El Control de la facultad presidencial

Título: El control de la facultad presidencial de designación de los magistrados
Autor: Sabsay, Daniel Alberto y Neimark, Sebastián
Publicado en: LA LEY2005-D, 996
SUMARIO: I. La Facultad Presidencial (artículo 99, inciso 4° de la Constitución Nacional). - II.
¿Facultad reglada o discrecional?. - III. Control judicial de las decisiones presidenciales. - IV.
Fundamentación de las decisiones. - V. Antecedentes jurisprudenciales. - VI. Conclusiones.
En una época en que cada vez se manifiesta con mayor énfasis la expresión de Mirkine-Guetzevitch sobre la
racionalización del poder, cabe reencuadrar las limitaciones al ejercicio de la facultad constitucional del
Presidente en el nombramiento de los magistrados. Lo que de todos modos es extensible a las demás categorías
de los funcionarios mencionados en la Ley Fundamental.
A esos efectos, en primer término analizaremos el inc. 4° del art. 99 de la Constitución Nacional con el
objeto de determinar si estamos frente a una facultad discrecional o reglada. Luego, estudiaremos la doctrina y
jurisprudencia sobre control judicial de las decisiones presidenciales y si el Presidente se encuentra obligado a
fundamentar y motivar tales decisiones. Finalmente, expondremos las conclusiones que se puedan extraer de
este trabajo.
I. La Facultad Presidencial (artículo 99, inciso 4° de la Constitución Nacional)
El artículo en cuestión expresamente prescribe:
"El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: ... Nombra los magistrados de la Corte
Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al
efecto.
"Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna
del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la
idoneidad de los candidatos.
"Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera
de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente,
por el mismo trámite".
Se trata de una potestad comprensiva del nombramiento de todos los jueces que integran la justicia federal.
Esta solución se compadece con lo establecido en el art. 87 de la Constitución Nacional, en tanto define el
carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, rasgo típico del sistema presidencialista elegido como forma de
gobierno por nuestros constituyentes. Así las cosas, el primer mandatario se ha reservado exclusivamente el
nombramiento -con el acuerdo del Senado- de los magistrados de la Corte Suprema y de los demás jueces de los
tribunales federales inferiores. Esto así, el acto de designación se perfecciona con el dictado de un decreto
presidencial.
A su vez, el propio Poder Ejecutivo ha reglamentado el procedimiento para el ejercicio de la facultad objeto
del presente mediante sendos decretos: a) el N° 222/2003 (1) del 19/06/2003 respecto del nombramiento de los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y b) el N° 588/2003 (2) del 13/08/2003 respecto del
nombramiento del Procurador General de la Nación, del Defensor General de la Nación, de los Jueces de los
tribunales federales inferiores y de los magistrados mencionados en los incisos b), c) d), e) y f) de los artículos 3
y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24.946 (Adla, LVIII-A, 101) (*). Si bien el nombramiento del
Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación se incluye en el decreto mencionado en
segundo lugar, el procedimiento aplicable a sus respectivas designaciones se remite al primero.
Celebramos gratamente la instauración de este procedimiento que, además de dotar de transparencia la
preselección de los candidatos, establece un mecanismo para recibir las manifestaciones de la ciudadanía sobre
los mismos, lo cual profundiza la participación democrática en la toma de decisiones institucionales.
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A los fines del presente nos centraremos en el estudio del ejercicio de tales facultades presidenciales una vez
concluidos los procesos de preselección de candidatos regulados en los decretos mencionados, esto es, en el
momento mismo en que el presidente debe elegir al futuro magistrado de todos los posibles, para cuya
designación solicitará el acuerdo del Senado.
II. ¿Facultad reglada o discrecional?
En general la doctrina distingue las atribuciones presidenciales entre regladas, cuando la norma determina
las circunstancias de hecho frente a las que la Administración deberá dictar un objeto preciso, y discrecionales,
donde el órgano puede optar entre más de una actividad posible (Conf. Gordillo, Agustín, "Procedimiento
Administrativo", Lexis N° 8001/001719, año 2003).
Sobre el particular, Marienhoff advierte que "en ejercicio de la actividad reglada, la administración aparece
estrechamente vinculada a la ley, que al respecto contiene reglas que deben ser observadas. Cuando ejerce una
actividad discrecional, la administración actúa con mayor libertad: su conducta no está determinada por normas
legales, sino por la finalidad legal a cumplir". Sin embargo, más adelante agrega que "según que la actividad sea
reglada o discrecional, hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la administración, pero siempre
dentro del ámbito legal". Por último remata su pensamiento, citando a Fiorini ("La discrecionalidad en la
administración pública", p. 41), al sostener que "por eso se ha dicho, con acierto, que la división de la
administración en reglada y discrecional vale como clasificación de los modos de ejecutarse la ley" ("Tratado de
Derecho Administrativo", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, t. I, 3° ed., p. 99).
Pues bien, esta solución nos señala la voluntad de acotar la capacidad decisoria del Ejecutivo dentro de
marcos normativos preestablecidos de modo de tornar previsibles las decisiones en la materia, de asegurar que
rijan la igualdad y la transparencia. Todo ello en aras de satisfacer el interés general que en la situación presente
se logra en tanto y en cuanto los más capaces y democráticos podrán acceder al ejercicio de tan importantes
funciones judiciales. En suma, al igual que en todo acto de autoridad dictado en el marco del Estado de
Derecho, su voluntad debe ajustarse al principio de legalidad.
Ahora bien, esto no importa la anulación de la voluntad del Presidente en el ejercicio de su potestad
específica, ya que queda a su cargo el examen de la conveniencia y mérito de cada designación. O sea que él
tiene reservado todo lo atinente al objeto de la decisión. Sin embargo, ella debe encuadrarse en los extremos
contemplados en las normas que la regulan. Asimismo, aun en los casos en que dichos requerimientos hayan
sido observados, de todos modos su decisión debe ser razonable. De lo que se trata es de evitar el ejercicio
arbitrario de esta facultad.
La discrecionalidad constituye el ámbito de libertad dentro del cual el titular del Poder Ejecutivo debe
centrar su acto de modo de determinar su voluntad en cada caso en aras de satisfacer el interés general. Sin
embargo, esta franja elástica dentro de la cual debe moverse el titular de una potestad administrativa para
centrar su decisión no es óbice para considerarla carente de todo tipo de circunstancias limitantes. En tal sentido
vale recordar la advertencia de Marienhoff en lo que hace a los límites de toda potestad administrativa
discrecional.
III. Control judicial de las decisiones presidenciales
De lo que se trata es de evitar el abuso y el desvío de poder. Esto es, que la discrecionalidad en ningún caso
pueda hacerle incurrir al Presidente en arbitrariedad y cuando ello ocurre deben intervenir los controles. Así la
jurisprudencia ha sostenido que "si los jueces de una causa (...) comprueban que (...) media alguno de los
supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema (...) están obligados a desempeñar la primera y más elemental de
las funciones que les incumbe, esto es, la que consiste en proteger las garantías constitucionales declarando la
invalidez de los actos del Estado que pretenden vulnerarlas" (CS, Fallos 251:246, "Nación Argentina c. Jorge
Ferrario", 1961).
Asimismo, para determinar el alcance de las nociones a las que nos estamos refiriendo se consideró que "la
discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, por lo que los titulares de los poderes estatales no pueden
convertir a los actos de la administración en reflejos de caprichos individuales" (sala A, "Gallardo, F. c.
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Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", ED, 143-407, 1991); y la propia Corte sostuvo que "debe
admitirse el 'desvío de poder' como causal de invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha
causal como el ejercicio de facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el legislador"; y luego: "la
discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares
para abajo o para arriba" (CS, LA LEY, 1993-C, 196).
La doctrina tanto constitucional como administrativa ha brindado numerosas definiciones de estas dos
categorías. Por ejemplo Bidart Campos la relaciona con la razonabilidad en tanto opuesta a la arbitrariedad. "El
principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo
general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone
que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable". Luego expresa que la regla de
razonabilidad está condensada en nuestra Constitución en el art. 28, donde se dice que "los principios, derechos
y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". La "alteración" supone
arbitrariedad o irrazonabilidad. La razonabilidad es entonces una regla sustancial ("... El principio de
razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de
los particulares" ("Manual de la Constitución Argentina", Ediar, t. I, Buenos Aires, 1998, ps. 516 y 517).
Juan V. Sola sostiene que "en principio no es justiciable la política administrativa ni la valuación de las
aptitudes personales de los agentes administrativos, ya que se trata de cuestiones de oportunidad para cuyo
análisis han sido elegidas democráticamente las autoridades públicas". Pero luego agrega que quedan fuera de
ello "los supuestos de arbitrariedad e irrazonabilidad. Asimismo, si bien debe existir un respeto judicial de las
decisiones de oportunidad de autoridades elegidas o responsables ante los electores, el control debe hacerse más
estricto cuando quienes toman la decisión son funcionarios administrativos sobre los que no existe control
popular" ("Control judicial de constitucionalidad", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 260). Nos parece por
demás interesante esta suerte de tipología a la que arriba este autor.
Por lo expuesto, no queda duda de que las facultades administrativas están sujetas a revisión judicial; así, se
ha considerado que "tanto las potestades estatales en materia de determinación salarial en el sector público como
en materia tarifaria en los servicios públicos no pueden ejercerse en forma discrecional, dado que su ejercicio se
encuentra 'reglado', y por lo tanto, sujeto a determinados principios valorativos y normativos que surgen de
principios del Derecho Administrativo y de normas positivas de rango supranacional, constitucional y legal"
("Degrossi, Raúl O. y otros c. Provincia de Santa Fe", CS, Santa Fe, 12/06/1996).
Gordillo, al pronunciarse sobre la revisión judicial de la actividad administrativa discrecional, expresa que
"existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración, y el juez, para
determinar si esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también la parte discrecional del
acto" ("Tratado de Derecho Administrativo", t. 1, Buenos Aires, 1998, 5ª ed., p. X-29). En respaldo a su
posición cita abundante doctrina extranjera.
Más adelante nuestro autor diferencia el control de las facultades regladas del de las discrecionales. En el
primer caso se trata de límites concretos, mientras que en el segundo "los principios que frenan la
discrecionalidad son límites relativos o elásticos".
Ahora bien, volviendo a la situación que nos ocupa, no tenemos duda en afirmar, como ya lo hiciéramos,
que estamos frente a una esfera de la competencia presidencial esencialmente reglada y sujeta a control judicial.
IV. Fundamentación de las decisiones
El no cumplimiento de los elementos objetivos previstos en las normas para producir los nombramientos de
los magistrados federales hace que los mismos carezcan de causa y por lo tanto puedan resultar nulos de nulidad
absoluta al estar desprovistos de uno de los elementos esenciales que condicionan su validez.
Por lo expuesto y de conformidad a lo establecido en el dec. 222/2203, cuando el Presidente elige un
candidato para la Corte Suprema debe hacer "mérito de las razones que abonaron la decisión tomada" (art. 9)
"en un marco de prudencial respeto al buen nombre y honor de los propuestos, la correcta valoración de sus
aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica, su trayectoria y su compromiso con la defensa de los
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derechos humanos y los valores democráticos que lo hagan merecedor de tan importante función" (art. 2),
teniendo "presente, en la medida de lo posible, la composición general de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género,
especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal" (art. 3) (el
destacado nos pertenece).
En estas condiciones, no cabe duda de que la elección de un candidato para cubrir una vacante en el Máximo
Tribunal debe estar debidamente fundada por el Poder Ejecutivo respetando las pautas que surgen del los arts. 2
y 3 del dec. 222/2003. Así, por ejemplo, el Poder Ejecutivo no podría seleccionar un candidato que goce de
excelentes antecedentes académicos, si no ha podido demostrar -y fundar- su compromiso con la defensa de los
derechos humanos y los valores democráticos.
Por su parte y de conformidad con lo establecido en el dec. 588/2003, el presidente podrá elegir a un
candidato para cubrir una vacante en los tribunales federales inferiores siempre y cuando, concluido el proceso
allí establecido, cuente "con todos los elementos de convicción necesarios para disponer en la materia, en un
marco de profundo respeto al buen nombre y honor de los profesionales ternados" (art. 3).
Aunque el artículo 10 sólo hace referencia a que "el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos,
elevará las actuaciones al Poder Ejecutivo Nacional, el que dispondrá sobre la elevación de la propuesta
respectiva al Honorable Senado de la Nación, a fin de recabar el acuerdo pertinente" (la bastardilla nos
pertenece), entendemos que ello no exime al Presidente de fundar adecuadamente la elección del candidato
dentro de la terna. Pues de otra manera no se entendería el fin del proceso de preselección que se autoimpuso el
Poder Ejecutivo, si una vez finalizado el mismo eligiera caprichosamente al candidato que más se le antoje sin
dar una debida explicación de los motivos que sustentan tal decisión.
De igual forma deberá el Presidente fundar razonablemente los motivos por los cuales rechaza las eventuales
observaciones u objeciones que se hubieran presentado y las opiniones que hubiera requerido, en virtud de lo
establecido en los arts. 6 y 7 de los decs. 222/2003 y 588/2003. De lo contrario, también aquí dejaría de
cumplirse el fin que se tuvo en mira al establecer este valioso procedimiento de tipo participativo - consultivo,
pues de nada servirá hacer participar a la comunidad si luego sus opiniones no son tenidas en cuenta al momento
de elegir a los candidatos.
En este sentido, la obligatoriedad de fundamentar adecuadamente sus decisiones se ve reforzada por la
manda constitucional que establece que en la elección de los candidatos a cubrir las vacantes que se originen en
los tribunales federales inferiores se debe tener en cuenta su idoneidad (art. 99, inc. 4, segundo párrafo, in fine).
Como vemos, esta atribución presidencial debe ser ejercida en forma razonable y respetando las pautas que
tanto la Constitución como la normativa inferior establecen, lo cual sólo puede cumplirse cuando las decisiones
que se toman se fundan adecuada y motivadamente en los antecedentes del caso. De todas maneras, esto no
quiere decir que el Presidente se encuentre obligado a elegir al candidato de mayor puntaje, sino que deberá
explicar satisfactoriamente por qué no lo hace.
V. Antecedentes jurisprudenciales
V. 1. En la causa "Gutiérrez, Jorge Amado c. Estado Nacional - Honorable Senado de la Nación s/proceso
de conocimiento" (Causa 20.547/04), en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 6,
con fecha 10/8/2004 (LA LEY, 2004-E, 714), se hizo lugar a la medida cautelar allí peticionada tendiente a que
tanto el Poder Ejecutivo Nacional como el Honorable Senado de la Nación se abstengan de llevar adelante
cualquier acto vinculado a la cobertura del cargo de Juez de la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia,
Provincia del Chubut, hasta tanto el titular del P.E.N. no fundamente la decisión instrumentada en el Mensaje
donde solicitó el acuerdo del Senado para cubrir dicho cargo con el aspirante ternado en segundo lugar.
Para decidir así el Tribunal se fundó en el espíritu de la reforma constitucional de 1994 y de la propia
actuación presidencial exteriorizada a través de los decs. 222/03 y 588/2003 para concluir que la solicitud de
acuerdo instrumentada mediante el Mensaje al Senado debe formularse "... haciendo mérito de las razones que
abonaron la decisión tomada ...".
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En apoyo de su decisión, también citó destacada doctrina relativa a la reforma constitucional en el
nombramiento de jueces: "... En lo que al presidente se refiere, debe elegir uno de los propuestos: fundamentar
la elección tanto si selecciona al primero en orden de mérito, como si designa a cualquiera de los restantes. En
este último caso para apartarse del orden de mérito deberá fundar más pormenorizadamente su decisión ..."
(Conf. Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada", 2ª edición
ampliada y actualizada, Buenos Aires, 2004, La Ley, p. 771, loc. 3).
V. 2. En la causa "Mattera, Marta del R. v. Consejo de la Magistratura Nacional" (JA, 2002-II-680) la Sala
4ª de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, con fecha 27/03/2002, resolvió confirmar la
medida cautelar dictada por el juez de grado tendiente a que se suspendieran los efectos de la resolución
399/2001 del Plenario del Consejo de la Magistratura Nacional y se ordenara al Poder Ejecutivo Nacional que se
abstuviera de dar tratamiento de estilo a la lista complementaria y a la terna elevada por dicho Consejo -el 7 de
diciembre de 2001- hasta que se resolviera la acción planteada.
Para decidir así se remitió a lo establecido en el inc. c) del art. 13 ley 24.937 (Adla, LVIII- A, 72) que
prescribe que: "... El plenario podrá revisar de oficio las calificaciones de los exámenes escritos y los
antecedentes. Tomará conocimiento directo de los postulantes, en audiencia pública, para evaluar la idoneidad,
aptitud funcional y vocación democrática de los mismos. Toda modificación a las resoluciones de la Comisión
deberá ser suficientemente fundada y publicada" (la bastardilla nos pertenece).
En estas condiciones, la resolución impugnada violó la disposición transcripta, pues para sustentar las
modificaciones que introdujo, esto es, eliminar a la actora de la lista complementaria, sólo se remitió a
consignar el consenso del cuerpo y ningún otro fundamento.
Concluyó también que no es óbice para requerir en auxilio de la justicia lo establecido en el último párrafo
del acápite c) del art. 13 de la ley 24.937, en cuanto a que la decisión adoptada por la mayoría del plenario en
materia de concursos "será irrecurrible", pues "aun cuando se acepte que la decisión en la que se conforma una
terna -o como en el caso, una lista complementaria- es el fruto del ejercicio de una atribución privativa y
excluyente del plenario del Consejo de la Magistratura, en modo alguno tal reconocimiento lleva a admitir que,
en caso de producirse un uso antijurídico de dicha atribución por parte del órgano competente, esa actuación
quede exenta de todo control por los jueces, si éste es requerido por el afectado" (la bastardilla nos pertenece).
VI. Conclusiones
En virtud de lo expuesto, podemos concluir que:
* El ejercicio de la potestad presidencial de nombrar a los jueces de la justicia federal se encuentra reglado
por la Constitución Nacional (art. 99, inc. 4) y los decretos Nros. 222/2003 y 588/2003 del Poder Ejecutivo
Nacional.
* Son regladas las atribuciones donde la norma determina las circunstancias de hecho frente a las que la
Administración deberá dictar un objeto preciso. Por su parte, son discrecionales aquéllas donde el órgano puede
optar entre más de una actividad posible.
* Las atribuciones, ya sean regladas o discrecionales, deben ejercerse siempre dentro del ámbito legal, esto
es, ajustado al principio de legalidad imperante en todo Estado de Derecho.
* Ello no importa la anulación de la voluntad del Presidente en el ejercicio de su potestad específica, ya que
queda a su cargo el examen de la conveniencia y mérito de cada designación. Sin embargo, tal decisión debe
encuadrarse en los extremos contemplados en las normas que la regulan y ser razonable. De lo que se trata es de
evitar el ejercicio arbitrario de esta facultad.
* La discrecionalidad en ningún caso puede hacerle incurrir al Presidente en arbitrariedad y cuando ello
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ocurre deben intervenir los controles.
* Las facultades presidenciales en materia de designación de magistrados son esencialmente regladas y
sujetas a revisión judicial.
* El no cumplimiento de los elementos objetivos previstos en las normas para producir los nombramientos
de los magistrados federales hace que los mismos carezcan de causa y por lo tanto puedan resultar nulos de
nulidad absoluta al estar desprovistos de uno de los elementos esenciales que condicionan su validez.
* Cuando el Presidente elige un candidato para cubrir una vacante en la Corte Suprema de Justicia de la
Nación debe hacer mérito de las razones que abonaron la decisión tomada.
* En igual sentido, deberá fundar motivadamente la selección de un candidato de los tres posibles para
cubrir una vacante ocurrida en un tribunal federal inferior. Esa fundamentación será más pormenorizada si no
eligiera al primero en orden de mérito.
* Por último, también debe fundar razonablemente los motivos por los cuales rechaza las eventuales
observaciones que le eleven, tanto de candidatos para cubrir una vacante en la Corte Suprema como en los
tribunales federales inferiores.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Boletín Oficial, 20 de junio de 2003 (Adla, LXIII-C, 2698).
(2) Boletín Oficial, 14 de agosto de 2003 (Adla, LXIII-D, 3886).
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la
revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1998-A, p. 701.
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