Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática. Trabajo presentado en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. “Por la Universalización del Derecho”. Organizado por la FIADI y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Monterrey. Campus Estado de México. Del 21 al 25 de Noviembre del año 2.000. Derechos reservados a favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o parcial que no sea autorizada por el titular de los derechos. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS I. Generalidades El documento electrónico1 debe entenderse como toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica2. Aunque sin embargo en el derecho mexicano no se ha asentado aún precedente en jurisprudencia o legislación alguna del documento electrónico como tal. Pero en España, podemos encontrar algunos antecedentes donde la jurisprudencia otorga valor probatorio a las reproducciones fotográficas en primer lugar y consecutivamente las cintas magnetofónicas también se empiezan a admitir como medios de prueba, otorgándole reconocimiento judicial, equiparando este tipo de elementos probatorios a los documentos escritos3. Así pues podemos afirmar que todo documento electrónico o no, que sea materia probatoria en los procesos judiciales debería de incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida que son expresiones de la realidad social que el derecho no puede desconocer. En caso de controversia ante los tribunales y el hecho de enfrentar a una contraparte en ellos, en la necesidad de probar en un proceso judicial el desarrollo de los hechos como puede ser él envió de mensajes electrónicos y el hecho de que el negocio dio origen a un traspaso electrónico de fondos entre un emisor y un receptor, no obstante la serie de acontecimientos ocurridos, para lograr apoyarlos podremos recurrir al derecho procesal, derecho civil y hasta el derecho comercial, que con sustento en sus propias disposiciones en la ley podremos realizar las actuaciones necesarias en favor de llegar a probar nuestro dicho. Pero el tema es otro en realidad, más bien la cuestión se encuentra en como lograr que todos los registros magnéticos mediante los cuales se ratifica la certeza de hechos virtuales, tenga valor probatorio como tales, y que jurídicamente, en nuestro sistema de valoración legal de los medios de prueba, dichos mensajes magnéticos constituyan instrumentos asimilables a los documentos públicos o privados. Específicamente en materia de e-comerce4, un problema esencial podemos encontrarlo en los documentos o mensajes electrónicos firmados digitalmente e intercambiados telemáticamente, a pesar de su intangibilidad, pueden ser reconocidos jurídicamente. Otro aspecto del conflicto surge principalmente en el registro donde constan las transacciones y son las firmas digitales las que le otorgan autenticidad y estos registros no se encuentran soportados o impresos5, con lo cual y ante la falta de interpretación de los tribunales judiciales de este fenómeno jurídico, quienes creen que no se satisface los requisitos legales de escrituración y firma, mencionan que no son títulos o pruebas visibles de los documentos elaborados, y prefieren muchas veces abstenerse de manifestar su opinión ante este nuevo fenómeno jurídico. La contratación y el comercio electrónico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no hablamos de una nueva fuente de la obligación, sino de una nueva forma de expresión de la voluntad derivada de los avances tecnológicos que hoy en día facilitan la transmisión electrónica de mensajes de datos agilizando fundamentalmente las transacciones jurídicas comerciales. Esta nueva forma de contratar plantea problemas como la ausencia del soporte en papel y de la firma autógrafa que acredita la autenticidad y le otorga validez al documento; ante esta situación y la carencia de una legislación específica en esta materia, se ha planteado la problemática referente a la validez del documento emitido y contenido en un soporte electrónico. Si bien es sabido que la mayoría de las legislaciones actuales no se encuentra regulada la validez probatoria del documento electrónico, sin embargo en México el pasado 20 de mayo se realizaron reformas a la legislación, donde se amplia el sentido del consentimiento al poder manifestar la voluntad de manera escrita, verbal y además por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere dicha reforma, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta, pero estas reformas marcan un inicio que no son suficientes para entrar de lleno en el ejercicio del comercio electrónico. La Comisión Europea se ha pronunciado sobre este punto en la Propuesta de Directiva sobre comercio electrónico al establecer en su artículo 9, la obligación a los Estados de hacer posible los contratos por vía electrónica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligación de garantizar que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización de los contratos por vía electrónica ni se priven de efecto y validez en razón de la forma de celebración. De igual forma la Ley Modelo de UNCITRAL6 sobre comercio electrónico establece las directrices7 para otorgar validez al documento electrónico sobre la base de los principios de equivalencia funcional. II. El principio de equivalencia funcional en el comercio electrónico. El principio denominado en doctrina de la equivalencia funcional8, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto de todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración. La Ley Modelo sobre comercio electrónico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de los mensajes de datos. Respecto del documento que deba constar por escrito9, el artículo 6 de la referida ley, enuncia el principio en los siguientes términos: "Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta". Lo importante a la hora de equiparar los efectos jurídicos de un documento contenido en soporte papel a un documento electrónico, es la posibilidad de recuperación del mensaje en el sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y reconocido por las partes o por terceras personas, con esta exigencia se de cumplimiento al requisito solicitado para los documentos tradicionales de duración en el tiempo. Es importante observar también los requisitos de validez, pues para que un documento electrónico sea equiparable a un documento tradicional y surta los efectos queridos por quien manifiesta su voluntad, es necesario al igual que el soporte en papel, que las declaraciones no estén viciadas. En materia de prueba el art. 9 establece que "la información presentada en un mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria", la expresión "debida fuerza probatoria" con que se formula el precepto, se refiere a la fuerza que le es debida en razón de su configuración, se trata entonces de una prueba de carácter relativo, como cualquier medio no se le puede dar primacía ante otra prueba configurada en soporte papel. Con respecto a la validez de los documentos electrónicos originales se exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad y para que las copias sean admisibles como medios de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba siempre que dicho documento cumpla con los requisitos que se exigen para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba. III. Validez y regulación legal del documento electrónico El tratamiento por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel del documento por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico, como indica Davara Rodríguez, el documento puede serlo tanto si se encuentra sobre un papel o sobre cualquier otro soporte apto según su naturaleza. No se debe identificar documento con escritura, en un sentido estricto atendiendo solamente al tradicional sentido realizado por el hombre que, en un primer análisis y debido a la costumbre generalizada, lleva al concepto papel. Así, podemos decir que el documento en soporte electrónico, informático y telemático es un documento con las mismas características, en principio y en cuanto a su validez jurídica, que cualquier otro de los que tradicionalmente se aceptan en soporte de papel, tal como lo ha declarado el Tribunal Supremo en España en diferentes oportunidades. Para Alvarez Cienfuegos, el documento, como objeto corporal que refleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse ni con el papel como soporte, ni con la escritura como unidad de significación. El documento electrónico o informático, se concibe como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones por medio de la electrónica, informática y telemática. Si analizamos la noción tradicional de documento referida al instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrónico cumple con los requisitos del documento en soporte de papel en el sentido de que contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo. La validez del documento electrónico ha sido admitida en el ordenamiento jurídico español, en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, en su art. 45.3 que dispone: " Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes." El documento electrónico es admisible en los países de sistema de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en este sentido, el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad. Esto implica que el principio de la libre convicción del juez en la valoración de la prueba permite la utilización de documentos electrónicos en el proceso, en consecuencia, tampoco no deberá rechazarse la existencia del contrato electrónico y su autenticidad por el simple hecho de no estar firmado de puño y letra por los contratantes, ya que en estos casos, la firma puede suplirse por otros medios de identificación como son el uso de claves secretas y sistemas criptológicos. Con respecto a la admisión del documento electrónico como medio de prueba también se ha pronunciado el Tribunal Supremo Español al indicar que los ordenadores y medios electrónicos deben sumarse al acervo jurídico procesal en tanto que son una expresión de la realidad que el derecho no puede desconocer, agregando que "dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto, amplio desde luego, de documento". IV. El contrato perfeccionado por medios electrónicos Para Davara Rodriguez, el contrato electrónico es aquél que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo de la interpretación futura del acuerdo. En este sentido, el comercio electrónico no es sino una nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la validez de los contratos. Si bien es cierto que la regulación actual de los contratos electrónicos es escasa, no por ello debemos entender que se encuentran carentes de toda regulación; la validez de la contratación electrónica tanto en entornos abiertos como en entornos cerrados, bien se trate de una contratación en Internet, mediante Ebussiness Data Interchange, o cualquier otro medio electrónico, es susceptible de tratamiento legal. Con respecto a la forma, tanto los contratos electrónicos como las estipulaciones en ellos contenidas, se consideran perfectamente válidos de acuerdo a la normativa establecida en el Código Civil , sobre la base de los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de forma contenidos en el artículo 1832. Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez: consentimiento, objeto y causa, vemos como la eficacia de los contratos depende de las condiciones de validez y no de su forma, por lo tanto lo importante es que se cumpla con los requisitos establecidos para prestar el consentimiento y perfeccionar el contrato a través de los procedimientos de oferta y aceptación. El principio de la autonomía de la voluntad en los siguientes términos: "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". De acuerdo a este principio las cláusulas contenidas en un acuerdo contractual electrónico se consideran igualmente válidas, este artículo reviste importancia a la hora de analizar por ejemplo, las cláusulas de intercambio en un acuerdo EDI y las condiciones generales contenidas en los contratos celebrados en entornos abiertos. Como bien puede observarse, en principio todo contrato sería susceptible de perfeccionamiento por medios electrónicos siempre que cumpla con los requisitos de validez, obligando no sólo a lo pactado sino también a las consecuencias que de él se derivan. Sin embargo, como todo principio general encontramos una excepción referida en particular a la solemnidad, no siendo susceptibles de perfeccionamiento por vía electrónica aquellos cuya validez está condicionada a la forma o cuando se requiere la elevación a escritura pública y/o la inscripción en registros públicos, en estos casos se puede llegar a un acuerdo vía electrónica pero para la formalización y validez del contrato deben cumplirse con las formalidades establecidas en el Código Civil para el perfeccionamiento de los contratos. Como bien puede observarse, las excepciones indicadas afectan al tráfico inmobiliario, en el ámbito comercial electrónico, tratándose de bienes muebles no sometidos al cumplimiento de las formalidades propias de la contratación solemne, es perfectamente admisible la contratación electrónica. Dentro del ámbito comercial el principio de libertad de forma de los contratos bajo el cual se admite la contratación electrónica, serán válidos y producirán obligación y acción en juicio, los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren. V. Acerca de los instrumentos, los documentos y su regulación. La prueba documental o instrumental es la que se produce por medio de documentos o instrumentos en la forma prefijada por las leyes, y es la de mayor uso en el mundo contractual y mercantil. Goza de gran confianza para el legislador en atención a la fijeza que el hecho a probar da el documento. En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o "contenido". En un sentido restringido, con la expresión documento sólo se reconocen a aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente. La firma podemos definirla como un trazado gráfico que habitualmente contiene el nombre, apellido y la rúbrica de una persona, mediante el cual se suscriben los documentos para darle autoría y obligarse a cumplir con lo que ellos se dice. De forma más simple, se ha dicho que es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona que la estampa en un documento o texto. Atendiendo a su origen, los documentos podemos clasificarlos en públicos o privados. Tienen esta segunda naturaleza aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad alguna, en cuyo otorgamiento no interviene un funcionario en calidad de tal, y que no llevan en si ningún sello de autenticidad. En la legislación chilena se confunde los términos instrumento y documento, los que estan en relación de genero a especie respectivamente. El segundo coincidente con lo que hemos denominado acepción restringida, sería doctrinariamente todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria una firma manuscrita. El instrumento en cambio, que es equivalente al concepto de "objeto", seria toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un hecho. VI. Documentos emitidos por medios electrónicos, magnéticos, digitales o informáticos Los documentos soportados en medios magnéticos no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte en papel, sino al amplio. Por exclusión, entendemos que constituye un documento no electrónico aquel que es elaborado por las formas tradicionales, sean éstas manuales, mecanográficas, micrograbadas, microcopiadas o fotográficas. Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad quizas ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un computador o de una red sólo comprueban o consignan electrónica, digital o mágneticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Se caracterizan porque sólo pueden ser leídos o conocidos por el hombre gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes); b) contienen un mensaje, el que esta escrito usando el lenguaje convencional de los digitos binarios o bits, entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) están escritos en un idioma o código determinado; d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica11 Una cuestión importante es tener presente que eventualmente será necesario imprimir o traspasar a soporte en papel los documentos digitales o electrónicos. Se trata de casos de necesidad práctica, como ocurre con por ejemplo con las declaraciones aduaneras de importación de mercancias que deben imprimirse para retirar las mercancias desde los recintos portuarios o para pagar en los bancos los derechos de aduana. El problema surge porque en los diferentes casos la firma digital de los documentos electrónicos desaparece, y al no intervenir el hombre carecerá de firma manuscrita y será dificil determinar su autoria o atribuir responsabilidades. Otro tema de gran interés, relacionado con los documentos digitales o electrónicos, es el de los documentos enviados o transmitidos a distancia vía telefax12 o facsimile. ¿Puede decirse que se trata de un documento soportado magneticamente?. Ocurre que aunque los fax son transmisores vía telefonica magnéticamente almacenados en la memoria del fax receptor para su ulterior impresión en papel. Creemos que la transmisión de la moción en el momento es la oportunidad de establecer, con algunas precisiones, que la fotocopia o documento nuevo que resulta de la transmisión a distancia vía telefonica y que emana del fax receptor tenga legalmente el mismo valor que el original "enviado, pasado, leído o barrido" por el fax transmisor. VII. Principio de valoración legal de los medios de prueba Derecho continental Un referente importante es la Resolución adoptada por el Consejo de Europa sobre la necesidad de analizar este tema. La Resolución del Consejo de 25 de julio de 1996 sobre la Edición Electrónica y las Bibliotecas (96/C 242/02) establece textualmente que: “EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Consciente de que los cambios y las evoluciones en materia tecnológica repercuten en el mundo del saber y de los conocimientos. (...). Considerando que, gracias a la distribución de documentos electrónicos por las redes, las bibliotecas contribuirán en mayor medida a que haya un acceso más fácil al conocimiento y a la cultura. Recordando que, en una estrategia de conjunto de fomento de la lectura, la expansión de la edición electrónica debe ir acompañada asimismo de un fomento del libro impreso. Consciente de que la utilización de los nuevos servicios y productos electrónicos está supeditada a la resolución de numerosas cuestiones de tipo jurídico y técnico; (...). INVITA a la Comisión: - a que estudie con la ayuda de expertos de los Estados miembros, en el marco del grupo creado a raíz de la Resolución, de 4 de abril de 1995, sobre cultura y multimedios, los diferentes aspectos jurídicos, técnicos y culturales de los documentos electrónicos, desde la creación hasta la utilización de los mismos, (...). El grupo establecerá el inventario de las experiencias y programas existentes a nivel nacional, comunitario e internacional que podrá utilizar como posible base de trabajo para el futuro;” Surge de este documento, que data de 1996, que se debe instaurar un debate sobre el documento electrónico en el seno de la Unión Europea. Si bien esta cita se genera en la esfera de una resolución de un tema cultural, entendemos que se torna también necesaria esa actuación en el ámbito del derecho y la economía y, de hecho, esta misma cita propugna el estudio de esos aspectos. Otra referencia obligatoria es el trabajo del Comité de Ministros del Consejo de Europa quien emitió en diciembre de 1981 la Recomendación 201(13) sobre armonización de las legislaciones de los estados miembros en materia de exigencia de un escrito y admisibilidad de reproducciones de documentos y registros informativos. Destacamos de esta recomendación el hecho de que, estrictamente en lo que hace a lo legal, establece que los países deben tender a la admisibilidad de las reproducciones en microfilm y en soporte informático como medios de prueba en el proceso. Es muy importante destacar, como lo hace Miguel Ángel Davara Rodríguez en su obra Derecho Informático, que la citada Recomendación surgió como consecuencia del hecho de que las empresas estaban utilizando cada vez el recurso de las técnicas de registro electrónico de información -destruyendo los originales- con objeto de ahorrar los costos derivados del archivo de masas ingentes de documentación. Nosotros queremos añadir que el problema del ahorro de costos incide directamente sobre la competitividad de esas empresas no solamente dentro de sus fronteras, sino en el marco del mercado mundializado que es el que tenemos en la actualidad. Surge entonces la enorme trascendencia que conlleva una reforma efectuada en una dirección común para el logro de un mejor y más amplio desarrollo. Además de Francia, como veremos más adelante, uno de los países que ha avanzado en la dirección marcada por la Recomendación es España, aunque lo ha hecho de forma escueta. Efectivamente, en el texto de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992), concretamente en el artículo 45 inciso 5 se establece que: “Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismo medios, gozarán de validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación (...)”. Al margen de que pueden existir cuestiones objetables, emergentes de la redacción y del contenido de esta norma, lo que importa despuntar es el hecho que se reconoce la existencia del documento electrónico público. Ahora faltaría dar cabida al documento electrónico privado, es decir, al documento electrónico que estaba en el punto de mira de la Recomendación europea. Es éste el que requiere imperiosamente que se legisle pues es el que se está utilizando, por el momento, de forma exclusivamente convencional. También merece destacarse la legislación francesa, pues Francia es uno de los países pioneros en este campo. La Ley 80/525 del 12 de julio de 1980 introdujo un trascendente cambio en el artículo 1348 de su Código Civil. En efecto, desde ese momento se estableció que el documento electrónico tendría el mismo valor probatorio que el documento en soporte papel escrito y firmado, cuando cumpliera determinados requisitos que son: inalterabilidad y durabilidad. También los Tribunales franceses han subrayado ese mismo valor probatorio de los documentos que revisten las características marcadas por la norma. Al margen de las citadas, los parlamentos de varios países europeos han legislado sobre el valor como prueba de los documentos electrónicos. Son legislaciones que, con algunas fallas, se muestran avanzadas en cuanto al reconocimiento de la realidad que es palpable hoy y que lo era menos hace pocos años. Al respecto la presidenta de la organización Xplor International14, la Sra. Chantal Juvet, expresó en la presentación de la primera conferencia francesa de dicha asociación que el concepto de “oficina sin papel” se creó hace más de veinte años, pero como una teoría del futuro: ahora le ha llegado el turno a esa teoría. Derecho anglosajón En el otro referente necesario para tener una visión completa de las diferentes formas de enfocar una misma cuestión, los Estados Unidos de Norteamérica han adoptado una posición acorde con sus costumbres legales, es decir, de tono menos reglamentarista y más tendiente a la regulación en base a la jurisprudencia emanada de los Tribunales. En tal sentido, en lo que hace a normas que aceptan el documento electrónico como prueba en juicio, existen algunas normas federales que cabe mencionar como la Uniform Business Records as Evidence Act, Voluminous Writing Exception y la Uniform Rules of Evidence, las que surgen a continuación de la elaboración jurisprudencial de una excepción para la producción en juicio de la prueba con documento electrónico que fue conocida como la Business Records Exception. Estos antecedentes procesales dieron origen al convencimiento que hoy en día existe en Estados Unidos sobre la validez y eficacia de los documentos en soportes distintos al tradicional papel cuando éstos no han sufrido alteraciones. Esta cuestión se encuentra por lo tanto superada y prueba de ello es que las transacciones comerciales se realizan diariamente a través de medios electrónicos que, de manera absolutamente automática, toman decisiones y formalizan acuerdos. Quizás aparece, en este estado de cosas, un nuevo planteo de las teorías sobre la voluntad contractual pues puede resultar complicado determinar quien es efectivamente el emisor de una oferta y el aceptante de la misma. Finalmente es de destacar la actitud adoptada por las Naciones Unidas (a través de la UNCITRAL) quien, reconociendo las dificultades de que se llegue mediante la negociación a un acuerdo internacional sobre la materia, se ha decantado en favor de una rápida adecuación de las legislaciones de cada país como medida de carácter más pragmático. Es de señalar que este organismo ha emitido un valioso documento, titulado Legal Value of Computer Records, en el que expresa que las normas o reglas concernientes a las pruebas relativas a documentos electrónicos (si bien dice registros de computadora) no deben suponer un obstáculo para el uso de las tecnologías emergentes tanto a nivel doméstico como internacional. Y señala que las normas redactadas por algunos países deben superar los problemas que genera el lenguaje empleado pues incorpora referencias culturales que todavía suponen un freno al desarrollo. Pero el esfuerzo de los diferentes países no es suficiente ni tiene la velocidad con la que se está desarrollando este fenómeno en la práctica. Este término, velocidad, ha adquirido una importancia fundamental por cuanto implica, en temas de tecnología, la adaptación al medio con ventaja sobre el resto. Es decir, el que llega antes en la implementación de los recursos que brindan las nuevas técnicas genera, a escala mundial, una atracción de recursos, inversiones, capitales y sobretodo de actividad. Ya dijimos antes que es un proceso imparable y más rápido que los que hayamos podido experimentar, y que conlleva un potencial incorporado en cuanto a la activación de la economía y la generación de trabajo. Pero esas consecuencias beneficiosas sólo se producen en tanto los desarrollos se produzcan, al menos, al mismo tiempo que en otras partes del mundo. Se hace inevitable que las instituciones, especialmente las gubernamentales, tomen consciencia del retraso que pueden estar sufriendo las sociedades a las que sirven e inicien las acciones que estén dentro de sus posibilidades para que se implemente de forma ágil y diligente un nuevo marco de actuación que permita la utilización cotidiana de medios tecnológicos, especialmente, del documento electrónico. En tal sentido, los foros de discusión, centros de investigación, entidades públicas y privadas de los países, y especialmente los legisladores, tienen la obligación de generar un debate en todos los ámbitos de la sociedad y especialmente en los que se ven más afectados, esto es, las empresas y el sector público. Este impulso es ineludible para colocar a cualquier país que pretenda un desarrollo sostenido en una situación de igualdad frente a otras naciones o regiones que ya tienen medio camino recorrido. Ponemos de relieve, al respecto, un hecho destacado por el Libro Verde de la Comunidad Europea (Proyecto 23/07/96 -237 versión final): en la economía global la mayor fuente de crecimiento es el sector servicios. Las ganancias de empleo asociadas a las nuevas tecnologías han compensado de sobras los posibles desplazamientos de mano de obra. De hecho, el crecimiento del empleo en el sector servicios ha sido más que rápido en aquellos países que más han invertido en la aplicación de nuevas tecnologías. VIII. Reforma al Código Civil Francés, la prueba con documento electrónico La reforma del Código Civil de la República de Francia16 mediante la Ley n° 2000230 de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho de prueba a las nuevas tecnologías de la información y relativa a la firma electrónica introduce modificaciones al Capítulo VI, De la prueba de las obligaciones y del pago, en sus artículos 1315 inciso 1 y artículo 1316 incisos 1 a 4. El nuevo texto de estos artículos expresa lo siguiente: ARTÍCULO 1315: El que reclama el cumplimiento de una obligación debe probarla. Recíprocamente, el que se pretende liberado, debe justificar el pago o el hecho que produce la extinción de su obligación. ARTÍCULO 1316: La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de letras, caracteres, cifras o todo otro signo o símbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su soporte y sus modalidades de transmisión. ARTÍCULO 1316-1: El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. ARTÍCULO 1316-2: En el caso en que la ley no haya establecido otros principios, y en defecto de acuerdo válido entre las partes, el juez resuelve los conflictos de prueba literal determinando por cualquier medio el título más válido, cualquiera sea su soporte. ARTÍCULO 1316-3: El escrito en soporte electrónico tiene la misma fuerza probatoria que el escrito en soporte papel. ARTÍCULO 1316-4: La firma necesaria para la perfección de un acto jurídico identifica al que la pone. Manifiesta el consentimiento de las partes a las obligaciones que surgen de ese acto. Cuando la pone un oficial público confiere autenticidad al acto. Cuando es electrónica, consiste en el uso de un procedimiento fiable de identificación que garantiza la conexión con el acto al que se incorpora. La fiabilidad del procedimiento se presume, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica ha sido creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del acto garantizada en las condiciones fijadas por Decreto del Consejo de Estado. Comentarios a los artículos reformados: ARTÍCULO 1316: La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de letras, caracteres, cifras o todo otro signo o símbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su soporte y sus modalidades de transmisión. La novedad que impacta de forma importante en el derecho es que ahora también será prueba por escrito aquella que conste en soporte electrónico y esté representada mediante signos o símbolos dotados de significado inteligible. Surge de este nuevo texto el escrito electrónico superando, de esta forma, la concepción de escrito tradicional que lo asimilaba a un soporte físico tangible que generalmente era el papel. Desde el dictado de esta norma, que reconoce y trata de los nuevos mecanismos que se utilizan en cada día mayor número de transacciones, la preocupación de los jueces en la apreciación del documento electrónico como prueba va a quedar reducida a cuestiones más técnicas que jurídicas. Como menciona Rodolfo Herrera Bravo en su artículo “El documento electrónico: algunas vías de aplicación en el Derecho Probatorio Chileno” (publicado en la Revista Electrónica de Derecho Informático 1999), la prueba se constituye en la base fundamental del proceso y en una condición de seguridad jurídica esencial para el pronunciamiento de una sentencia justa y objetiva. Por medio de la nueva norma, en territorio francés, ahora se puede probar con toda seguridad mediante la presentación de escritos electrónicos los que, como veremos más adelante, deben cumplir ciertas condiciones. ARTÍCULO 1316-1: El escrito en forma electrónica está admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan garantizar su integridad. Como se puede observar de la lectura de este artículo, se reitera la fuerza probatoria del documento electrónico en las mismas circunstancias que el escrito en soporte papel, pero se deben cumplir tres condiciones fundamentales: a) identificación del autor del documento b) el proceso de generación del documento debe garantizar su integridad c) el proceso de conservación del documento debe garantizar su integridad Los medios tecnológicos actuales permiten generar documentos que cumplen con todas las condiciones que requiere la norma citada. Los medios que proporciona la criptografía -entre ellos especialmente la firma digital- están hoy en día al alcance de cualquier comercio o empresa y, gracias a ellos, pueden emitirse los documentos que cumplen con todos los requisitos de la nueva legislación. Tómese en consideración que, paralelamente a esta norma, deben emitirse normas sobre firma electrónica a efectos de permitir la identificación de los firmantes/autores de los documentos así como la integridad de estos últimos. Es indisoluble, en tal sentido, el tratamiento normativo de uno y otro elemento. ARTÍCULO 1316-2: En el caso en que la ley no haya establecido otros principios, y en defecto de acuerdo válido entre las partes, el juez resuelve los conflictos de prueba literal determinando por cualquier medio el título más válido, cualquiera sea su soporte. Es de señalar que en diversos países se recepta el principio de libertad probatoria (con restricciones en unos y amplia apreciación en otros), según el cual no se exige la utilización de un medio de prueba determinado para probar un objeto específico y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción procesal alguna y no impide el descubrimiento de la verdad real por otros medios (todos los legalmente admisibles al efecto). En este caso, el juzgador puede tomar en consideración todos los elementos que se aportan al proceso cualquiera sea su soporte con el fin de determinar los hechos que llevarán a una sentencia. Como señala el anteriormente citado Rodolfo Herrera Bravo, para el caso de Chile, la regla general aplicable en la legislación chilena para la apreciación de las pruebas rendidas es el sistema de la libre convicción, en donde el juez debe atenerse a los medios de prueba que señala la ley, pero valora esos elementos conforme a la convicción que se forme de los hechos, debiendo fundamentar la sentencia dando razón de la labor de crítica que le mueve a pensar en cierta forma. Como en ese sistema de prueba, otros sistemas europeos establecen el mismo principio probatorio y el francés explicita, ahora, que ese medio probatorio podrá serlo en cualquier soporte. Si bien en el texto anterior no figuraba esa acotación, no pensamos que fuera necesaria toda vez que, como dijimos en el primer párrafo de este mismo punto, la averiguación de los hechos puede realizarse por los medios que se consideren que mejor llevan a ella (sin acotar cuáles son éstos) y, además, las declaraciones sobre documento electrónico que se hacen en los restantes incisos tornan suficientemente entendible ese hecho. ARTÍCULO 1316-3: El escrito en soporte electrónico tiene la misma fuerza probatoria que el escrito en soporte papel. Aquí está la “ mayor aportación legislativ”, es decir, la declaración más importante, desde nuestro punto de vista, de la nueva normativa del país galo. La absoluta asimilación entre los soportes en que se encuentran los documentos que prueban hechos: contratos, actas de constatación particulares, correos electrónicos, ordenes de compra, solicitudes, ofertas, demandas y todo otro documento en la concepción tradicional del mismo. Sin embargo, este inciso no puede leerse individualmente sino en conexión directa al inciso 1 de este mismo artículo toda vez que los documentos electrónicos deben cumplir unas condiciones que ya hemos visto para que esta asimilación absoluta se produzca incondicionalmente. En tal sentido, no se ha simplemente igualado uno y otro tipo de escritos, sino que debemos tener presente que el escrito en soporte digital es igual que el escrito en soporte papel cuando cumple las condiciones de idoneidad dictadas en el inciso primero. ARTÍCULO 1316-4: La firma necesaria para la perfección de un acto jurídico identifica al que la pone. Manifiesta el consentimiento de las partes a las obligaciones que surgen de ese acto. Cuando la pone un oficial público confiere autenticidad al acto. Cuando es electrónica, consiste en el uso de un procedimiento fiable de identificación que garantiza la conexión con el acto al que se incorpora. La fiabilidad del procedimiento se presume, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica ha sido creada, la identidad del firmante asegurada y la integridad del acto garantizada en las condiciones fijadas por Decreto del Consejo de Estado. Este último inciso de la ley establece una equiparación entre la firma ológrafa y la firma digital aunque deja para una posterior norma reglamentaria los requisitos técnicos que deberá cumplir esa firma electrónica para poder ser asimilable perfectamente a la primera. Lo que queremos poner de manifiesto es el hecho de que se pueden concluir contratos, manifestando la voluntad de las partes, a través de una firma que no es más la tradicional, es una firma avalada por requerimientos técnicos que deberán ser conocidos por los usuarios, tribunales, etc., y que, a nuestro parecer, dependerá también de las autoridades de certificación digital. Si bien ésta es cuestión de una obra completa, la firma digital o electrónica debe ser comprendida en el contexto propio de la criptografía y, dentro del mismo, en el de los organismos que estén habilitados para certificar la autenticidad y eficacia de la misma. Por eso la normativa de firma electrónica debe ir acompañada de la correspondiente normativa sobre entidades de certificación. De hecho, así ha ocurrido en la mayoría de países de la Unión Europea y también Estados Unidos, donde se han resuelto al mismo tiempo ambas cuestiones. Las nuevas normas acompañan a la realidad de nuestros días en que más y más empresas, particulares e instituciones gubernamentales y no gubernamentales utilizan medios de comunicación electrónicos para realizar toda serie de actos regulados de alguna forma por el derecho positivo. Sin el reconocimiento de estas nuevas normas a la firma digital y al documento electrónico, muchos de los actos jurídicos que se realizan mediante la utilización de los mismos no quedarían, por así decirlo, normalizados. La igualación jurídica de las formas y soportes que pueda adoptar el documento o escrito, es decir, papel y bits, abre las puertas al pleno desarrollo de la celebración de actos a través de redes de comunicación (Internet básicamente, aunque también las que se sirven de los estándares EDI) y elimina las incertidumbres sobre el valor probatorio de los mismos cuando se encuentran en formato electrónico. Ahora quedan al margen los análisis sobre si el documento puede ser considerado como un escrito y la profundización sobre la naturaleza de lo que es un documento escrito pues la nueva normativa hace fútiles estos esfuerzos. Hemos se señalar, al respecto, lo dicho por el Dr. Ettore Giannantonio en 1991 en su artículo “Valor jurídico del documento electrónico” (en la Revista Informática y Derecho, vol. 1, Ed. Depalma, Argentina), donde manifiesta que debemos distinguir claramente el valor jurídico del documento escrito del valor de la escritura privada, y reconocer al documento electrónico en sentido estricto valor de documento escrito y no de escritura privada (…). La jurisprudencia es un referente al que deberemos acudir todavía en aquellos lugares en que no se encuentren normas como las transcriptas, pues gracias a ella se han podido solventar numerosos problemas en este sentido. Señalamos, por la relevancia que ha tenido, la jurisprudencia norteamericana que ha otorgado, en reiteradas decisiones, fuerza probatoria a la firma electrónica (con criptografía de clave pública) manifestando que cumple con las pautas establecidas en el Uniform Commercial Code (Código de Comercio Uniforme). Tampoco podemos dejar de destacar la labor de algunas instituciones (gubernamentales o no) que avanzan en estos temas con opiniones o, incluso, normas de carácter reglamentario, que permiten iniciar vías de acercamiento a la utilización masiva tanto del documento electrónico como de la firma digital que, como hemos dicho, debe desarrollarse paralelamente. Sirvan de ejemplos, la Oficina de Contaduría del Gobierno de los Estados Unidos que emitió un dictamen en el que manifestaba que la firma electrónica tiene la misma validez que la firma escrita u ológrafa, y sirva también de testigo, la Resolución N° 345/99 de la Comisión Nacional de Valores de la República Argentina, en que se establece la obligación de remitir la documentación societaria de las sociedades sujetas al régimen de oferta pública de títulos valores en formato electrónico y con firma digital, todo ello tomando en consideración que en ese país no existe normativa que avale la validez del documento electrónico privado (si en el ámbito de la administración pública). Finalmente queremos manifestar que el problema de dar validez al documento electrónico en los distintos países es, en la mayoría de los casos, un problema de carácter más cultural que legal. El derecho va cambiando conforme cambian las costumbres, las apreciaciones de lo que debe ser y se adapta a ellas y las regula. Hoy se tornan necesarios movimientos legislativos como el que ha dado el estado francés porque entendemos que van unidos a los cambios que se están produciendo en el comportamiento de las sociedades. IX. Problematica jurídica del valor probatorio de los documentos electrónicos Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las partes. Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio, donde la comunicación se realiza por medio de mensajes electrónicos. Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor trascendencia en las transacciones electrónicas. Hoy en día muchos dudan sobre la validez de utilizar documentos electrónicos como medio de prueba y, lo que es más grave, en ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria de los acuerdos y demás documentos que no constan en papel; o documentos digitales. Probablemente la mayoría de las legislaciones establecen restricciones estrictas o taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carácter novedoso y reciente de las tecnologías de la informática y el Comercio Electrónico, obviamente no contemplan entre sus medios de prueba a los documentos electrónicos. El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnológico en el Poder Judicial de muchos países. Así, se dificulta enormemente la utilización de los documentos electrónicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la mayoría de las ocasiones, la más mínima preparación técnica para operar computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos. De aquí que una de las prioridades en la reglamentación del CE es, precisamente, reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos, de manera de garantizar la posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el caso de los acuerdos electrónicos, por la vía judicial. Debemos considerar que en la valorización de las pruebas que realizan los jueces, ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto, pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basándose en la razón y su experiencia. Así, entrarán a analizar ciertos elementos de la prueba, como su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud. Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnológicos es innegable que los documentos electrónicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las pruebas que analizarán los jueces. E incluso más, las superan en integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización 'subjetiva' el juez deberá considerar estas características de los documentos electrónicos. El impacto que está teniendo el Comercio Electrónico en el funcionamiento de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y demás contratos celebrados electrónicamente, de manera que sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan en el 'papel tradicional', como medio probatorio, perfectamente válido, en cualquier procedimiento judicial. En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislación probatoria bastará para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrónicos como medios de prueba. Estas modificaciones deberán ser flexibles para adaptarse a la evolución de los mercados electrónicos, de manera que éstos en todo momento puedan considerarse como vías seguras de contratación, y proteger la obligatoriedad jurídica de los acuerdos alcanzados en el ciberespacio. Refuerza esta conclusión el artículo 113 del Código de Procedimiento Penal Chileno, en el que existe una enumeración abierta respecto de los modernos medios de prueba. Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulación no será suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la informática, para lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será indispensable contar con la infraestructura física de herramientas, como computadores actualizados, que permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrónicos. X. Consideraciones textuales de adición al artículo 210-A del Código de procedimientos Civiles en materia federal Articulo.- No se podrá desconocer valor legal y probatorio a los actos y contratos que mediante redes internas o externas, se celebren, firmen y certifiquen en cumplimiento a lo establecido en esta legislación, de los documentos electrónicos o digitales que lo acrediten. Articulo.- No se podrá decretar la invalidez de los documentos electronicos o digitales bajo el argumento de estar firmados manualmente o de no estar soportados en papel. Articulo.- Toda especie de soportes computacionales, digitales o electrónicos serán considerados como medio probatorio de la información contenida siguiendo las reglas de la prueba documental, para los juicios de que tenga lugar, haciendo valer el derecho de acuerdo a su naturaleza. Artículo.- Los documentos electrónicos tendran valor propio como tales y son equiparables a los instrumentos públicos o privados segun las reglas generales del derecho. Artículo.- Por lo dispuesto en el precepto anterior, los documentos con firma digital, los documentos como certificado por un proveedor de servicios de certificación, hechos valer en un procedimiento en cualquiera de sus etapas procesales, se regirá en principio por el artículo 210-A del Código de Procedimientos Civiles en materia federal. Artículo.- Los documentos electrónicos o digitales harán prueba en contra del responsible del sistema, con la salvedad de acreditación de la contraparte. Artículo.- Si no tratare de alguno de los documentos previstos en los artículos anteriores, los tribunales de justicia apreciarán el valor de la prueba del documento electrónico de conformidad con las reglas de la sana crítica. Para tales efectos el tribunal deberá tomar en consideración la confiabilidad y la seguridad de la forma en que el documento fue generado, archivado y comunicado, la seguridad de la información que ofrece el sistema bajo el cual se mantubo archivado el documento electrónico, forma en que se identifico al generador y cualquier otro factor que sea relevante para resolver el caso sometido a la jurisdicción de los tribunales. Artículo.- La impresión en soporte de papel de una copia de documento electrónico debidamente firmado, hará presumir que existe el soporte en archivo magnético o computacional, sin la necesidad de estar rubricado manualmente. Tratándose de documentos o declaraciones sometidos a órganos públicos, la impresión en papel tendrá el valor probatorio de un instrumento privado emanado de la persona bajo cuya firma electrónica se presente. Tratándose de instrumentos digitales o electrónicos públicos, emanados de autoridades competentes de acuerdo a las normas correspondientes, la impresión en papel solamente hará plena prueba cuando sea en original copia rubricada por ministerio público. Conclusiones Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las partes. Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el ciberespacio, donde la comunicación se realiza por medio de mensajes electrónicos. Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor trascendencia en las transacciones electrónicas. Hoy en día muchos dudan sobre la validez de utilizar documentos electrónicos como medio de prueba y, lo que es más grave, en ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria de los acuerdos y demás documentos que no constan en papel; o documentos digitales. Probablemente la mayoría de las legislaciones establecen restricciones estrictas o taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carácter novedoso y reciente de las tecnologías de la informática y el Comercio Electrónico, obviamente no contemplan entre sus medios de prueba a los documentos electrónicos. El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnológico en el Poder Judicial de muchos países. Así, se dificulta enormemente la utilización de los documentos electrónicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la mayoría de las ocasiones, la más mínima preparación técnica para operar computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos. De aquí que una de las prioridades en la reglamentación del Comercio Electrónico es, precisamente, reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos, de manera de garantizar la posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el caso de los acuerdos electrónicos, por la vía judicial. Debemos considerar que en la valorización de las pruebas que realizan los jueces, ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto punto, pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basándose en la razón y su experiencia. Así, entrarán a analizar ciertos elementos de la prueba, como su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud. Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnológicos es innegable que los documentos electrónicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las pruebas que analizarán los jueces. E incluso más, las superan en integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización ‘subjetiva’ el juez deberá considerar estas características de los documentos electrónicos. El impacto que está teniendo el Comercio Electrónico en el funcionamiento de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y demás contratos celebrados electrónicamente, de manera que sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan en el ‘papel tradicional’, como medio probatorio, perfectamente válido, en cualquier procedimiento judicial. En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislación probatoria bastará para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrónicos como medios de prueba. Estas modificaciones deberán ser flexibles para adaptarse a la evolución de los mercados electrónicos, de manera que éstos en todo momento puedan considerarse como vías seguras de contratación, y proteger la obligatoriedad jurídica de los acuerdos alcanzados en el ciberespacio. Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulación no será suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los límites y capacidades de las tecnologías de la informática, para lograr una adecuada valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será indispensable contar con la infraestructura física de herramientas, como computadores actualizados, que permitan recibir las pruebas que consten en documentos electrónicos. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel, "EL documento electrónico, informático, telemático y la firma electrónica", en Actualidad Informática Aranzadi, julio 1997, p. 13 ÁLVAREZ CIENFUEGOS SUÁREZ, José María, "Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos", en La Ley, 4.1992, p. 1.025 DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel, “Manual de Derecho Informático”, Aranzadi, Madrid, 1997, p. 165 RIBAS ALEJANDRO, Javier, “Aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en Internet”, Aranzadi, Madrid, 1999, p. 107 MARTINEZ NADAL, Apol lonia, “Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación”, Estudios de derecho mercantil, Madrid, 2da. Edición, p. 227 DE MIGUEL ASENCIO, Pedro, “Derecho privado de internet”, Civitas, Madrid, 2000, p. 329 1PEREZ PEREIRA, María. "Hacia la seguridad en el comercio electrónico" http://es.derecho.org/doctrina/pereira 18 de agosto, 2000 2" Antes que todo advirtamos que nos referiremos al documento electrónico en su sentido estricto, es decir, entendiéndolo como una representación material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos, como un disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre; como también, los documentos informáticos, caracterizados por la posibilidad de ser percibibles y legibles directamente por el hombre sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras, como sería el caso de la boleta que emite un cajero automático o un correo electrónico impreso." http://publicaciones.derecho.org/redi/No._07_-_Febrero_de_1999/herrera 8 de agosto, 2000 3" Partidas 3.18.1, "(...) es testimonio de las cosas pasadas, e averiguamiento del pleito sobre que es fecha (...)". Hasta no hace mucho tiempo, existía una necesidad de que por el Ordenamiento jurídico se determinase si procede, o no, la inclusión de elementos de extremado interés probatorio como planos, dibujos técnicos, fotografías, vídeos, cine, cintas magnetofónicas, discos informáticos, etc., entre los "documentos", pues la escritura no es la nota esencial del documento, sino su naturaleza mueble y probatoria, judicial en el proceso, extrajudicial en el tráfico jurídico . Por lo que respecta a la ley, ha sido paradójicamente, un Código Penal, y a los efectos exclusivos de su aplicación, quién ha legalizado la inclusión de todas estas pruebas reales dentro del concepto de documento". http://publicaciones.derecho.org/redi/No._11_-_Junio_de_1999/italia 8 de septiembre, 2000 4 El e-comerce es una organización que intermedia entre el productor y el consumidor final en cualquier parte del mundo, a través de la Internet, vendiendo al detalle o al por mayor. Esto es; un intermediario que llega a todos los confines del mundo y muestra directamente en la pantalla de la computadora de los consumidores, fotografías y detalles del producto sin gastos mayores de infraestructura, con resultantes grandes ahorros para el consumidor. 5 Se trata del tema de la desmaterialización de instrumentos y documentos. Téngase presente, desde ya, que por las operaciones con computadoras o vía redes informáticas y telemáticas es que el formalismo jurídico, basado en la preeminencia del documento escrito en soporte en papel, esta en franca retirada. 6 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 7 Articulo 10 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico. Conservación de los mensajes de datos 1) Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho mediante la conservación de los mensajes de datos, siempre que se cumplan las condiciones siguientes: a) Que la información que contengan sea accesible para su ulterior consulta; y b) Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya generado, enviado o recibido o con algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida; y c) Que se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. 2) La obligación de conservar ciertos documentos, registros o informaciones conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) no será aplicable a aquellos datos que tengan por única finalidad facilitar el envío o recepción del mensaje. 3) Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para observar el requisito mencionado en el párrafo 1), siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en los incisos a), b) y c) del párrafo 1). 8 En Chile podemos ver que los medios probatorios de los hechos sobre los cuales eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados taxativamente por el legislador chileno, ya sea en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código de Procedimientos Civiles, en el Código de Procedimientos Penales o en leyes especiales. Por razones de orden público, estas leyes reguladoras de la prueba son inamovibles por la voluntad de las partes. Los sistemas probatorios en la legislación chilena se fundamentan en el Principio de la valoración legal de los medios probatorios y estas normas inhiben a los tribunales chilenos en la actuación de sus jueces para utilizar los medios electrónicos como medios de prueba, sino que se les impone expresamente una determinada eficacia probatoria, o también pueden prever su admisibilidad sólo en el caso de faltar otros medios. 9 Es de advertir que la ley se refiere al documento escrito al expresar "cuando la ley requiera que la información conste por escrito...". No obstante esta referencia, no compartimos esta denominación, como ya se indicó, por considerar que el documento electrónico también es un documento escrito contenido en soporte diferente al papel por ello preferimos la denominación soporte papel para diferenciar el documento tradicional del documento electrónico. 10 Uno de los aspectos decisivos para afianzar el comercio electrónico en Internet está constituido por el entorno jurídico, es decir, las leyes que sirvan de soporte para las transacciones, e introduzcan el concepto de seguridad jurídica en el mercado digital. Existe una opinión generalizada de que, si ya es complicado, en la vida presencial, demostrar la existencia de una deuda que no se ha formalizado en un título ejecutivo, la dificultad probatoria será mayor en una plataforma contractual en la que el consentimiento se transmite en forma de bits. Es evidente que los que basan sus compromisos comerciales en el célebre apretón de manos, tendrán que recurrir a la realidad virtual para poder sellar así sus acuerdos a través de Internet. Pero los que tienen por norma documentar sus transacciones con contratos escritos podrán comprobar en poco tiempo, que la firma digital aporta una eficacia probatoria igual, o incluso superior a la que aporta la firma original en papel. La firma digital es el instrumento que permitirá, entre otras cosas, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no posteriormente. Las primera ley que ha regulado los aspectos jurídicos de la firma digital como instrumento probatorio se aprobó en 1997 en Utah. Posteriormente surgieron proyectos legislativos en Georgia, California y Washington. En Europa, el primer país que ha elaborado una Ley sobre la materia ha sido Alemania. Es evidente que la eficacia de estas leyes radica en su uniformidad, ya que si su contenido difiere en cada estado, será difícil su aplicación a un entorno global como Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar a partir de ahora deberá centrarse en la consecución de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado de manera uniforme en las leyes nacionales. Tal tarea puede encomendarse a organismos internacionales como UNCITRAL, que ya dispone de experiencia en iniciativas similares en materia de EDI. Firma digital: Transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación. Es un sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados (Alemania) Contenido de la ley alemana sobre firma digital o La ley alemana está divida en dos partes, un texto principal y un reglamento que desarrolla aspectos concretos de la ley, como el procedimiento de concesión, transferencia y revocación de una licencia de entidad certificadora, así como los deberes de los certificadores, el periodo de validez de los certificados, los métodos de control de los mismos, los requisitos de los componentes técnicos y el procedimiento de examen de los mismos. Un certificado deberá contener obligatoriamente: el nombre del propietario de la firma digital, que deberá estar identificado de forma inequívoca, la clave pública atribuida, el nombre de los algoritmos utilizados, el número del certificado, la fecha de inicio y final de la validez del certificado, el nombre de la entidad certificadora, información sobre las limitaciones que se hayan establecido para su utilización e información relativa a certificados asociados. Una entidad certificadora deberá bloquear un certificado en el momento en que compruebe que está basado en información falsa, cuando la entidad cese en su actividad sin que otra entidad la suceda, o cuando reciba la orden de bloqueo de la autoridad certificadora de nivel superior. La entidad certificadora podrá recabar datos personales del afectado, pero sólo directamente del mismo, y con la única finalidad de emitir un certificado. Si el propietario de la firma digital utiliza un seudónimo, la entidad certificadora sólo podrá transmitir datos relativos a su identidad a requerimiento de la autoridad judicial y en los casos establecidos por la ley. También establece un sistema de auditoría que permitirá a la autoridad certificadora inspeccionar los equipos de la entidad, con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos técnicos y el plan de seguridad exigidos para el desarrollo de dicha actividad. Dichos requisitos se refieren a los procedimientos de creación, almacenamiento y comprobación de firmas digitales, que deberán permitir la detección inmediata de cualquier uso no autorizado de una firma digital y la alteración del contenido de los datos, mensajes o transacciones que se hayan efectuado con dicha firma. http://publicaciones.derecho.org/redi/No._01_-_Agosto_de_1998/ribas2 8 de septiembre, 2000 11 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte : XI-Abril Tesis: Página: 245 Rubro DOCUMENTOS RECIBIDOS VIA FAX, VALOR PROBATORIO DE LOS. Texto Tienen eficacia probatoria los documentos recibidos vía fax, si éstos son certificados por el funcionario competente. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO CIRCUITO. Precedentes Amparo en revisión 68/93. Martín Aguirre Martín. 11 de febrero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Angel Suárez Torres. Secretario: Ramiro Joel Ramírez Sánchez. 12 Adoptada en la reunión nº 341 de los delegados de los Ministros. 13 Como Alemania en 1965, Inglaterra en 1984 -y previamente con la Civil Evidence Act de 1968- y Suecia en 1975 14 Asociación creada por los usuarios de sistemas de impresión electrónica 15 Portal del derecho 16 http://vlex.com/es/civil.fx 17 de septiembre, 2000