Rendón – Guerrero. Abogados – México. México, Distrito Federal, a 04 de Marzo de 2009. Estimados Señores: A continuación reproducimos las jurisprudencias y tesis asiladas que consideramos relevantes publicadas en el Semanario Judicial de la Federación correspondientes al mes de Diciembre de 2008, las cuales hemos ordenado por materia, esperando les sean de utilidad. Tabla de contenido CONSTITUCIONAL Y AMPARO......................................................................................................3 ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. NO NECESARIAMENTE DEBE DETERMINARSE SU TEMPORALIDAD DESDE EL APERCIBIMIENTO............................................................................3 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS..................................................................................................................5 MERCANTIL.....................................................................................................................................6 ACCIÓN CAUSAL. SU EJERCICIO EN LA VÍA ORDINARIA MERCANTIL OBLIGA A SEÑALAR LA RELACIÓN JURÍDICA DE LA QUE PROVIENE EL TÍTULO......................................................6 DEMANDA EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL. LA RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA SU ADMISIÓN ES UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, EN CONTRA DEL CUAL PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO......................................................................................................................7 PROCESAL......................................................................................................................................7 PRECLUSIÓN. SUPUESTOS EN LOS QUE OPERA......................................................................8 COMUNICACIONES PRIVADAS. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL DE SUS GRABACIONES NO INFRINGE LA GARANTÍA DE SU INVIOLABILIDAD......................................9 CIVIL...............................................................................................................................................10 LIBERTAD CONTRACTUAL. SU ANÁLISIS A LA LUZ DE LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL........................................10 FAMILIAR.......................................................................................................................................11 VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA..............................................................................................11 Paseo de la Reforma No. 322, 1er Piso, Col. Juárez, Deleg. Cuauhtémoc, C.P. 06600, M é x i c o , D i s t r i t o F e d e r a l T e l s . ( 5 2 5 5 ) 5 5 - 3 3 - 6 9 - 1 4 / ( 5 2 5 5 ) 5 5 - 3 3 - 6 9 - 3 8 / (5 2 5 5 ) 5 5 - 1 4 - 7 7 - 9 4 / www.rgmc.com.mx SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 FISCAL...........................................................................................................................................12 CONSULTAS FISCALES. EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2007)...............................................................................................................13 ACTA DE IRREGULARIDADES DE MERCANCÍAS DE DIFÍCIL IDENTIFICACIÓN. DEBE NOTIFICARSE DENTRO DEL PLAZO DE 4 MESES, SIGUIENTES AL MOMENTO EN QUE LA AUTORIDAD ADUANERA RECIBA LOS RESULTADOS CORRESPONDIENTES A LOS ANÁLISIS DE MUESTRAS DE ESAS MERCANCÍAS, Y NO EN EL LAPSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN........................................................14 PENAL............................................................................................................................................14 DILIGENCIA DE CATEO Y PRUEBAS QUE FUERON OBTENIDAS EN LA MISMA. CARECEN DE VALOR PROBATORIO, CUANDO LA AUTORIDAD QUE LA PRACTICA, DESIGNA COMO TESTIGOS A LOS POLICÍAS QUE INTERVINIERON MATERIALMENTE EN LA EJECUCIÓN DE LA MISMA.......................................................................................................................................14 2 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 CONSTITUCIONAL Y AMPARO No. Registro: 168,383 Jurisprudencia Materia(s):Civil Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: 1a./J. 60/2008 Página: 31 ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. NO NECESARIAMENTE DEBE DETERMINARSE SU TEMPORALIDAD DESDE EL APERCIBIMIENTO. Si se toma en cuenta, por un lado, que el apercibimiento es la advertencia de las consecuencias desfavorables que pudiesen ocurrir por incumplir algún mandamiento de la autoridad y, por el otro, que el arresto es la medida de apremio consistente en la privación de la libertad por tiempo determinado, resulta evidente que no puede necesariamente definirse desde el apercibimiento la temporalidad del arresto como medida de apremio, pues sólo hasta que vence el término concedido para el cumplimiento de la obligación y se incurre en desacato, la autoridad puede calificar la contumacia, es decir, el dolo, el grado de desacato, la intención de cumplir con lo ordenado o incluso la existencia de alguna justificación, de ahí la imposibilidad de fijar la temporalidad de una medida aún no impuesta. Contradicción de tesis 125/2007-PS. Entre las sustentadas por el actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito. 21 de mayo de 2008. Mayoría de tres votos. Ausente y Ponente: Sergio A. Valls Hernández; en su ausencia hizo suyo el asunto Juan N. Silva Meza. Disidente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Rafael VázquezMellado Mier y Terán. Tesis de jurisprudencia 60/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha cuatro de junio de dos mil ocho. Comentario: Difiero de lo manifestado en la presente contradicción de tesis ya que contraria a la posición asumida con anterioridad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el criterio que se comenta no es proteccionista del Gobernado y atenta contra el principio de seguridad jurídica. En efecto, en el 2001 la misma Primera Sala estableció el siguiente criterio por contradicción de tesis: MEDIDAS DE APREMIO. EL APERCIBIMIENTO ES UN REQUISITO MÍNIMO QUE DEBE REUNIR EL MANDAMIENTO DE AUTORIDAD PARA QUE SEA LEGAL LA APLICACIÓN DE AQUÉLLAS (LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DE LOS ESTADOS DE NUEVO LEÓN Y CHIAPAS). 3 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 Si bien dentro de las legislaciones procesales civiles del Distrito Federal y de los Estados de Nuevo León y Chiapas, no se encuentra específicamente reglamentado el procedimiento para la imposición de una medida de apremio, dado que únicamente se enumeran cuáles se pueden aplicar, y tomando en consideración que el apercibimiento es una prevención especial de la autoridad hacia la persona a quien va dirigido el mandamiento, que especifica un hacer o dejar de hacer algo que debe cumplirse, que se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sanción que se puede aplicar en caso de incumplimiento, puede concluirse que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal que consagran los principios de legalidad y seguridad jurídica, para que sea legal la aplicación de la medida, la autoridad debe emitir su mandamiento en términos y bajo las condiciones establecidas por dichos principios para que el gobernado tenga la certeza de que aquél está conforme con las disposiciones legales y sus atribuciones; así, los requisitos mínimos que tal mandamiento debe contener son: 1) La existencia de una determinación jurisdiccional debidamente fundada y motivada, que deba ser cumplida por las partes o por alguna de las personas involucradas en el litigio, y 2) La comunicación oportuna, mediante notificación personal al obligado, con el apercibimiento de que, de no obedecerla, se le aplicará una medida de apremio precisa y concreta. Contradicción de tesis 46/99-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Civil del Cuarto Circuito. 31 de enero de 2001. Cinco votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo. Tesis de jurisprudencia 20/2001. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de diecisiete de abril de dos mil uno, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ahora, en la contradicción de tesis que se comenta en este mes, la Primera Sala abandona su anterior postura sin decirlo expresamente y asume una posición contraria al principio de seguridad jurídica del que debe de gozar todo gobernado, quien, al desobedecer un mandamiento judicial no tendrá conocimiento sobre las consecuencias de su conducta, sino hasta que se le imponga la medida de apremio correspondiente. El anterior tema adquiere mayor relevancia si se recuerda que entre las medidas de apremio existe el arresto, por lo que un gobernado puede ser apercibido con una medida de apremio por desobedecer un mandamiento judicial, misma que podrá ir de una multa hasta el arresto, siendo que, la medida de apremio precisa y concreta la conocerá el gobernado después de haber desobedecido el mandamiento judicial. La anterior posición es propia de un Estado Autoritario. JUAN CARLOS GUERRERO VALLE. No. Registro: 168,312 Tesis aislada Materia(s):Común 4 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: I.7o.C.51 K Página: 1052 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. Una vez incorporados a la Ley Suprema de toda la Unión los tratados internacionales suscritos por México, en materia de derechos humanos, y dado el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es posible invocar la jurisprudencia de dicho tribunal internacional como criterio orientador cuando se trate de la interpretación y cumplimiento de las disposiciones protectoras de los derechos humanos. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 623/2008. Procuraduría General de la República y otras. 23 de octubre de 2008. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido en esta tesis. Disidente: Manuel Ernesto Saloma Vera. Ponente: Julio César Vázquez-Mellado García. Secretario: Benjamín Garcilazo Ruiz. Comentario: Resulta gratificante encontrarse con criterios tan claros y contundentes aunque desafortunadamente estos aun sean aislados y emitidos por un Tribunal Colegiado y no por nuestro máximo Tribunal. De la lectura del anterior criterio resulta evidente que la protección y salvaguarda de los Derechos Humanos ya no es posible dejarla sólo al arbitrio soberano de los tribunales nacionales, pues la comunidad internacional en los últimos cincuenta años ha sido ya reconocida en su legítimo rol de complementariedad. Por eso no debería resultar sorpresivo que por encima de las jurisdicciones constitucionales nacionales se esté configurando una jurisdicción constitucional internacional para la protección de los Derechos Humanos a través de los mecanismos de amparo internacional. Criterios como el que se comenta ayudan a la construcción de una jurisdicción constitucional interamericana propia de los Derechos Humanos, la cual está en vías de consolidarse en directa proporción con el reconocimiento expreso de su jurisprudencia por las jurisdicciones constitucionales nacionales De ahí la importancia de armonizar las jurisdicciones nacionales particularmente las constitucionales con las jurisdicciones internacionales, a fin de lograr la protección efectiva de los derechos humanos, atendiendo siempre a su progresividad. ARMANDO PEREA TORICES. 5 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 MERCANTIL No. Registro: 168,399 Jurisprudencia Materia(s):Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: II.2o.C. J/24 Página: 809 ACCIÓN CAUSAL. SU EJERCICIO EN LA VÍA ORDINARIA MERCANTIL OBLIGA A SEÑALAR LA RELACIÓN JURÍDICA DE LA QUE PROVIENE EL TÍTULO. El tenedor de un título de crédito que pierde su derecho a hacerlo valer mediante la acción cambiaria y una vez que ha intentado inútilmente cobrarlo en términos del artículo 168 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, tiene expedito su derecho para ejercitar la acción causal en la vía ordinaria mercantil, la cual, una vez ejercitada, en cuanto accionante, tiene la obligación de señalar la relación jurídica que diera origen a la suscripción del título base de la acción, esto es, debe invocar como fundamento de su demanda la existencia del negocio jurídico concreto que originase la emisión o transmisión del título de crédito, a virtud del cual el demandado hubiera adquirido obligaciones, correlativas a derechos del acreedor, y que éstas hubiesen sido incumplidas, ello con el fin de que el deudor esté en posibilidad de excepcionarse en contra de las pretensiones del actor y así no quede en estado de indefensión. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 121/2002. Bancrecer, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Bancrecer. 19 de marzo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: José Isabel González Nava. Amparo directo 294/2006. Alberto Ramos Barrera. 25 de abril de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Victorino Hernández Infante. Amparo directo 578/2007. René Hernández González. 18 de septiembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Noé Adonai Martínez Berman. Secretario: Juan Carlos Guerra Álvarez. Amparo directo 858/2007. Alfredo B. Brito Ordaz. 7 de noviembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Noé Adonai Martínez Berman. Secretario: Juan Carlos Guerra Álvarez. Amparo directo 784/2008. 14 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Victorino Hernández Infante. No. Registro: 168,341 Tesis aislada Materia(s):Civil Novena Época 6 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: VI.2o.C.642 C Página: 996 DEMANDA EN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL. LA RESOLUCIÓN QUE CONFIRMA SU ADMISIÓN ES UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN, EN CONTRA DEL CUAL PROCEDE EL AMPARO INDIRECTO. Conforme al artículo 1392 del Código de Comercio, el auto que admite la demanda en un juicio ejecutivo mercantil tiene efectos de mandamiento en forma, en cuanto contiene el requerimiento de pago al deudor, y en caso de no verificarse, la orden de embargo de bienes suficientes de su propiedad para satisfacer las especies reclamadas. De ahí que en contra de la resolución que confirma el auto que admitió la demanda en esa vía procede el juicio de amparo indirecto, en términos de los artículos 107, fracción III, inciso b), constitucional y 114, fracción IV, de la Ley de Amparo, ya que lo anterior no sólo tiene como efecto llamar al demandado para que comparezca a juicio y plantee sus defensas, sino además que se le requiera de pago y no haciéndolo, se trabe secuestro judicial de bienes que basten para cubrir la deuda, afectando así de modo cierto e inmediato derechos sustantivos respecto de la propiedad y posesión de los bienes del deudor; afectación que no es susceptible de repararse aun obteniendo sentencia favorable, pues no podría restituirse al quejoso el tiempo que estuvo vigente el embargo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 315/2008. Natalia Bolaños Flores. 9 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Armando Pallares Valdez. Secretario: Eduardo Iván Ortiz Gorbea. Comentario: Criterio aislado que será susceptible de despertar la polémica toda vez que se puede poner fácilmente en duda el verdadero perjuicio sufrido por el demandado “mientras estuvo vigente el embargo”. Cabria la interrogante en el sentido de saber cuál sería el verdadero efecto de la sentencia de amparo y si dicha protección no traería consigo un claro perjuicio al actor en el juicio, el cual no debe olvidarse es en esencia “el justiciable” pues es el que recurre ante las autoridades judiciales buscando hacer exigibles sus derechos en virtud de un titulo incumplido emitido a su favor. Aunado a lo anterior tenemos que de proceder este juicio de Amparo indirecto se le estaría restando verdadera eficacia procesal al Juicio de Amparo en contra de la sentencia definitiva. ARMANDO PEREA TORICES. PROCESAL No. Registro: 168,293 Tesis aislada Materia(s):Común 7 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: 2a. CXLVIII/2008 Página: 301 PRECLUSIÓN. SUPUESTOS EN LOS QUE OPERA. La mencionada institución jurídica procesal, consistente en la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, contribuye a que el proceso en general, para cumplir sus fines, se tramite con la mayor celeridad posible, pues por virtud de la preclusión, las distintas etapas del procedimiento adquieren firmeza, dando sustento a las fases subsecuentes, de modo que el juicio se desarrolle ordenadamente y se establezca un límite a la posibilidad de discusión, en aras de que la controversia planteada se solucione en el menor tiempo posible, observando el principio de impartición de justicia pronta previsto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ahora bien, la preclusión tiene lugar cuando: a) No se haya observado el orden u oportunidad establecido en la ley, para la realización del acto respectivo; b) Se haya realizado una actividad procesal incompatible con el ejercicio de otra; y, c) La facultad relativa se haya ejercido válidamente en una ocasión. Si bien el último de los supuestos referidos corresponde a la consumación propiamente dicha, indefectiblemente en todos ellos la preclusión conlleva la clausura definitiva de cada una de las etapas del proceso, lo que implica que, por regla general, una vez extinguida la oportunidad de ejercer el derecho correspondiente o habiéndolo ejercido en una ocasión, ya no puede hacerse valer en un momento posterior. En ese sentido, la figura procesal referida permite que las resoluciones judiciales susceptibles de ser revocadas, modificadas o nulificadas a través de los recursos y medios ordinarios de defensa que establezca la ley procesal atinente, adquieran firmeza cuando se emita la decisión que resuelva el medio impugnativo o, en su caso, cuando transcurra el plazo legal sin que el recurso o medio de defensa relativo se haya hecho valer. Contradicción de tesis 41/2008-PL. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto en Materia Administrativa del Tercer Circuito y Segundo en Materia Civil del Sexto Circuito. 5 de noviembre de 2008. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Rómulo Amadeo Figueroa Salmorán. Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada. No. Registro: 168,369 Tesis aislada Materia(s):Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: I.5o.C.9 K Página: 984 8 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 COMUNICACIONES PRIVADAS. LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL DE SUS GRABACIONES NO INFRINGE LA GARANTÍA DE SU INVIOLABILIDAD. Los artículos contenidos en el capítulo I, título primero "De las garantías individuales", de la Constitución Federal, protegen los derechos subjetivos del gobernado, reconocidos por la ley frente a los actos de las autoridades; por tanto, de acuerdo con lo dispuesto por los párrafos noveno y décimo del artículo 16 de nuestra Carta Magna, para que se actualice la hipótesis de una violación a la intervención de comunicaciones privadas, el acto mismo de la intervención de cualquier comunicación privada necesariamente debe provenir de una autoridad y nunca de un particular, siempre que no se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral, administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor; de manera que como en la especie se trata de materia civil y, especialmente, no existió ningún acto de autoridad federal mediante el cual se interviniera la comunicación telefónica sostenida entre el quejoso y la cónyuge del tercero perjudicado recurrente, sino que tal intervención se llevó a cabo por este último mediante la grabación realizada en el teléfono instalado en su domicilio, es decir, en su propia línea telefónica, con el aparato comúnmente llamado contestadora o grabadora de recados, no es cierto que la admisión de la prueba documental de audiocintas y su inspección judicial que ofreció el referido recurrente, así como su recepción y reproducción material, infrinja en perjuicio del quejoso la garantía relativa a la inviolabilidad de las conversaciones privadas que consagra el artículo 16 de la Constitución Federal. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 3195/97. Esteban Gonzalo Arias Pérez de Lara. 23 de octubre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa. Secretaria: María Guadalupe Gama Casas. Nota: Por instrucciones del Tribunal Colegiado de Circuito, la tesis que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI, diciembre de 1997, página 656, se publica nuevamente con la modificación en el precedente que el propio tribunal ordena. Comentario: Esta tesis es contradictoria a la emitida por el Segundo Tribunal Colegiado Del Vigésimo Segundo Circuito, en el Semanario Judicial del mes de Septiembre del 2008, bajo el rubro: GRABACIONES TELEFÓNICAS OBTENIDAS POR UN PARTICULAR FUERA DE LOS CASOS PERMITIDOS POR EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. CONSTITUYEN UNA PRUEBA CONTRARIA A DERECHO QUE NO DEBE SER ADMITIDA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO). Con independencia de la contradicción apuntada, y en espera de que la misma sea denunciada y resuelta por la Suprema Corte, considero que la postura asumida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito es la correcta, ya que, como se apuntó en boletines anteriores, cuando la supuesta violación de comunicaciones se da entre esposos en un radio común, como lo es el domicilio conyugal, es difícil establecer dónde acaba el radio de privacidad de la pareja y dónde empieza el de cada uno de los miembros en lo individual dentro del domicilio conyugal. JUAN CARLOS GUERRERO VALLE. 9 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 CIVIL No. Registro: 168,310 Tesis aislada Materia(s):Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: III.2o.C.151 C Página: 1053 LIBERTAD CONTRACTUAL. SU ANÁLISIS A LA LUZ DE LA GARANTÍA DE LIBERTAD DE TRABAJO CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 5o. CONSTITUCIONAL. La libertad contractual suele identificarse con la "autonomía de la voluntad" y encuentra su límite en las leyes de orden público o las buenas costumbres, es decir, la licitud en el objeto; por tanto, ese es el límite en que deben juzgarse los convenios concertados dentro de una asociación civil cuyo objeto es la prestación de servicios profesionales. Luego, las obligaciones de lealtad asumidas por un socio por la separación de la asociación, no se catalogan como objeto ilícito, pues la sociedad fue producto de la voluntad de los socios, que pactaron su creación en beneficio de intereses comunes y, por ello, el pacto de "no hacer", es decir, no ofrecer servicios a los clientes de la asociación durante un periodo de tiempo determinado, no implica inobservancia de una disposición de orden público, por la limitación a la garantía de trabajo a que se refiere el artículo 5o. constitucional, dimensionada en los aspectos de que, no impedir el ejercicio de la profesión, industria, comercio o trabajo lícitos: a) sólo podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen derechos de terceros o, b) por resolución gubernativa, cuando se ofendan los derechos de la sociedad; ya que no debe perderse de vista que el convenio no restringe, ni prohíbe total o parcialmente el ejercicio de la profesión, sino que su obligación consistió en un deber de lealtad y probidad para con los clientes y personal de la asociación, dado que no es sino la materialización de los efectos de la libertad de trabajo que previamente ejerció (al incorporarse a una organización profesional) y los compromisos voluntariamente asumidos al separarse, pues no puede soslayarse que en las empresas o sociedades cuyo giro es la prestación de servicios, los activos intangibles más importantes y que permiten su supervivencia son el personal de la propia empresa, el prestigio y sus clientes. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 709/2008. Ignacio Navarro Valle. 29 de febrero de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Gerardo Domínguez. Secretario: José Dekar de Jesús Arreola. Comentario: Esta tesis es muy interesante y debería de profundizarse aún mas tanto en el ámbito civil como en el laboral, ya que es entendible que un socio, al separarse de la asociación de la cual fue miembro, no ofrezca sus servicios a los clientes de dicha asociación, ya que definitivamente sí implica un acto de deslealtad a la misma, cosa contraria al hecho de que no se le permita a un profesionista o empleado ejercer su derecho al trabajo al haber suscrito un convenio de no emplearse con la competencia, lo cual desde mi punto de vista es violatorio del artículo 5º. Constitucional, pues no puede alegarse un acto de deslealtad, con su anterior empleador, sino el 10 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 ejercicio a su derecho a dedicarse a “la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.” Como reza el numeral referido de nuestra Carta Magna. JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ GOMEZ FAMILIAR No. Registro: 168,241 Tesis aislada Materia(s):Civil Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: I.7o.C.118 C Página: 1098 VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIÓN INJUSTIFICADA DEL MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA. Conforme el artículo 323 Quáter del Código Civil para el Distrito Federal, violencia familiar es aquel acto u omisión intencional, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente a cualquier integrante de la familia dentro o fuera del domicilio conyugal, para causar daño. Las clases de violencia son, entre otras: I. Física: Es todo acto intencional en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad física del otro; y, II. Psicoemocional: Es todo acto u omisión consistente en prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, insultos, amenazas, celotipia, desdén, abandono o actitudes devaluatorias, que provoquen en quien las recibe alteración autocognitiva y autovalorativa que integran su autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de esa persona. Así, cuando un padre a través de conductas de acción u omisión, separa injustificadamente a su hijo de meses de edad de su progenitora, ejerce en perjuicio del infante violencia familiar, en su modalidad de psicoemocional, porque lo somete, domina, controla y prohíbe tener amor, alimentación y cuidados de su madre, así como relacionarse con la familia materna. Ello, porque en el caso existe una imposibilidad material para acreditar la alteración en la estructura psíquica del menor (daño), en razón de que el demandado se lo llevó desde corta edad, y de manera reiterada se negó, no obstante los múltiples requerimientos judiciales, a entregarlo a su madre, lo que implica que no se tiene conocimiento del lugar y las condiciones en que el enjuiciado actualmente tiene a su hijo y, por ello, en el juicio natural no se pudo investigar o determinar la estructura psíquica del menor. Sin embargo, atendiendo a la hermenéutica jurídica, las normas legales no se pueden aplicar literalmente, cuando no se toman en cuenta las imprevisiones del legislador ni los postulados de la equidad en determinados supuestos, como el presente asunto, por lo que el juzgador al interpretar la ley, debe hacer una exégesis generosa que permita armonizar el contenido de la norma y limitar su alcance. Por ende, en el caso se surte la presunción de la causación del daño en la estructura psíquica del infante, porque la alteración autocognitiva y autovalorativa que integran la autoestima o alteraciones en alguna esfera o área de la estructura psíquica de la persona, se presume a partir de la existencia del deber y la acción de separación injustificada del menor, como una consecuencia necesaria entre esa conducta indebida y la afectación en el integrante del grupo familiar, toda vez que conforme a los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados 11 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 Unidos Mexicanos, 3.1, 7.1, 8.1, 9.1, 16.1, 19.1 y 27.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Principios 2, 6 y 9 de la Declaración de los Derechos del Niño, 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), se desprende que el desarrollo y bienestar integral del niño comprende, en principio, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; el derecho a preservar las relaciones familiares; el derecho a que no sea separado de sus padres excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño; el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su familia; el derecho de protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. Luego, si no se desvirtúa el incumplimiento de estas obligaciones y, como consecuencia, la separación injustificada del menor por parte de uno de sus progenitores, se acredita la existencia de violencia en su modalidad de psicoemocional, ya que se surte la presunción de causación del daño. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 647/2008. 16 de octubre de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Sara Judith Montalvo Trejo. Secretario: Guillermo Bravo Bustamante. Comentario: Considero que el anterior criterio es acertado. Ahora es necesario determinar si la violencia familiar mencionada es suficiente para condenar a la pérdida de la patria potestad. La respuesta a la pregunta anterior será un tema de política familiar antes que una solución jurídica, ya que, al ser el Derecho de Familia una materia local, existirán legislaciones proteccionistas de la institución familiar que evitarán que este tipo de violencia de motivo a la pérdida de la patria potestad y existirán legislaciones con mayor liberalidad que condenarán a quien retenga injustificadamente a un menor a la pérdida de la patria potestad. JUAN CARLOS GUERRERO VALLE FISCAL No. Registro: 168,361 Tesis aislada Materia(s):Constitucional, Administrativa Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: 1a. CIX/2008 Página: 231 12 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 CONSULTAS FISCALES. EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ENERO DE 2007). El citado precepto legal, reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 2006, al establecer que las respuestas recaídas a las consultas fiscales realizadas a la autoridad no son obligatorias para los particulares y que, por ende, éstos sólo pueden impugnar las resoluciones definitivas en las que aquélla aplique los criterios contenidos en dichas respuestas, no viola la garantía de acceso a la justicia contenida en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues en términos del propio artículo 34 del Código Fiscal de la Federación, tales consultas no son actos vinculatorios que produzcan efectos en la esfera jurídica de los gobernados. En efecto, ante la falta de afectación en la esfera jurídica del contribuyente, no existen elementos para combatir, pues es necesario que se incida en sus derechos para que un tribunal pueda resolver al respecto. Lo anterior es así, porque conforme a la naturaleza de la consulta, la respuesta que recaiga a ésta constituye un medio de certeza en cuanto al criterio sostenido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en relación con una situación real y concreta, sin que ello implique una afectación jurídica para los gobernados en tanto que no es vinculante para éstos; de ahí que cuando las respuestas a las aludidas consultas sean desfavorables a los intereses del contribuyente, sólo podrán impugnarse por los medios de defensa establecidos en las disposiciones aplicables, una vez que las autoridades apliquen dicho criterio en una resolución definitiva y, por tanto, se incida en la esfera jurídica del gobernado. Amparo en revisión 1106/2007. Alfredo Gerardo Suárez Ruiz. 30 de enero de 2008. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Paola Yaber Coronado. Amparo en revisión 233/2008. Siemens Vdo. Servicios, S.A. de C.V. 2 de julio de 2008. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz J. Jaimes Ramos. Amparo en revisión 363/2008. Obras y Proyectos Coma, S.A. de C.V. 3 de septiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Rogelio Alberto Montoya Rodríguez. Amparo en revisión 791/2008. Flextronix Plastics, S.A. de C.V. 15 de octubre de 2008. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosaura Rivera Salcedo. No. Registro: 168,397 Jurisprudencia Materia(s):Administrativa Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: 2a./J. 179/2008 Página: 241 13 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 ACTA DE IRREGULARIDADES DE MERCANCÍAS DE DIFÍCIL IDENTIFICACIÓN. DEBE NOTIFICARSE DENTRO DEL PLAZO DE 4 MESES, SIGUIENTES AL MOMENTO EN QUE LA AUTORIDAD ADUANERA RECIBA LOS RESULTADOS CORRESPONDIENTES A LOS ANÁLISIS DE MUESTRAS DE ESAS MERCANCÍAS, Y NO EN EL LAPSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 67 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. El acta de irregularidades que deriva del primer o segundo reconocimiento aduanero de mercancías de difícil identificación, que da lugar a la toma de muestras para su análisis, a que se refieren los artículos 45 y 66 de la Ley Aduanera, debe ser notificada al particular dentro del plazo de 4 meses, contados a partir de que la autoridad reciba el dictamen pericial definitivo o los resultados correspondientes, el cual se estima adecuado y suficiente para que la autoridad realice el acta y la notifique al interesado, a la vez que permite que aquélla cumpla con el principio de inmediatez, para dar legalidad al acto y brindar seguridad jurídica al interesado, lo cual no se lograría con un lapso mayor, pues teniendo conocimiento de la toma de muestras de su mercancía, aquél está en espera de conocer los hechos u omisiones que pudieron haberse advertido, sin que en el caso sea aplicable el artículo 67 del Código Fiscal de la Federación, que establece el plazo de 5 años para que opere la caducidad de las facultades de las autoridades fiscales para determinar contribuciones o aprovechamientos omitidos y sus accesorios, así como para imponer sanciones por infracciones a las disposiciones fiscales, en virtud de que no se está dentro del procedimiento aduanero, pues tales facultades tienen lugar con posterioridad a que se notifica el acta de irregularidades con que inicia el procedimiento referido. Contradicción de tesis 114/2008-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero, Segundo y Tercero, todos del Décimo Quinto Circuito. 1o. de octubre de 2008. Mayoría de tres votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Disidente: José Fernando Franco González Salas. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Secretaria: Claudia Mendoza Polanco. Tesis de jurisprudencia 179/2008. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del doce de noviembre de dos mil ocho. PENAL No. Registro: 168,333 Jurisprudencia Materia(s):Penal Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVIII, Diciembre de 2008 Tesis: 1a./J. 83/2008 Página: 74 DILIGENCIA DE CATEO Y PRUEBAS QUE FUERON OBTENIDAS EN LA MISMA. CARECEN DE VALOR PROBATORIO, CUANDO LA AUTORIDAD QUE LA PRACTICA, DESIGNA COMO TESTIGOS A LOS POLICÍAS QUE INTERVINIERON MATERIALMENTE EN LA EJECUCIÓN DE LA MISMA. De la interpretación del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, de contenido similar a la norma constitucional de mérito, se desprende que la autoridad que practica la diligencia de cateo, ante la ausencia o negativa de designación de testigos por parte del ocupante 14 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 del lugar cateado, puede designar con tal carácter a cualquier persona que asista a la diligencia. Si bien es cierto que esta facultad de la autoridad ministerial no se encuentra expresamente acotada o limitada por el Poder Constituyente, también lo es que, dado el carácter intrínseco de la figura de testigo, tercero ajeno a la actividad o hecho sobre el cual va a dar noticia con plena independencia y libertad de posición, la designación debe recaer en personas que no hayan tenido participación directa en la ejecución de la orden de cateo, pues sólo así podrán relatar hechos ajenos que les constan. En esa circunstancia, si la designación como testigos por parte de la autoridad ministerial, recae en elementos de la policía que no han participado materialmente en su desahogo, entonces la diligencia de cateo y las pruebas obtenidas de la misma, tienen valor probatorio, lo que no acontece si los policías designados intervienen en la propia ejecución de ésta. Contradicción de tesis 147/2007-PS. Entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Primero, Segundo y Tercero, todos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 13 de agosto de 2008. Mayoría de tres votos. Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Arnoldo Castellanos Morfín. Tesis de jurisprudencia 83/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veinte de agosto de dos mil ocho. Comentario: Este criterio es acertado, ya que como reza la frase popular “no se puede ser juez y parte” pues el hecho de que los elementos de policía sean parte de la propia autoridad y estén al servicio de esta, implica que carezcan de la idoneidad que caracteriza al testigo y no puedan actuar con imparcialidad al rendir su testimonial. JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ GOMEZ Cada comentario contenido en este documento es responsabilidad del autor que lo elaboró y no necesariamente representa el punto de vista de toda la firma. 15 SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN / DICIEMBRE 2008 04 de Marzo 2009 16 Paseo de la Reforma No. 322, 1er Piso, Col. Juárez, Deleg. Cuauhtémoc, C.P. 06600, M é x i c o , D i s t r i t o F e d e r a l T e l s . ( 5 2 5 5 ) 5 5 - 3 3 - 6 9 - 1 4 / ( 5 2 5 5 ) 5 5 - 3 3 - 6 9 - 3 8 / (5 2 5 5 ) 5 5 - 1 4 - 7 7 - 9 4 / www.rgmc.com.mx