VALOR PROBATORIO

Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática.
Trabajo presentado en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. “Por la Universalización
del Derecho”. Organizado por la FIADI y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de
Monterrey. Campus Estado de México. Del 21 al 25 de Noviembre del año 2.000. Derechos reservados a
favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o parcial que no sea autorizada por el titular de los
derechos.
VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
I. Generalidades
El documento electrónico1 debe entenderse como toda expresión en lenguaje natural
o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en
cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica2.
Aunque sin embargo en el derecho mexicano no se ha asentado aún precedente en
jurisprudencia o legislación alguna del documento electrónico como tal. Pero en
España, podemos encontrar algunos antecedentes donde la jurisprudencia otorga
valor probatorio a las reproducciones fotográficas en primer lugar y
consecutivamente las cintas magnetofónicas también se empiezan a admitir como
medios de prueba, otorgándole reconocimiento judicial, equiparando este tipo de
elementos probatorios a los documentos escritos3. Así pues podemos afirmar que
todo documento electrónico o no, que sea materia probatoria en los procesos
judiciales debería de incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida que son
expresiones de la realidad social que el derecho no puede desconocer.
En caso de controversia ante los tribunales y el hecho de enfrentar a una contraparte
en ellos, en la necesidad de probar en un proceso judicial el desarrollo de los hechos
como puede ser él envió de mensajes electrónicos y el hecho de que el negocio dio
origen a un traspaso electrónico de fondos entre un emisor y un receptor, no
obstante la serie de acontecimientos ocurridos, para lograr apoyarlos podremos
recurrir al derecho procesal, derecho civil y hasta el derecho comercial, que con
sustento en sus propias disposiciones en la ley podremos realizar las actuaciones
necesarias en favor de llegar a probar nuestro dicho.
Pero el tema es otro en realidad, más bien la cuestión se encuentra en como lograr
que todos los registros magnéticos mediante los cuales se ratifica la certeza de
hechos virtuales, tenga valor probatorio como tales, y que jurídicamente, en nuestro
sistema de valoración legal de los medios de prueba, dichos mensajes magnéticos
constituyan instrumentos asimilables a los documentos públicos o privados.
Específicamente en materia de e-comerce4, un problema esencial podemos
encontrarlo en los documentos o mensajes electrónicos firmados digitalmente e
intercambiados telemáticamente, a pesar de su intangibilidad, pueden ser
reconocidos jurídicamente.
Otro aspecto del conflicto surge principalmente en el registro donde constan las
transacciones y son las firmas digitales las que le otorgan autenticidad y estos
registros no se encuentran soportados o impresos5, con lo cual y ante la falta de
interpretación de los tribunales judiciales de este fenómeno jurídico, quienes creen
que no se satisface los requisitos legales de escrituración y firma, mencionan que no
son títulos o pruebas visibles de los documentos elaborados, y prefieren muchas
veces abstenerse de manifestar su opinión ante este nuevo fenómeno jurídico.
La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad
constitutiva de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino
de una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances
tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos
agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas comerciales.
Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en
papel y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al
documento; ante esta situación y la carencia de una legislación específica en esta
materia, se ha planteado la problemática referente a la validez del documento emitido
y contenido en un soporte electrónico.
Si bien es sabido que la mayoría de las legislaciones actuales no se encuentra
regulada la validez probatoria del documento electrónico, sin embargo en México el
pasado 20 de mayo se realizaron reformas a la legislación, donde se amplia el
sentido del consentimiento al poder manifestar la voluntad de manera escrita, verbal
y además por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. Para
valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere dicha reforma, se
estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada,
comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas
obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior
consulta, pero estas reformas marcan un inicio que no son suficientes para entrar de
lleno en el ejercicio del comercio electrónico.
La Comisión Europea se ha pronunciado sobre este punto en la Propuesta de
Directiva sobre comercio electrónico al establecer en su artículo 9, la obligación a los
Estados de hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados
miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al
proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni
se priven de efecto y validez en razón de la forma de celebración.
De igual forma la Ley Modelo de UNCITRAL6 sobre comercio electrónico establece
las directrices7 para otorgar validez al documento electrónico sobre la base de los
principios de equivalencia funcional.
II. El principio de equivalencia funcional en el comercio electrónico.
El principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional8, se refiere a que el
contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en
un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que
cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma
autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación
electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica
aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las
declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido
expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la
declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico
donde conste la declaración. La Ley Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco
problemas de equivalencia funcional: el documento escrito, la firma electrónica,
originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de los mensajes de
datos.
Respecto del documento que deba constar por escrito9, el artículo 6 de la referida
ley, enuncia el principio en los siguientes términos: "Cuando la ley requiera que la
información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de
datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta". Lo
importante a la hora de equiparar los efectos jurídicos de un documento contenido en
soporte papel a un documento electrónico, es la posibilidad de recuperación del
mensaje en el sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y
reconocido por las partes o por terceras personas, con esta exigencia se de
cumplimiento al requisito solicitado para los documentos tradicionales de duración en
el tiempo. Es importante observar también los requisitos de validez, pues para que
un documento electrónico sea equiparable a un documento tradicional y surta los
efectos queridos por quien manifiesta su voluntad, es necesario al igual que el
soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas.
En materia de prueba el art. 9 establece que "la información presentada en un
mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria", la expresión "debida fuerza
probatoria" con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en
razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo,
como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en
soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales
se exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las
copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido
para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no
original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla
con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda
servir como prueba.
III. Validez y regulación legal del documento electrónico
El tratamiento por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del
documento por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico, como indica
Davara Rodríguez, el documento puede serlo tanto si se encuentra sobre un papel o
sobre cualquier otro soporte apto según su naturaleza. No se debe identificar
documento con escritura, en un sentido estricto atendiendo solamente al tradicional
sentido realizado por el hombre que, en un primer análisis y debido a la costumbre
generalizada, lleva al concepto papel. Así, podemos decir que el documento en
soporte electrónico, informático y telemático es un documento con las mismas
características, en principio y en cuanto a su validez jurídica, que cualquier otro de
los que tradicionalmente se aceptan en soporte de papel, tal como lo ha declarado el
Tribunal Supremo en España en diferentes oportunidades.
Para Alvarez Cienfuegos, el documento, como objeto corporal que refleja una
realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse ni con el papel
como soporte, ni con la escritura como unidad de significación.
El documento electrónico o informático, se concibe como un medio de expresión de
la voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y
obligaciones por medio de la electrónica, informática y telemática.
Si analizamos la noción tradicional de documento referida al instrumento en el que
queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y
permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrónico cumple con los
requisitos del documento en soporte de papel en el sentido de que contiene un
mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los
bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo.
La validez del documento electrónico ha sido admitida en el ordenamiento jurídico
español, en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, en su art. 45.3
que dispone:
" Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan
como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la
validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado,
así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras
leyes."
El documento electrónico es admisible en los países de sistema de libre apreciación
de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de
prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en este sentido, el juzgador le
deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y
comprobación de autenticidad.
Esto implica que el principio de la libre convicción del juez en la valoración de la
prueba permite la utilización de documentos electrónicos en el proceso, en
consecuencia, tampoco no deberá rechazarse la existencia del contrato electrónico y
su autenticidad por el simple hecho de no estar firmado de puño y letra por los
contratantes, ya que en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de
identificación como son el uso de claves secretas y sistemas criptológicos.
Con respecto a la admisión del documento electrónico como medio de prueba
también se ha pronunciado el Tribunal Supremo Español al indicar que los
ordenadores y medios electrónicos deben sumarse al acervo jurídico procesal en
tanto que son una expresión de la realidad que el derecho no puede desconocer,
agregando que "dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto, amplio
desde luego, de documento".
IV. El contrato perfeccionado por medios electrónicos
Para Davara Rodriguez, el contrato electrónico es aquél que se realiza mediante la
utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede tener una
incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo de la
interpretación futura del acuerdo. En este sentido, el comercio electrónico no es sino
una nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la
validez de los contratos.
Si bien es cierto que la regulación actual de los contratos electrónicos es escasa, no
por ello debemos entender que se encuentran carentes de toda regulación; la validez
de la contratación electrónica tanto en entornos abiertos como en entornos cerrados,
bien se trate de una contratación en Internet, mediante Ebussiness Data Interchange,
o cualquier otro medio electrónico, es susceptible de tratamiento legal.
Con respecto a la forma, tanto los contratos electrónicos como las estipulaciones en
ellos contenidas, se consideran perfectamente válidos de acuerdo a la normativa
establecida en el Código Civil , sobre la base de los principios de la autonomía de la
voluntad y la libertad de forma contenidos en el artículo 1832.
Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su
validez: consentimiento, objeto y causa, vemos como la eficacia de los contratos
depende de las condiciones de validez y no de su forma, por lo tanto lo importante es
que se cumpla con los requisitos establecidos para prestar el consentimiento y
perfeccionar el contrato a través de los procedimientos de oferta y aceptación.
El principio de la autonomía de la voluntad en los siguientes términos: "Los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden
público". De acuerdo a este principio las cláusulas contenidas en un acuerdo
contractual electrónico se consideran igualmente válidas, este artículo reviste
importancia a la hora de analizar por ejemplo, las cláusulas de intercambio en un
acuerdo EDI y las condiciones generales contenidas en los contratos celebrados en
entornos abiertos.
Como bien puede observarse, en principio todo contrato sería susceptible de
perfeccionamiento por medios electrónicos siempre que cumpla con los requisitos de
validez, obligando no sólo a lo pactado sino también a las consecuencias que de él
se derivan. Sin embargo, como todo principio general encontramos una excepción
referida en particular a la solemnidad, no siendo susceptibles de perfeccionamiento
por vía electrónica aquellos cuya validez está condicionada a la forma o cuando se
requiere la elevación a escritura pública y/o la inscripción en registros públicos, en
estos casos se puede llegar a un acuerdo vía electrónica pero para la formalización y
validez del contrato deben cumplirse con las formalidades establecidas en el Código
Civil para el perfeccionamiento de los contratos. Como bien puede observarse, las
excepciones indicadas afectan al tráfico inmobiliario, en el ámbito comercial
electrónico, tratándose de bienes muebles no sometidos al cumplimiento de las
formalidades propias de la contratación solemne, es perfectamente admisible la
contratación electrónica.
Dentro del ámbito comercial el principio de libertad de forma de los contratos bajo el
cual se admite la contratación electrónica, serán válidos y producirán obligación y
acción en juicio, los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma
en que se celebren.
V. Acerca de los instrumentos, los documentos y su regulación.
La prueba documental o instrumental es la que se produce por medio de documentos
o instrumentos en la forma prefijada por las leyes, y es la de mayor uso en el mundo
contractual y mercantil. Goza de gran confianza para el legislador en atención a la
fijeza que el hecho a probar da el documento.
En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier
objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un
hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de
elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la
existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los
signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o "contenido".
En un sentido restringido, con la expresión documento sólo se reconocen a aquellos
que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente. La firma
podemos definirla como un trazado gráfico que habitualmente contiene el nombre,
apellido y la rúbrica de una persona, mediante el cual se suscriben los documentos
para darle autoría y obligarse a cumplir con lo que ellos se dice. De forma más
simple, se ha dicho que es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona
que la estampa en un documento o texto.
Atendiendo a su origen, los documentos podemos clasificarlos en públicos o
privados. Tienen esta segunda naturaleza aquellos que dejan constancia de un
hecho sin solemnidad alguna, en cuyo otorgamiento no interviene un funcionario en
calidad de tal, y que no llevan en si ningún sello de autenticidad.
En la legislación chilena se confunde los términos instrumento y documento, los que
estan en relación de genero a especie respectivamente. El segundo coincidente con
lo que hemos denominado acepción restringida, sería doctrinariamente todo escrito
que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria una firma manuscrita. El
instrumento en cambio, que es equivalente al concepto de "objeto", seria toda cosa
mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un hecho.
VI. Documentos emitidos por medios electrónicos, magnéticos, digitales o
informáticos
Los documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto
tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte en papel, sino al
amplio. Por exclusión, entendemos que constituye un documento no electrónico
aquel que es elaborado por las formas tradicionales, sean éstas manuales,
mecanográficas, micrograbadas, microcopiadas o fotográficas.
Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje
magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una
voluntad quizas ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un
computador o de una red sólo comprueban o consignan electrónica, digital o
mágneticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses
preexistentes. Se caracterizan porque sólo pueden ser leídos o conocidos por el
hombre gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las señales digitales.
Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento
escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, diskettes,
circuitos, chips de memoria, redes); b) contienen un mensaje, el que esta escrito
usando el lenguaje convencional de los digitos binarios o bits, entidades magnéticas
que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) están escritos en un
idioma o código determinado; d) pueden ser atribuidos a una persona determinada
en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica11
Una cuestión importante es tener presente que eventualmente será necesario
imprimir o traspasar a soporte en papel los documentos digitales o electrónicos. Se
trata de casos de necesidad práctica, como ocurre con por ejemplo con las
declaraciones aduaneras de importación de mercancias que deben imprimirse para
retirar las mercancias desde los recintos portuarios o para pagar en los bancos los
derechos de aduana.
El problema surge porque en los diferentes casos la firma digital de los documentos
electrónicos desaparece, y al no intervenir el hombre carecerá de firma manuscrita y
será dificil determinar su autoria o atribuir responsabilidades.
Otro tema de gran interés, relacionado con los documentos digitales o electrónicos,
es el de los documentos enviados o transmitidos a distancia vía telefax12 o facsimile.
¿Puede decirse que se trata de un documento soportado magneticamente?. Ocurre
que aunque los fax son transmisores vía telefonica magnéticamente almacenados en
la memoria del fax receptor para su ulterior impresión en papel. Creemos que la
transmisión de la moción en el momento es la oportunidad de establecer, con
algunas precisiones, que la fotocopia o documento nuevo que resulta de la
transmisión a distancia vía telefonica y que emana del fax receptor tenga legalmente
el mismo valor que el original "enviado, pasado, leído o barrido" por el fax transmisor.
VII. Principio de valoración legal de los medios de prueba
Derecho continental
Un referente importante es la Resolución adoptada por el Consejo de Europa sobre
la necesidad de analizar este tema. La Resolución del Consejo de 25 de julio de
1996 sobre la Edición Electrónica y las Bibliotecas (96/C 242/02) establece
textualmente que:
“EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Consciente de que los cambios y las evoluciones en materia tecnológica repercuten
en el mundo del saber y de los conocimientos. (...). Considerando que, gracias a la
distribución de documentos electrónicos por las redes, las bibliotecas contribuirán en
mayor medida a que haya un acceso más fácil al conocimiento y a la cultura.
Recordando que, en una estrategia de conjunto de fomento de la lectura, la
expansión de la edición electrónica debe ir acompañada asimismo de un fomento del
libro impreso. Consciente de que la utilización de los nuevos servicios y productos
electrónicos está supeditada a la resolución de numerosas cuestiones de tipo jurídico
y técnico; (...).
INVITA a la Comisión:
- a que estudie con la ayuda de expertos de los Estados miembros, en el marco del
grupo creado a raíz de la Resolución, de 4 de abril de 1995, sobre cultura y
multimedios, los diferentes aspectos jurídicos, técnicos y culturales de los
documentos electrónicos, desde la creación hasta la utilización de los mismos, (...).
El grupo establecerá el inventario de las experiencias y programas existentes a nivel
nacional, comunitario e internacional que podrá utilizar como posible base de trabajo
para el futuro;”
Surge de este documento, que data de 1996, que se debe instaurar un debate sobre
el documento electrónico en el seno de la Unión Europea. Si bien esta cita se genera
en la esfera de una resolución de un tema cultural, entendemos que se torna también
necesaria esa actuación en el ámbito del derecho y la economía y, de hecho, esta
misma cita propugna el estudio de esos aspectos.
Otra referencia obligatoria es el trabajo del Comité de Ministros del Consejo de
Europa quien emitió en diciembre de 1981 la Recomendación 201(13) sobre
armonización de las legislaciones de los estados miembros en materia de exigencia
de un escrito y admisibilidad de reproducciones de documentos y registros
informativos. Destacamos de esta recomendación el hecho de que, estrictamente en
lo que hace a lo legal, establece que los países deben tender a la admisibilidad de
las reproducciones en microfilm y en soporte informático como medios de prueba en
el proceso.
Es muy importante destacar, como lo hace Miguel Ángel Davara Rodríguez en su
obra Derecho Informático, que la citada Recomendación surgió como consecuencia
del hecho de que las empresas estaban utilizando cada vez el recurso de las
técnicas de registro electrónico de información -destruyendo los originales- con
objeto de ahorrar los costos derivados del archivo de masas ingentes de
documentación.
Nosotros queremos añadir que el problema del ahorro de costos incide directamente
sobre la competitividad de esas empresas no solamente dentro de sus fronteras, sino
en el marco del mercado mundializado que es el que tenemos en la actualidad.
Surge entonces la enorme trascendencia que conlleva una reforma efectuada en una
dirección común para el logro de un mejor y más amplio desarrollo.
Además de Francia, como veremos más adelante, uno de los países que ha
avanzado en la dirección marcada por la Recomendación es España, aunque lo ha
hecho de forma escueta. Efectivamente, en el texto de la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley
30/1992), concretamente en el artículo 45 inciso 5 se establece que:
“Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan
como copias de originales almacenados por estos mismo medios, gozarán de validez
y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad,
integridad y conservación (...)”.
Al margen de que pueden existir cuestiones objetables, emergentes de la redacción y
del contenido de esta norma, lo que importa despuntar es el hecho que se reconoce
la existencia del documento electrónico público. Ahora faltaría dar cabida al
documento electrónico privado, es decir, al documento electrónico que estaba en el
punto de mira de la Recomendación europea. Es éste el que requiere
imperiosamente que se legisle pues es el que se está utilizando, por el momento, de
forma exclusivamente convencional.
También merece destacarse la legislación francesa, pues Francia es uno de los
países pioneros en este campo. La Ley 80/525 del 12 de julio de 1980 introdujo un
trascendente cambio en el artículo 1348 de su Código Civil. En efecto, desde ese
momento se estableció que el documento electrónico tendría el mismo valor
probatorio que el documento en soporte papel escrito y firmado, cuando cumpliera
determinados requisitos que son: inalterabilidad y durabilidad.
También los Tribunales franceses han subrayado ese mismo valor probatorio de los
documentos que revisten las características marcadas por la norma.
Al margen de las citadas, los parlamentos de varios países europeos han legislado
sobre el valor como prueba de los documentos electrónicos. Son legislaciones que,
con algunas fallas, se muestran avanzadas en cuanto al reconocimiento de la
realidad que es palpable hoy y que lo era menos hace pocos años. Al respecto la
presidenta de la organización Xplor International14, la Sra. Chantal Juvet, expresó en
la presentación de la primera conferencia francesa de dicha asociación que el
concepto de “oficina sin papel” se creó hace más de veinte años, pero como una
teoría del futuro: ahora le ha llegado el turno a esa teoría.
Derecho anglosajón
En el otro referente necesario para tener una visión completa de las diferentes
formas de enfocar una misma cuestión, los Estados Unidos de Norteamérica han
adoptado una posición acorde con sus costumbres legales, es decir, de tono menos
reglamentarista y más tendiente a la regulación en base a la jurisprudencia emanada
de los Tribunales. En tal sentido, en lo que hace a normas que aceptan el documento
electrónico como prueba en juicio, existen algunas normas federales que cabe
mencionar como la Uniform Business Records as Evidence Act, Voluminous Writing
Exception y la Uniform Rules of Evidence, las que surgen a continuación de la
elaboración jurisprudencial de una excepción para la producción en juicio de la
prueba con documento electrónico que fue conocida como la Business Records
Exception.
Estos antecedentes procesales dieron origen al convencimiento que hoy en día
existe en Estados Unidos sobre la validez y eficacia de los documentos en soportes
distintos al tradicional papel cuando éstos no han sufrido alteraciones. Esta cuestión
se encuentra por lo tanto superada y prueba de ello es que las transacciones
comerciales se realizan diariamente a través de medios electrónicos que, de manera
absolutamente automática, toman decisiones y formalizan acuerdos. Quizás aparece,
en este estado de cosas, un nuevo planteo de las teorías sobre la voluntad
contractual pues puede resultar complicado determinar quien es efectivamente el
emisor de una oferta y el aceptante de la misma.
Finalmente es de destacar la actitud adoptada por las Naciones Unidas (a través de
la UNCITRAL) quien, reconociendo las dificultades de que se llegue mediante la
negociación a un acuerdo internacional sobre la materia, se ha decantado en favor
de una rápida adecuación de las legislaciones de cada país como medida de
carácter más pragmático. Es de señalar que este organismo ha emitido un valioso
documento, titulado Legal Value of Computer Records, en el que expresa que las
normas o reglas concernientes a las pruebas relativas a documentos electrónicos (si
bien dice registros de computadora) no deben suponer un obstáculo para el uso de
las tecnologías emergentes tanto a nivel doméstico como internacional. Y señala que
las normas redactadas por algunos países deben superar los problemas que genera
el lenguaje empleado pues incorpora referencias culturales que todavía suponen un
freno al desarrollo.
Pero el esfuerzo de los diferentes países no es suficiente ni tiene la velocidad con la
que se está desarrollando este fenómeno en la práctica. Este término, velocidad, ha
adquirido una importancia fundamental por cuanto implica, en temas de tecnología, la
adaptación al medio con ventaja sobre el resto.
Es decir, el que llega antes en la implementación de los recursos que brindan las
nuevas técnicas genera, a escala mundial, una atracción de recursos, inversiones,
capitales y sobretodo de actividad. Ya dijimos antes que es un proceso imparable y
más rápido que los que hayamos podido experimentar, y que conlleva un potencial
incorporado en cuanto a la activación de la economía y la generación de trabajo.
Pero esas consecuencias beneficiosas sólo se producen en tanto los desarrollos se
produzcan, al menos, al mismo tiempo que en otras partes del mundo.
Se hace inevitable que las instituciones, especialmente las gubernamentales, tomen
consciencia del retraso que pueden estar sufriendo las sociedades a las que sirven e
inicien las acciones que estén dentro de sus posibilidades para que se implemente
de forma ágil y diligente un nuevo marco de actuación que permita la utilización
cotidiana de medios tecnológicos, especialmente, del documento electrónico. En tal
sentido, los foros de discusión, centros de investigación, entidades públicas y
privadas de los países, y especialmente los legisladores, tienen la obligación de
generar un debate en todos los ámbitos de la sociedad y especialmente en los que
se ven más afectados, esto es, las empresas y el sector público. Este impulso es
ineludible para colocar a cualquier país que pretenda un desarrollo sostenido en una
situación de igualdad frente a otras naciones o regiones que ya tienen medio camino
recorrido.
Ponemos de relieve, al respecto, un hecho destacado por el Libro Verde de la
Comunidad Europea (Proyecto 23/07/96 -237 versión final): en la economía global la
mayor fuente de crecimiento es el sector servicios. Las ganancias de empleo
asociadas a las nuevas tecnologías han compensado de sobras los posibles
desplazamientos de mano de obra. De hecho, el crecimiento del empleo en el sector
servicios ha sido más que rápido en aquellos países que más han invertido en la
aplicación de nuevas tecnologías.
VIII. Reforma al Código Civil Francés, la prueba con documento electrónico
La reforma del Código Civil de la República de Francia16 mediante la Ley n° 2000230 de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho de prueba a las nuevas
tecnologías de la información y relativa a la firma electrónica introduce
modificaciones al Capítulo VI, De la prueba de las obligaciones y del pago, en sus
artículos 1315 inciso 1 y artículo 1316 incisos 1 a 4.
El nuevo texto de estos artículos expresa lo siguiente:
ARTÍCULO 1315:
El que reclama el cumplimiento de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el
que se pretende liberado, debe justificar el pago o el hecho que produce la extinción
de su obligación.
ARTÍCULO 1316:
La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de letras, caracteres,
cifras o todo otro signo o símbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su
soporte y sus modalidades de transmisión.
ARTÍCULO 1316-1:
El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con igual fuerza que el
escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la
persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que
permitan garantizar su integridad.
ARTÍCULO 1316-2:
En el caso en que la ley no haya establecido otros principios, y en defecto de
acuerdo válido entre las partes, el juez resuelve los conflictos de prueba literal
determinando por cualquier medio el título más válido, cualquiera sea su soporte.
ARTÍCULO 1316-3:
El escrito en soporte electrónico tiene la misma fuerza probatoria que el escrito en
soporte papel.
ARTÍCULO 1316-4:
La firma necesaria para la perfección de un acto jurídico identifica al que la pone.
Manifiesta el consentimiento de las partes a las obligaciones que surgen de ese acto.
Cuando la pone un oficial público confiere autenticidad al acto.
Cuando es electrónica, consiste en el uso de un procedimiento fiable de identificación
que garantiza la conexión con el acto al que se incorpora. La fiabilidad del
procedimiento se presume, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica ha
sido creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del acto garantizada
en las condiciones fijadas por Decreto del Consejo de Estado.
Comentarios a los artículos reformados:
ARTÍCULO 1316: La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de
letras, caracteres, cifras o todo otro signo o símbolo dotados de significado inteligible,
cualquiera sea su soporte y sus modalidades de transmisión.
La novedad que impacta de forma importante en el derecho es que ahora también
será prueba por escrito aquella que conste en soporte electrónico y esté
representada mediante signos o símbolos dotados de significado inteligible. Surge de
este nuevo texto el escrito electrónico superando, de esta forma, la concepción de
escrito tradicional que lo asimilaba a un soporte físico tangible que generalmente era
el papel. Desde el dictado de esta norma, que reconoce y trata de los nuevos
mecanismos que se utilizan en cada día mayor número de transacciones, la
preocupación de los jueces en la apreciación del documento electrónico como
prueba va a quedar reducida a cuestiones más técnicas que jurídicas.
Como menciona Rodolfo Herrera Bravo en su artículo “El documento electrónico:
algunas vías de aplicación en el Derecho Probatorio Chileno” (publicado en la
Revista Electrónica de Derecho Informático 1999), la prueba se constituye en la base fundamental del proceso y en una
condición de seguridad jurídica esencial para el pronunciamiento de una sentencia
justa y objetiva. Por medio de la nueva norma, en territorio francés, ahora se puede
probar con toda seguridad mediante la presentación de escritos electrónicos los que,
como veremos más adelante, deben cumplir ciertas condiciones.
ARTÍCULO 1316-1: El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con
igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser
debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y
conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad.
Como se puede observar de la lectura de este artículo, se reitera la fuerza probatoria
del documento electrónico en las mismas circunstancias que el escrito en soporte
papel, pero se deben cumplir tres condiciones fundamentales:
a) identificación del autor del documento
b) el proceso de generación del documento debe garantizar su integridad
c) el proceso de conservación del documento debe garantizar su integridad
Los medios tecnológicos actuales permiten generar documentos que cumplen con
todas las condiciones que requiere la norma citada. Los medios que proporciona la
criptografía -entre ellos especialmente la firma digital- están hoy en día al alcance de
cualquier comercio o empresa y, gracias a ellos, pueden emitirse los documentos
que cumplen con todos los requisitos de la nueva legislación. Tómese en
consideración que, paralelamente a esta norma, deben emitirse normas sobre firma
electrónica a efectos de permitir la identificación de los firmantes/autores de los
documentos así como la integridad de estos últimos. Es indisoluble, en tal sentido, el
tratamiento normativo de uno y otro elemento.
ARTÍCULO 1316-2: En el caso en que la ley no haya establecido otros principios, y
en defecto de acuerdo válido entre las partes, el juez resuelve los conflictos de
prueba literal determinando por cualquier medio el título más válido, cualquiera sea
su soporte.
Es de señalar que en diversos países se recepta el principio de libertad probatoria
(con restricciones en unos y amplia apreciación en otros), según el cual no se exige
la utilización de un medio de prueba determinado para probar un objeto específico y
si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo
carece de sanción procesal alguna y no impide el descubrimiento de la verdad real
por otros medios (todos los legalmente admisibles al efecto).
En este caso, el juzgador puede tomar en consideración todos los elementos que se
aportan al proceso cualquiera sea su soporte con el fin de determinar los hechos que
llevarán a una sentencia. Como señala el anteriormente citado Rodolfo Herrera
Bravo, para el caso de Chile, la regla general aplicable en la legislación chilena para
la apreciación de las pruebas rendidas es el sistema de la libre convicción, en donde
el juez debe atenerse a los medios de prueba que señala la ley, pero valora esos
elementos conforme a la convicción que se forme de los hechos, debiendo
fundamentar la sentencia dando razón de la labor de crítica que le mueve a pensar
en cierta forma. Como en ese sistema de prueba, otros sistemas europeos
establecen el mismo principio probatorio y el francés explicita, ahora, que ese medio
probatorio podrá serlo en cualquier soporte.
Si bien en el texto anterior no figuraba esa acotación, no pensamos que fuera
necesaria toda vez que, como dijimos en el primer párrafo de este mismo punto, la
averiguación de los hechos puede realizarse por los medios que se consideren que
mejor llevan a ella (sin acotar cuáles son éstos) y, además, las declaraciones sobre
documento electrónico que se hacen en los restantes incisos tornan suficientemente
entendible ese hecho.
ARTÍCULO 1316-3: El escrito en soporte electrónico tiene la misma fuerza probatoria
que el escrito en soporte papel.
Aquí está la “ mayor aportación legislativ”, es decir, la declaración más importante,
desde nuestro punto de vista, de la nueva normativa del país galo. La absoluta
asimilación entre los soportes en que se encuentran los documentos que prueban
hechos: contratos, actas de constatación particulares, correos electrónicos, ordenes
de compra, solicitudes, ofertas, demandas y todo otro documento en la concepción
tradicional del mismo. Sin embargo, este inciso no puede leerse individualmente sino
en conexión directa al inciso 1 de este mismo artículo toda vez que los documentos
electrónicos deben cumplir unas condiciones que ya hemos visto para que esta
asimilación absoluta se produzca incondicionalmente. En tal sentido, no se ha
simplemente igualado uno y otro tipo de escritos, sino que debemos tener presente
que el escrito en soporte digital es igual que el escrito en soporte papel cuando
cumple las condiciones de idoneidad dictadas en el inciso primero.
ARTÍCULO 1316-4: La firma necesaria para la perfección de un acto jurídico
identifica al que la pone. Manifiesta el consentimiento de las partes a las obligaciones
que surgen de ese acto. Cuando la pone un oficial público confiere autenticidad al
acto.
Cuando es electrónica, consiste en el uso de un procedimiento fiable de identificación
que garantiza la conexión con el acto al que se incorpora. La fiabilidad del
procedimiento se presume, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica ha
sido creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del acto garantizada
en las condiciones fijadas por Decreto del Consejo de Estado.
Este último inciso de la ley establece una equiparación entre la firma ológrafa y la
firma digital aunque deja para una posterior norma reglamentaria los requisitos
técnicos que deberá cumplir esa firma electrónica para poder ser asimilable
perfectamente a la primera.
Lo que queremos poner de manifiesto es el hecho de que se pueden concluir
contratos, manifestando la voluntad de las partes, a través de una firma que no es
más la tradicional, es una firma avalada por requerimientos técnicos que deberán ser
conocidos por los usuarios, tribunales, etc., y que, a nuestro parecer, dependerá
también de las autoridades de certificación digital. Si bien ésta es cuestión de una
obra completa, la firma digital o electrónica debe ser comprendida en el contexto
propio de la criptografía y, dentro del mismo, en el de los organismos que estén
habilitados para certificar la autenticidad y eficacia de la misma. Por eso la normativa
de firma electrónica debe ir acompañada de la correspondiente normativa sobre
entidades de certificación. De hecho, así ha ocurrido en la mayoría de países de la
Unión Europea y también Estados Unidos, donde se han resuelto al mismo tiempo
ambas cuestiones.
Las nuevas normas acompañan a la realidad de nuestros días en que más y más
empresas, particulares e instituciones gubernamentales y no gubernamentales
utilizan medios de comunicación electrónicos para realizar toda serie de actos
regulados de alguna forma por el derecho positivo. Sin el reconocimiento de estas
nuevas normas a la firma digital y al documento electrónico, muchos de los actos
jurídicos que se realizan mediante la utilización de los mismos no quedarían, por así
decirlo, normalizados.
La igualación jurídica de las formas y soportes que pueda adoptar el documento o
escrito, es decir, papel y bits, abre las puertas al pleno desarrollo de la celebración
de actos a través de redes de comunicación (Internet básicamente, aunque también
las que se sirven de los estándares EDI) y elimina las incertidumbres sobre el valor
probatorio de los mismos cuando se encuentran en formato electrónico. Ahora
quedan al margen los análisis sobre si el documento puede ser considerado como un
escrito y la profundización sobre la naturaleza de lo que es un documento escrito
pues la nueva normativa hace fútiles estos esfuerzos. Hemos se señalar, al respecto,
lo dicho por el Dr. Ettore Giannantonio en 1991 en su artículo “Valor jurídico del
documento electrónico” (en la Revista Informática y Derecho, vol. 1, Ed. Depalma,
Argentina), donde manifiesta que debemos distinguir claramente el valor jurídico del
documento escrito del valor de la escritura privada, y reconocer al documento
electrónico en sentido estricto valor de documento escrito y no de escritura privada
(…).
La jurisprudencia es un referente al que deberemos acudir todavía en aquellos
lugares en que no se encuentren normas como las transcriptas, pues gracias a ella
se han podido solventar numerosos problemas en este sentido. Señalamos, por la
relevancia que ha tenido, la jurisprudencia norteamericana que ha otorgado, en
reiteradas decisiones, fuerza probatoria a la firma electrónica (con criptografía de
clave pública) manifestando que cumple con las pautas establecidas en el Uniform
Commercial Code (Código de Comercio Uniforme).
Tampoco podemos dejar de destacar la labor de algunas instituciones
(gubernamentales o no) que avanzan en estos temas con opiniones o, incluso,
normas de carácter reglamentario, que permiten iniciar vías de acercamiento a la
utilización masiva tanto del documento electrónico como de la firma digital que, como
hemos dicho, debe desarrollarse paralelamente. Sirvan de ejemplos, la Oficina de
Contaduría del Gobierno de los Estados Unidos que emitió un dictamen en el que
manifestaba que la firma electrónica tiene la misma validez que la firma escrita u
ológrafa, y sirva también de testigo, la Resolución N° 345/99 de la Comisión Nacional
de Valores de la República Argentina, en que se establece la obligación de remitir la
documentación societaria de las sociedades sujetas al régimen de oferta pública de
títulos valores en formato electrónico y con firma digital, todo ello tomando en
consideración que en ese país no existe normativa que avale la validez del
documento electrónico privado (si en el ámbito de la administración pública).
Finalmente queremos manifestar que el problema de dar validez al documento
electrónico en los distintos países es, en la mayoría de los casos, un problema de
carácter más cultural que legal. El derecho va cambiando conforme cambian las
costumbres, las apreciaciones de lo que debe ser y se adapta a ellas y las regula.
Hoy se tornan necesarios movimientos legislativos como el que ha dado el estado
francés porque entendemos que van unidos a los cambios que se están produciendo
en el comportamiento de las sociedades.
IX. Problematica jurídica del valor probatorio de los documentos electrónicos
Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo
controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una
intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las partes.
Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio
tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio,
donde la comunicación se realiza por medio de mensajes electrónicos.
Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor trascendencia
en las transacciones electrónicas. Hoy en día muchos dudan sobre la validez de
utilizar documentos electrónicos como medio de prueba y, lo que es más grave, en
ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria de los
acuerdos y demás documentos que no constan en papel; o documentos digitales.
Probablemente la mayoría de las legislaciones establecen restricciones estrictas o
taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carácter novedoso y reciente de
las tecnologías de la informática y el Comercio Electrónico, obviamente no
contemplan entre sus medios de prueba a los documentos electrónicos.
El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnológico en el Poder Judicial de
muchos países. Así, se dificulta enormemente la utilización de los documentos
electrónicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la
mayoría de las ocasiones, la más mínima preparación técnica para operar
computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos.
De aquí que una de las prioridades en la reglamentación del CE es, precisamente,
reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos, de manera de garantizar la
posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el caso de los acuerdos
electrónicos, por la vía judicial.
Debemos considerar que en la valorización de las pruebas que realizan los jueces,
ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto,
pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basándose en la
razón y su experiencia. Así, entrarán a analizar ciertos elementos de la prueba, como
su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud.
Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnológicos es innegable que los
documentos electrónicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las
pruebas que analizarán los jueces. E incluso más, las superan en integridad e
inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización 'subjetiva' el juez deberá
considerar estas características de los documentos electrónicos.
El impacto que está teniendo el Comercio Electrónico en el funcionamiento de la
sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y
demás contratos celebrados electrónicamente, de manera que sea posible utilizar los
documentos digitales, o aquellos que no constan en el 'papel tradicional', como
medio probatorio, perfectamente válido, en cualquier procedimiento judicial.
En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislación probatoria bastará
para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrónicos como medios de
prueba.
Estas modificaciones deberán ser flexibles para adaptarse a la evolución de los
mercados electrónicos, de manera que éstos en todo momento puedan considerarse
como vías seguras de contratación, y proteger la obligatoriedad jurídica de los
acuerdos alcanzados en el ciberespacio. Refuerza esta conclusión el artículo 113 del
Código de Procedimiento Penal Chileno, en el que existe una enumeración abierta
respecto de los modernos medios de prueba.
Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulación no será suficiente, ya que
las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los límites y
capacidades de las tecnologías de la informática, para lograr una adecuada
valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será indispensable contar
con la infraestructura física de herramientas, como computadores actualizados, que
permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrónicos.
X. Consideraciones textuales de adición al artículo 210-A del Código de
procedimientos Civiles en materia federal
Articulo.- No se podrá desconocer valor legal y probatorio a los actos y contratos que
mediante redes internas o externas, se celebren, firmen y certifiquen en cumplimiento
a lo establecido en esta legislación, de los documentos electrónicos o digitales que lo
acrediten.
Articulo.- No se podrá decretar la invalidez de los documentos electronicos o digitales
bajo el argumento de estar firmados manualmente o de no estar soportados en
papel.
Articulo.- Toda especie de soportes computacionales, digitales o electrónicos serán
considerados como medio probatorio de la información contenida siguiendo las
reglas de la prueba documental, para los juicios de que tenga lugar, haciendo valer el
derecho de acuerdo a su naturaleza.
Artículo.- Los documentos electrónicos tendran valor propio como tales y son
equiparables a los instrumentos públicos o privados segun las reglas generales del
derecho.
Artículo.- Por lo dispuesto en el precepto anterior, los documentos con firma digital,
los documentos como certificado por un proveedor de servicios de certificación,
hechos valer en un procedimiento en cualquiera de sus etapas procesales, se regirá
en principio por el artículo 210-A del Código de Procedimientos Civiles en materia
federal.
Artículo.- Los documentos electrónicos o digitales harán prueba en contra del
responsible del sistema, con la salvedad de acreditación de la contraparte.
Artículo.- Si no tratare de alguno de los documentos previstos en los artículos
anteriores, los tribunales de justicia apreciarán el valor de la prueba del documento
electrónico de conformidad con las reglas de la sana crítica. Para tales efectos el
tribunal deberá tomar en consideración la confiabilidad y la seguridad de la forma en
que el documento fue generado, archivado y comunicado, la seguridad de la
información que ofrece el sistema bajo el cual se mantubo archivado el documento
electrónico, forma en que se identifico al generador y cualquier otro factor que sea
relevante para resolver el caso sometido a la jurisdicción de los tribunales.
Artículo.- La impresión en soporte de papel de una copia de documento electrónico
debidamente firmado, hará presumir que existe el soporte en archivo magnético o
computacional, sin la necesidad de estar rubricado manualmente.
Tratándose de documentos o declaraciones sometidos a órganos públicos, la
impresión en papel tendrá el valor probatorio de un instrumento privado emanado de
la persona bajo cuya firma electrónica se presente.
Tratándose de instrumentos digitales o electrónicos públicos, emanados de
autoridades competentes de acuerdo a las normas correspondientes, la impresión en
papel solamente hará plena prueba cuando sea en original copia rubricada por
ministerio público.
Conclusiones
Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo
controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una
intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las partes.
Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio
tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio,
donde la comunicación se realiza por medio de mensajes electrónicos.
Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor trascendencia
en las transacciones electrónicas. Hoy en día muchos dudan sobre la validez de
utilizar documentos electrónicos como medio de prueba y, lo que es más grave, en
ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria de los
acuerdos y demás documentos que no constan en papel; o documentos digitales.
Probablemente la mayoría de las legislaciones establecen restricciones estrictas o
taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carácter novedoso y reciente de
las tecnologías de la informática y el Comercio Electrónico, obviamente no
contemplan entre sus medios de prueba a los documentos electrónicos.
El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnológico en el Poder Judicial de
muchos países. Así, se dificulta enormemente la utilización de los documentos
electrónicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la
mayoría de las ocasiones, la más mínima preparación técnica para operar
computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos.
De aquí que una de las prioridades en la reglamentación del Comercio Electrónico
es, precisamente, reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos, de
manera de garantizar la posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el
caso de los acuerdos electrónicos, por la vía judicial.
Debemos considerar que en la valorización de las pruebas que realizan los jueces,
ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto,
pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basándose en la
razón y su experiencia. Así, entrarán a analizar ciertos elementos de la prueba, como
su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud.
Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnológicos es innegable que los
documentos electrónicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las
pruebas que analizarán los jueces. E incluso más, las superan en integridad e
inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización ‘subjetiva’ el juez deberá
considerar estas características de los documentos electrónicos.
El impacto que está teniendo el Comercio Electrónico en el funcionamiento de la
sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y
demás contratos celebrados electrónicamente, de manera que sea posible utilizar los
documentos digitales, o aquellos que no constan en el ‘papel tradicional’, como
medio probatorio, perfectamente válido, en cualquier procedimiento judicial.
En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislación probatoria bastará
para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrónicos como medios de
prueba.
Estas modificaciones deberán ser flexibles para adaptarse a la evolución de los
mercados electrónicos, de manera que éstos en todo momento puedan considerarse
como vías seguras de contratación, y proteger la obligatoriedad jurídica de los
acuerdos alcanzados en el ciberespacio.
Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulación no será suficiente, ya que
las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los límites y
capacidades de las tecnologías de la informática, para lograr una adecuada
valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será indispensable contar
con la infraestructura física de herramientas, como computadores actualizados, que
permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrónicos.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA
DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel, "EL documento electrónico, informático,
telemático y la firma electrónica", en Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, p.
13
ÁLVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, José María, "Las obligaciones concertadas por
medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos", en La
Ley, 4.1992, p. 1.025
DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel, “Manual de Derecho Informático”, Aranzadi,
Madrid, 1997, p. 165
RIBAS ALEJANDRO, Javier, “Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en
Internet”, Aranzadi, Madrid, 1999, p. 107
MARTINEZ NADAL, Apol lonia, “Comercio electrónico, firma digital y autoridades de
certificación”, Estudios de derecho mercantil, Madrid, 2da. Edición, p. 227
DE MIGUEL ASENCIO, Pedro, “Derecho privado de internet”, Civitas, Madrid, 2000,
p. 329
1PEREZ PEREIRA, María. "Hacia la seguridad en el comercio electrónico"
http://es.derecho.org/doctrina/pereira
18 de agosto, 2000
2" Antes que todo advirtamos que nos referiremos al documento electrónico en su
sentido estricto, es decir, entendiéndolo como una representación material, destinada
e idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad, materializada a través
de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos, como un disquete,
un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados
que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el
hombre; como también, los documentos informáticos, caracterizados por la
posibilidad de ser percibibles y legibles directamente por el hombre sin necesidad de
la intervención de máquinas traductoras, como sería el caso de la boleta que emite
un cajero automático o un correo electrónico impreso."
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._07_-_Febrero_de_1999/herrera
8 de agosto, 2000
3" Partidas 3.18.1, "(...) es testimonio de las cosas pasadas, e averiguamiento del
pleito sobre que es fecha (...)".
Hasta no hace mucho tiempo, existía una necesidad de que por el Ordenamiento
jurídico se determinase si procede, o no, la inclusión de elementos de extremado
interés probatorio como planos, dibujos técnicos, fotografías, vídeos, cine, cintas
magnetofónicas, discos informáticos, etc., entre los "documentos", pues la escritura
no es la nota esencial del documento, sino su naturaleza mueble y probatoria, judicial
en el proceso, extrajudicial en el tráfico jurídico .
Por lo que respecta a la ley, ha sido paradójicamente, un Código Penal, y a los
efectos exclusivos de su aplicación, quién ha legalizado la inclusión de todas estas
pruebas reales dentro del concepto de documento".
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._11_-_Junio_de_1999/italia
8 de septiembre, 2000
4 El e-comerce es una organización que intermedia entre el productor y el
consumidor final en cualquier parte del mundo, a través de la Internet, vendiendo al
detalle o al por mayor. Esto es; un intermediario que llega a todos los confines del
mundo y muestra directamente en la pantalla de la computadora de los
consumidores, fotografías y detalles del producto sin gastos mayores de
infraestructura, con resultantes grandes ahorros para el consumidor.
5 Se trata del tema de la desmaterialización de instrumentos y documentos. Téngase
presente, desde ya, que por las operaciones con computadoras o vía redes
informáticas y telemáticas es que el formalismo jurídico, basado en la preeminencia
del documento escrito en soporte en papel, esta en franca retirada.
6 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
7 Articulo 10 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico.
Conservación de los mensajes de datos
1) Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean
conservados, ese requisito quedará satisfecho mediante la conservación de los
mensajes de datos, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
a) Que la información que contengan sea accesible para su ulterior consulta; y
b) Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya
generado, enviado o recibido o con algún formato que sea demostrable que
reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida; y
c) Que se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el origen y el
destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.
2) La obligación de conservar ciertos documentos, registros o informaciones
conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) no será aplicable a aquellos datos que
tengan por única finalidad facilitar el envío o recepción del mensaje.
3) Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para observar el requisito
mencionado en el párrafo 1), siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en
los incisos a), b) y c) del párrafo 1).
8 En Chile podemos ver que los medios probatorios de los hechos sobre los cuales
eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados taxativamente por el
legislador chileno, ya sea en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código
de Procedimientos Civiles, en el Código de Procedimientos Penales o en leyes
especiales. Por razones de orden público, estas leyes reguladoras de la prueba son
inamovibles por la voluntad de las partes. Los sistemas probatorios en la legislación
chilena se fundamentan en el Principio de la valoración legal de los medios
probatorios y estas normas inhiben a los tribunales chilenos en la actuación de sus
jueces para utilizar los medios electrónicos como medios de prueba, sino que se les
impone expresamente una determinada eficacia probatoria, o también pueden prever
su admisibilidad sólo en el caso de faltar otros medios.
9 Es de advertir que la ley se refiere al documento escrito al expresar "cuando la ley
requiera que la información conste por escrito...". No obstante esta referencia, no
compartimos esta denominación, como ya se indicó, por considerar que el
documento electrónico también es un documento escrito contenido en soporte
diferente al papel por ello preferimos la denominación soporte papel para diferenciar
el documento tradicional del documento electrónico.
10 Uno de los aspectos decisivos para afianzar el comercio electrónico en Internet
está constituido por el entorno jurídico, es decir, las leyes que sirvan de soporte para
las transacciones, e introduzcan el concepto de seguridad jurídica en el mercado
digital. Existe una opinión generalizada de que, si ya es complicado, en la vida
presencial, demostrar la existencia de una deuda que no se ha formalizado en un
título ejecutivo, la dificultad probatoria será mayor en una plataforma contractual en la
que el consentimiento se transmite en forma de bits.
Es evidente que los que basan sus compromisos comerciales en el célebre apretón
de manos, tendrán que recurrir a la realidad virtual para poder sellar así sus
acuerdos a través de Internet. Pero los que tienen por norma documentar sus
transacciones con contratos escritos podrán comprobar en poco tiempo, que la firma
digital aporta una eficacia probatoria igual, o incluso superior a la que aporta la firma
original en papel.
La firma digital es el instrumento que permitirá, entre otras cosas, determinar
de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son realmente
las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no
posteriormente.
Las primera ley que ha regulado los aspectos jurídicos de la firma digital como
instrumento probatorio se aprobó en 1997 en Utah. Posteriormente surgieron
proyectos legislativos en Georgia, California y Washington. En Europa, el primer país
que ha elaborado una Ley sobre la materia ha sido Alemania.
Es evidente que la eficacia de estas leyes radica en su uniformidad, ya que si su
contenido difiere en cada estado, será difícil su aplicación a un entorno global como
Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar a partir de ahora deberá centrarse en la
consecución de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado de manera
uniforme en las leyes nacionales. Tal tarea puede encomendarse a organismos
internacionales como UNCITRAL, que ya dispone de experiencia en iniciativas
similares en materia de EDI.
Firma digital: Transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado
asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública
del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo
utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el
mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación. Es un
sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite
identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido
falsificados (Alemania) Contenido de la ley alemana sobre firma digital o La ley
alemana está divida en dos partes, un texto principal y un reglamento que desarrolla
aspectos concretos de la ley, como el procedimiento de concesión, transferencia y
revocación de una licencia de entidad certificadora, así como los deberes de los
certificadores, el periodo de validez de los certificados, los métodos de control de los
mismos, los requisitos de los componentes técnicos y el procedimiento de examen
de los mismos. Un certificado deberá contener obligatoriamente: el nombre del
propietario de la firma digital, que deberá estar identificado de forma inequívoca, la
clave pública atribuida, el nombre de los algoritmos utilizados, el número del
certificado, la fecha de inicio y final de la validez del certificado, el nombre de la
entidad certificadora, información sobre las limitaciones que se hayan establecido
para su utilización e información relativa a certificados asociados. Una entidad
certificadora deberá bloquear un certificado en el momento en que compruebe que
está basado en información falsa, cuando la entidad cese en su actividad sin que otra
entidad la suceda, o cuando reciba la orden de bloqueo de la autoridad certificadora
de nivel superior. La entidad certificadora podrá recabar datos personales del
afectado, pero sólo directamente del mismo, y con la única finalidad de emitir un
certificado. Si el propietario de la firma digital utiliza un seudónimo, la entidad
certificadora sólo podrá transmitir datos relativos a su identidad a requerimiento de la
autoridad judicial y en los casos establecidos por la ley. También establece un
sistema de auditoría que permitirá a la autoridad certificadora inspeccionar los
equipos de la entidad, con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos
técnicos y el plan de seguridad exigidos para el desarrollo de dicha actividad. Dichos
requisitos se refieren a los procedimientos de creación, almacenamiento y
comprobación de firmas digitales, que deberán permitir la detección inmediata de
cualquier uso no autorizado de una firma digital y la alteración del contenido de los
datos, mensajes o transacciones que se hayan efectuado con dicha firma.
http://publicaciones.derecho.org/redi/No._01_-_Agosto_de_1998/ribas2
8 de septiembre, 2000
11
Instancia:
Tribunales
Colegiados
de
Circuito
Fuente:
Semanario
Judicial
de
la
Federación
Parte
:
XI-Abril
Tesis:
Página: 245
Rubro
DOCUMENTOS RECIBIDOS VIA FAX, VALOR PROBATORIO DE LOS.
Texto
Tienen eficacia probatoria los documentos recibidos vía fax, si éstos son certificados
por el funcionario competente. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO.
Precedentes
Amparo en revisión 68/93. Martín Aguirre Martín. 11 de febrero de 1993. Unanimidad
de votos. Ponente: Angel Suárez Torres. Secretario: Ramiro Joel Ramírez Sánchez.
12 Adoptada en la reunión nº 341 de los delegados de los Ministros.
13 Como Alemania en 1965, Inglaterra en 1984 -y previamente con la Civil Evidence
Act de 1968- y Suecia en 1975
14 Asociación creada por los usuarios de sistemas de impresión electrónica
15 Portal del derecho
16 http://vlex.com/es/civil.fx
17 de septiembre, 2000