CONTRATOS INFORMATICA

Compilación de documentos presentados para los Congresos de Derecho e informática.
Trabajo presentado en I Congreso Andino de Derecho e Informática. Organizado por la Comunidad Alfa
Redi, Vlex, OMDI, y la Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia. Del 28 al 30 de Marzo del año
2.001. Derechos reservados a favor del autor, se prohíbe cualquier reproducción total o parcial que no sea
autorizada por el titular de los derechos.
Contratos Informáticos. Parte General.
Abog. Fernando Fuentes Pinzón
Especialista en Derechos de Autor
Tema: Contratos Informáticos
Venezuela.-
1.- Conceptualización:
El contrato es un negocio jurídico entre vivos, en el cual sus participantes hacen una declaración
conjunta de voluntades con la finalidad de reglar sus relaciones jurídicas presentes y futuras.
La jurisprudencia venezolana, ha expuesto que: “El contrato es una convención entre dos o más
personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico; (...)
Gramaticalmente, contrato puede definirse como acuerdo entre partes o personas que se obligan a
materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”1
En la legislación comparada2, encontramos las siguientes definiciones:
Argentina: Art. 1.137 del Código Civil: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
Chile: Art. 1.438 del Código Civil: “Contrato o convención es un acto por el cual una persona se
obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
España: Art. 1.254 del Código Civil: “El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de una u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.
México: Artículo 1.792 del Código Civil: “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para
crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”.
1
Enciclopedia Jurídica OPUS. Tomo II. Editorial Libra. Caracas. 1994. Pag. 473.
Italia: Art. 1.321 del Código Civil: “Contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir,
regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
Venezuela: Art. 1.133 del Código Civil: “El contrato es una convención de dos o más personas
para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
Una vez definido lo que entendemos por Contrato en general, debemos tratar de definir lo que
entendemos por Contratos Informáticos en particular, por lo cual debemos empezar por determinar
los elementos que nos permiten englobar a una serie de contratos como informáticos. Existen dos
teorías que consideran que los contratos informáticos son particulares (e individuales) y difieren del
resto de los contratos, mientras que una tercera teoría los consideran como contratos que siguen a
los ya establecidos, pero con matices particulares por su objeto. Estas teorías se basan en el
objeto, en las distintas relaciones jurídicas que coinciden en un solo contrato (teoría del contrato
mixto) y en aquellas que consideran que no se han creado una nueva categoría de contratos.
Estas a continuación se estudian:
1. Por el Objeto: Los tratadistas que consideran al objeto como definitorio de la naturaleza del
contrato, consideran a los contratos informáticos como: “(...) los que tienen por objeto bienes y
servicios vinculados a la información automatizada, de modo que su identificación se alcanza,
más que por ciertos rasgos especiales, por la configuración de su objeto”3. Otra definición, que
utiliza al objeto como elemento identificador (o diferenciador) es la propuesta por Mantilla
Sánchez: “Los contratos informáticos los podemos definir como aquellos que establecen las
relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad, el uso y/o
goce de bienes informáticos, y prestar servicios informáticos”4. Mientras, Davara Rodriguez
expresa que “entendemos por contratación informática, aquella cuyo objeto sea un bien o un
servicio informático - o ambos - o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto
ese bien o servicio informático”5. Estos tratadistas consideran que los contratos informáticos
tienen una serie de obligaciones con un objeto en común: la informática.
2. Por las vinculaciones jurídicas emanadas de los distintos componentes de la tecnología
informática: Cada contrato informático, incluye una serie de elementos diversos que implican
Marín, Antonio Ramón. “Contratos”. Tomo I. Universidad de los Andes. Venezuela. 1998. Pág. 16.
Delpiazzo, Carlos. “El Derecho Informático en América Latina”. Revista “Derecho y Tecnología
Informática”. Nº. 4. Mayo 1990. Bogotá. p. 65.
4
Mantilla Sanchez, Catherine. “Contratos Informáticos”. Ponencia presentada en el Congreso “Derecho e
Informática”. Lima. 2000.
5
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. p. 192.
2
3
una necesaria correlación entre estos elementos, por consiguiente, estos contratos no son
“puros” sino que se convierten en “mixtos” en el aspecto de vincular una serie de proveedores
(de hardware, de circuitos integrados, de programas de computación, etc) que presentan cada
uno diferentes intereses, y que sin embargo, se presentan como un sólo bloque contractual
frente al adquiriente de los bienes o servicios por ellos prestados. Uno de sus exponentes es
Bonazzi, el cual expone: “Como se habla de “sistema elaborativo”6 como un conjunto complejo,
y armónico de hardware y software, así se habla de “sistema contractual” con referencia a los
vínculos de interdependencia entre los varios contratos relativos a singulares componentes del
“sistema elaborativo”7, por consiguiente, para denominar a un contrato como informático, no
bastará conque su objeto este referido a la informática, sino que será necesario que forme parte
del denominado “sistema contractual”, por el cual no puede existir contratos individuales
exclusivos sino que cada elemento incluye derechos e intereses de distintos participantes
aunque consten en un mismo contrato. Igualmente Bertrand considera que “(...) existe una
multiplicidad de contratos (informáticos) debido a la especificidad de su objeto; pero lejos de
hallarse aislados, se presentan muy a menudo por grupos. De tal modo, el contrato electrónico
tiene una estructura de contrato complejo si es que no tiene la de un complejo de contratos”8.
Igualmente, ha pesar de no expresarlo de manera expresa, otros autores parecen encuadrar al
concepto de contratos informáticos como un contrato complejo, por la cantidad de derechos y
deberes involucrados, así expresan: “(...) la informatización no depende de un simple contrato
de compraventa o de locación. Elementos vitales para su buen éxito son la adecuación de los
bienes adquiridos a las necesidades y expectativas del usuario, el mantenimiento del hardware,
la licencia para uso del software, la capacitación, la actualización periódica de equipos y
programas y los alcances de la garantía otorgada por el proveedor o de la responsabilidad
atribuida por el sistema jurídico. El contrato informático, pues, adquiere una complejidad mayor
que la que se observa en la mayoría de los contratos de provisión de otros bienes o servicios”9.
3. Contratos Tradicionales con matices particulares: Los defensores de esta teoría coinciden
en que los contratos informáticos se rigen por los principios generales de los contratos civiles y
mercantiles, mientras que las licencias de los programas de computación y la cesión de sus
derechos tiene su base en el Derecho de Autor, con las particularidades propias de este tipo de
6
Bonazzi denomina así a la relación armónica que debe existir entre el hardware (y todos sus elementos), el
software (y todas sus aplicaciones) y los datos (información) para que pueda funcionar de manera idónea un
sistema informático.
7
Ermanno Bonazzi. “El Sistema Contractual de la Informática”. Publicado en la revista Derecho y Tecnología
Informática. Nº 1. Bogotá, Mayo, 1989. p. 33.
8
André Bertrand “Contrats informatiques. Services et conseils”. Ediciones des Parques. París. 1983. P. 25.
Citado por Carlos Correa en su obra “Derecho Informático”. 1 Reimpresión. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1994. p. 152.
9
Guibour, Ricardo; Alende, Jorge; Campanella, Elena. “Manual de Informática Jurídica”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1996. p. 223.
contrato (con algunos matices emanados de la naturaleza del software), y las relaciones entre el
creador del software y su patrono son reguladas por el derecho laboral y el derecho de autor.
Esta teoría no comparte la tendencia sobre “la naturaleza particular” de los contratos
informáticos, sino que los ubica dentro de las tradicionales ramas del derecho, siendo esta la
tendencia mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, así Davara Rodriguez expresa: “Hablar
de contratos informáticos es una forma de centrar e introducir un tema, como es la problemática
jurídica que se genera alrededor de la contratación de bienes y servicios informáticos. Pero los
contratos informáticos, como tales, con una tipicidad única y propia, no existen”10, para concluir
expresando: “Todos los contratos a los que hacemos referencia y que llamamos, por
independencia e individualización del tema, <contratos informáticos>, los tenemos que
encuadrar en la teoría general de los contratos, ampliamente estudiada y delimitada por la
jurisprudencia y por la doctrina. Por tanto, las disposiciones que regirán los contratos
informáticos se encuadran en las disposiciones generales de los contratos”11. En igual opinión:
“Los contratos informáticos no pueden agruparse en una clase única: en su conjunto,
corresponden a una cantidad de tipos contractuales que sólo tienen en común su referencia a la
materia informática”12, Sin ninguna duda, las tecnologías de la información han influido en
producir ciertas características propias a la hora de contratar, pero referidos al objeto sobre el
cual recae la contratación (en sus aspectos técnicos) siendo pocas las verdaderamente
“nuevas” cláusulas contractuales, que surgen dentro de estos contratos. La única excepción,
son los contratos referidos al nuevo medio de comunicación denominado “Internet”, en el cual
se realizan contratos que sí presentan características particulares, por ser realizados por
medios electrónicos.
2.- ¿Son Contratos Nominados, Imnominados o Mixtos?
Las teorías que se explicaron anteriormente están referidas a los elementos que se han utilizado
en la doctrina para identificar y definir a los contratos informáticos, sin embargo, estas teorías están
estrechamente emparejadas con otra circunstancia problemática con respecto a la doctrina: ¿son
contratos nominados (típicos), innominados (atípicos) o mixtos?.
La división en contratos típicos13 (nominados) y atípicos14 (innominados), es comúnmente realizada
por las legislaciones nacionales, así encontramos que en Argentina, su Código Civil (Art. 1.143)
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. p. 196.
11
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. p. 197
12
Guibour, Ricardo; Alende, Jorge; Campanella, Elena. “Manual de Informática Jurídica”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1996. p. 224.
13
Algunos doctrinarios denominan a los contratos nominados, bajo el título de “tipicos”, por ser de
10
establece: “los contratos son nominados e innominados, según que la ley los designa o no, bajo
una denominación especial”15.
Sin embargo, la legislación venezolana no lo realiza 16, quedando para la doctrina dicha
determinación, definiendo a los contratos nominados como “(...) todos aquellos contemplados en el
ordenamiento jurídico positivo con denominación y regulación propia”17.
Por supuesto, el contrato innominado será por el contrario, aquel que la ley no regula, e incluso
aquel que la norma legal no le otorga una denominación, independientemente que la doctrina sí lo
hiciera.
Existen tres causas por los cuales pueden existir los contratos innominados (causales de
nacimiento)18:
a) Los contratantes toman como base a uno de los contratos tipificados por el legislador,
pero le introducen una serie de cláusulas particulares que los desvirtúan la naturaleza
jurídica del contrato patrón tomado.
b) Acogen varias figuras jurídicas contractuales y las mezclan entre sí, de tal manera que
pierden su individualidad.
c) Realizan un contrato realmente atípico, el cual no es posible ubicarlo con ninguno de los
contratos preestablecidos por la legislación.
Mientras, que por Contrato Mixto entendemos aquellos contratos innominados “compuestos de
elementos propios de dos o más contratos típicos”19.
tipificación por parte del legislador, al contemplarlo en la leyes nacionales.
14
Algunos doctrinarios denominan a los contratos innominados, bajo el título de “atipicos”, así La
Enciclopedia Jurídica OPUS, en su Tomo II p. 480 a entendido como contrato atipico “aquel que no se
encuadra o no se ajusta en ninguno de los tipos establecidos por la Ley, en cuyo caso se está ante un contrato
innominado”.
15
Marín, Antonio Ramón. “Contratos”. Tomo I. Universidad de los Andes. Venezuela. 1998. Pág. 167.
16
Frnacisco Ricci explica que el legislador patrio no lo realiza porque: “Los romanos fundaron, como ya
hemos notado, la distinción entre contratos nominados e innominados, en la diversa clase de acción que
producían; hoy, el contrato da siempre lugar á una acción personal independiente de toda formula; no hay,
pues, razón para distinguir unos contratos de otros desde el punto de vista de la acción que producen”.
Francisco Ricci. Derecho Civil Tomo XIII. Lbrería Moderna. Caracas. 1965. p. 23.
17
Enciclopedia Jurídica OPUS. Tomo II. Editorial Libra. Caracas. 1994. Pag. 570.
18
Marín, Antonio Ramón. “Contratos”. Tomo I. Universidad de los Andes. Venezuela. 1998. Pág. 168.
19
Joao de Matos Antunes Varela . “Contratos Mistos”, en protuges (traducción personal), publicado en el
libro “Estudios de Derecho Civil en honor al Prof. Castan Tobeñas”. Tomo VI. Ediciones Universidad de
Navarra. Pamplona (España). 1969. p. 33.
Ahora bien, los partidarios de utilizar como elemento para definir a los contratos informáticos al
“objeto”, son (igualmente) partidarios de considerar a estos contratos como innominados, en virtud
de las particularidades que presenta el objeto, esto se infiere de las definiciones sobre contrato
informático como la siguiente: “(...) los que tienen por objeto bienes y servicios vinculados a la
información automatizada, de modo que su identificación se alcanza, más que por ciertos rasgos
especiales, por la configuración de su objeto”20. Aunque otros han expresado que a pesar de tener
un objeto en común, no pueden por ello considerarse de una tipicidad única 21, por ello, no pueden
establecerse como un contrato atípico, sino como una serie de estos contratos atípicos, pero con
características propias de los contratos típicos (posición que los acerca a los defensores de la tesis
del “tradicionalismo”).
Aquellos que consideran como elemento “las vinculaciones jurídicas emanadas de los distintos
componentes de la
tecnología informática”, son igualmente los exponentes del concepto de
“unidad contractual” presente en los contratos informáticos, así Bertrand considera que “(...) existe
una multiplicidad de contratos (informáticos) debido a la especificidad de su objeto; pero lejos de
hallarse aislados, se presentan muy a menudo por grupos. De tal modo, el contrato electrónico
tiene una estructura de contrato complejo si es que no tiene la de un complejo de contratos”22, por
lo cual podemos identificarlo plenamente con la tesis que consideran a esta clase de contratos
como mixtos.
Mientras, que los tratadistas que consideran que los contratos informáticos son los mismos que los
“contratos tradicionales con matices particulares”, obviamente son partidarios de considerarlos
como contratos típicos, así Davara Rodriguez, al establecer una clasificación por el negocio jurídico
expresa: “existirán tanto tipos de contratos como negocios jurídicos se realicen sobre el objeto”23,
para pasar a enunciar los siguientes modelos: contrato de venta, alquiler, leasing, de opción a
compra, de depósito, entre otros. Esta clasificación, obviamente, trata de adaptar a los contratos
informáticos, con las figuras establecidas en las legislaciones, y que por ende se apliquen los
principios consagrados para su regulación, así el contrato de compra - venta, como con el de
alquiler o depósito, por ejemplo.
Delpiazzo, Carlos. “El Derecho Informático en América Latina”. Revista “Derecho y Tecnología
Informática”. Nº. 4. Mayo 1990. Bogotá. p. 65.
21
vease supra, la opiniones de Guibourg y Davara Rodriguez.
22
André Bertrand “Contrats informatiques. Services et conseils”. Ediciones des Parques. París. 1983. P. 25.
Citado por Carlos Correa en su obra “Derecho Informático”. 1 Reimpresión. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1994. p. 152.
23
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. p. 208
20
3.- Clasificación de los Contratos Informáticos:
a) Por su Objeto.
Este es el elemento más común para realizar una clasificación de los contratos informáticos.
Guilbourg24 realiza una división muy superficial de los contratos informáticos por su objeto, así los
clasifica en “(...) contratos de equipamiento, por los que se proveen los elementos materiales
que sirven de soporte al almacenamiento, procesamiento y transmisión de datos, los de software,
que facilitan los programas de cualquier nivel necesarios para aquellos procesos, y los
colaterales, que generan las actividades previas, contemporáneas o posteriores que contribuyan
al buen funcionamiento de los sistemas. Entre estas actividades pueden contarse el diagnóstico de
las necesidades a satisfacer, el desarrollo del software que luego haya de proveerse, la instalación
física de los equipos, la capacitación del personal, la asistencia técnica, el mantenimiento de los
bienes provistos, la auditoria informática y el suministro de insumos”.
Mientras que Davara Rodríguez, los divide en cuatro clases de contratos: a) Contrato de Hardware;
b) Contratos de Software; c) Contratos de instalación llave en mano y d) Contratos de servicios
auxiliares25.
Personalmente, creo que la división utilizada por Davara Rodríguez no es correcta 26, como
tampoco, la muy superficial realizada por Guibourg. La clasificación de los contratos informáticos
puede dividirse en seis, así existirán: a) Los Contratos referidos a las Prestaciones del Hardware;
b) Los Contratos referidos al Licenciamiento del Software; c) La Contratación para la elaboración
del Software; d) La Contratación para la elaboración de una página Web; e) La Contratación para
la elaboración de una base de datos; f) La Contratación para Servicios Técnicos y Mantenimiento
(se incluyen: mantenimiento del hardware, actualización del software, de la página web y de la
base de datos).
b) Por el Negocio Jurídico.
Guibour, Ricardo; Alende, Jorge; Campanella, Elena. “Manual de Informática Jurídica”. Editorial Astrea.
Buenos Aires. 1996. p. 224.
25
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. p. 208
26
No puede hablarse del contrato sobre Hardware, sino sobre todo un conjunto de prestaciones que implica el
hardware, así, existe contrato de hardware entre el fabricador o productor y el distribuidor, el del distribuidor
con el mayorista, el del mayorista con el del minorista, el del minorista con el consumidor final. Con respecto
a Contrato sobre Software, no pueden estudiarse bajo una misma fijura jurídica al Licenciamiento (donde
generalmente estaremos en presencia de un contrato de adhesión) que el contrato para el desarrollo del
software (que puede ser bajo relación comercial o laboral),
24
El otro elemento, que algunos autores han utilizado para realizar una clasificación o división de los
contratos informáticos, es por medio del negocio jurídico del que se trate. Esta corriente, es menos
acogida que la división por su objeto.
Entre sus exponentes, encontramos a Davara Rodriguez, el cual expresa que puede dividirse en:
a) Contrato de Venta; b) de Arrendamiento financiero (Leasing); c) de Alquiler; d) De opción de
compra; e) De mantenimiento; f) De prestación de servicios; g) De arrendamiento de obra; i) De
préstamo; y h) De Déposito27.
Mientras, Salazar Cano28
realiza una división mucho más pequeña, así los clasifica en: a)
contratos de compra - venta (que a su vez los divide en los de venta de hardware, firmware y de
software); b) prestación de bienes y servicios; y c) los de leasing.
4.- Elementos Constitutivos:
Todo contrato para que sea licito necesita la concurrencia de tres elementos: el consentimiento, el
objeto y la causa licita, además, obviamente de la necesaria capacidad de las parte para obligarse
y de la ausencia de vicios en el consentimiento.
a) Consentimiento:
El consentimiento, es la voluntad de las partes para comprometerse en
alguna obligación jurídica para con la otra parte firmante 29 del acuerdo. Este consentimiento
debe ser exteriorizado30 por ambas partes, sin embargo, el contrato para su validez no tiene que
constar por escrito, convirtiéndose los actos o hechos que realicen las partes medios de prueba
de la existencia del contrato verbal (o de cualquier otro que no conste en papel, como por
ejemplo el contrato electrónico).
Con respecto a la manifestación de las voluntades (del
consentimiento), Larroumet expresa: “Para que haya coincidencia de las voluntades de los
contratantes es necesario que cada uno haya conocido la voluntad del otro, lo cual supone que
dichas voluntades hayan sido manifestadas, esto es, que hayan sido exteriorizadas y no hayan
permanecido en el fuero interno de cada uno de las partes que la acepta. Por consiguiente, es
la coincidencia de la oferta y de la aceptación lo que constituye la celebración del contrato”31.
Davara Rofríguez, Miguel Angel. “Manual de Derecho Informático”. Aranzadi Editorial. Pamplona
(España). 1997. ps. 209 - 214.
28
Enciclopedia Jurídica OPUS. Editotial Libra. Caracas. Tomo II. 1994. .p. 574.
29
La palabra firmante se refiere a la otra parte comprometida a ejecutar lo dispuesto en el acuerdo, sea o no,
mediante la utilización de una firma.
30
Que no es igual al término expresa, ya que el legisladdor ha previsto la posibilidad del consentimiento
tácito (Art. 1145 C.C.).
31
Christian Larroumet. “Teoría General del Contrato”. Volumen I. Editorial Temis. Bogotá. 1993. p. 184.
27
Tres son las condiciones para determinar que el consentimiento no es válido, y por ende, el
contrato tampoco lo es, esto son: la violencia, el error y el dolo.
b) El Objeto: El objeto de todo contrato debe ser “posible, lícito, determinado o determinable”32.
Todo producto o conducta que sea factible de realización puede ser objeto de un contrato,
siempre y cuando, no sea prohibido su comercio o conducta por alguna norma jurídica. Las
conductas de imposible ejecución, como por ejemplo: “se realizará un software para que el
usuario pueda comunicarse directamente con Dios”33 o aquellas que pretenden comercializar
bienes que están fuera del dominio privado: “las parcelas del cielo o un campo determinado del
océano”34, no tendrán validez jurídica. Igualmente, no basta que el objeto pertenezca al dominio
privado, sea de comercialización lícita y pueda ser ejecutable, sino que además deberá de
determinarse concretamente las obligaciones que surgen del contrato o que sea posible
determinarse en un futuro. Siguiendo a Ricci, coincidimos, que el objeto se refiere al “objeto de
la obligación”.
c) La Causa lícita: la causa puede definirse como: “ (...) función económico - social del contrato
considerado en su totalidad y alude a la necesidad de que existe conformidad entre ella y el
intento35”36. El Código de Obligaciones y Contratos Libanés, en su Art. 200 establece: “la causa
del contrato reside en el móvil individual que ha incitado a la parte ha celebrarlo y que no forma
parte integrante del acto: ella varía de un caso a otro para una misma categoría de contrato”37.
Para concluir, Larroumet considera que la causa se analiza “(...) en función de todas las
circunstancias particulares que han determinado el acto de voluntad de cada uno de los
contratantes”38 y “(ya no se) analiza la causa por el lado de la obligación del deudor”39.
32
Código Civil Venezolano. Art. 1.155.
Frase tomada del cuento “MiDios.Com”, del mismo autor de este libro.
34
Idibem Nota 110.
35
El autor de esta definición entiende al “intento” como: “la finalidad subjetiva que las partes esperan del
contrato y que se relaciona con los motivos que los han inducido a contratar(...)”.
36
José Melich Orsini. “La causa en la teoría del contrato y sus diversas funciones”. Instituto Nacional de
Estudios Jurídicos. Madrid. 1984. p. 18.
37
Christian Larroumet. “Teoría General del Contrato”. Volumen I. Editorial Temis. Bogotá. 1993. p. 393 nota
al pie Nº 413.
38
Christian Larroumet. “Teoría General del Contrato”. Volumen I. Editorial Temis. Bogotá. 1993. p. 393.
39
Idiben a la nota anterior.
33