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"El ilustre médico italiano Marcelo Malpighi apoyó la tesis
prefomista, asegurando que, según su experiencia, por muy pronto que se
observe el huevo fecundado de gallina, siempre se encuentra en él un pollito
ya organizado; pero el apoyo principal vino de los naturalistas que
empezaban a utilizar el microscopio en el estudio de los elementos
germinales masculinos. Antonio Leeuwenhoek, el descubridor de los
espermatozoos, y pocos años más tarde (1699), Francisco de Plantade
(Delempatius) dibujó "homúnculos" (hombrecillos)encapuchados, que decía
haber copiado del natural. Leeuwenhoek reprodujo las figuras, dándolas
como fiel representación de la realidad. O. Jacobeus (1676) decía que había
observado una ranita microscópica en el óvulo de rana no fecundado.
Gautier d' Agosty afirmaba muy en serio que, observando al microscopio
semen de animales, había visto gallitos, caballitos y burritos con grandes
orejas". (69)
De los preformistas, algunos sostuvieron que el alma de los
"homúnculos" que pensaban haber hallado en las células generativas había
sido infundida a cada cual al principio del mundo. Los que así discurrían se
dividían en "ovulistas" y "espermatistas", según creyesen hallarse los
homÚllculos en los óvulos o en los espermatozoides. Otros preformistas
sostuvieron que el alma era infundida al momento de la generación. (70)
Huelga decir que el preformismo fue abandonado cuando se
alcanzaron los conocimientos científicos modernos más fundamentales
sobre la reproducción, con el estudio de la constitución molecular de las
células de la reproducción (K611iker,mediados del siglo pasado), y con el
descubrimiento del modo como se opera la reproducción (Oscar Hertwig,
1875) (71)
e) La doctrina de la facultad
formativa intrínseca al embrión
38.- Esta doctrina es sin duda la que se impone desde que'Sabemos
que el embrión a partir de la concepción es orgánico o dotado de partes
cualitativa y funcionalmente distintas; que es el mismo sujeto biológico
desde la etapa de cigoto hasta la muerte; que tiene ya dentro de la especie
humana la individualidad biológica por obra del genoma, y que en su
organicidad básica o elemental existe una facultad morfogenética u orgánico
formativa cuya base está en el genoma, la cual tiene por tarea la formación
de una organicidad humana definitiva; de los órganos que tendrá el adulto.
En esta doctrina, los gametos son causa eficiente de la disposición a recibir
el alma racional, al originar la organicidad básica, y el alma racional es
causa eficiente de la transformación de la organicidad básica en defmitiva,
(69)
Barbado Manuel, "¿Cuándo se une el alma al cuerpo?" Revista de
Filosofía, Madrid, 1943, p. 22.
(70)
Navarro Rubio, op. cit., págs.
29-30.
(71) Navarro Rubio, op. cit.,
pág. 30.
32
que es un cambio accidental, porque l~ forma substancial es siempre causa
eficiente de los cambios accidentales.
Esta doctrina fue anticipada con más o menos claridad por diversos
autores a 10 largo de la historia. Podemos citar ahora, entre otros, a los
siguientes:
re) San Gregorio Niseno (335-394 D. C.), Padre de la Iglesia
Oriental, quien dice: " ... Pues como en eso que en el útero materno se
deposita para la concepción del cuerpo, antes que se forme, no puede verse
una distinción articulada de miembros coherentes, así tampoco la virtud
propia del alma puede en eso mismo conocerse antes que ella progrese en
orden a sus disposiciones. Y así como para nadie ofrece dudas que"aquello
mismo se conforrÍ1acon diversos miembros y diversas vísceras, sin que
ninguna facultad externa intervenga para llevado a cabo: sino una facultad
que le ha sido impresa por la naturaleza, siendo esto de la incumbencia de su
obra e inclinación: por la misma razón, para nosotros, se debe pensar del
alma que está presente, aunque en la parte externa y aparente del hombre, no
proporcione ningún indicio de sí por algunas afecciones". (72)
nO) Tomás Fyens, médico y"filósofo de Lovaina, quien publicó en
Amberes, en 1620 el libro De formatione foetus !iber, in quo ostenditur
animam rationalem infundi tertia die, Antuerpiae, 1620: Libro de la
formación del feto en el cual se demuestra que el alma racional se infunde
en el tercer día. Este autor sostiene que el alma racional se infunde al cuerpo
una vez que se han mezclado las semillas de ambos padres, y que por el
calor del útero ha tenido lugar su fermentación y actuación. Califica de
absurdísima la doctrina de Santo Tomás, porque obliga al hombre a pasar
por las formas inferiores de planta y animal, no logra explicar el desarrollo
del embrión, pues una fonna inferior como la vegetal, por ejemplo, no
puede organizar el cuerpo para la recepción de una forma superior; porque
despedaza la unidad de la generación humana y le quita todo sentido de
originalidad, haciendo al feto obra de tres agentes distintos, las almas
vegetal, animal y humana; porque hace que el hombre no engendre un
semejante; porque se nivelarían el hombre y el animal, ya que cada cual
engendraría una planta, etc.
Para Fyens el alma humana organiza el cuerpo, es decir, forma sus
órganos, mediante una potencia formativa o morfogenética propia del
embrión mismo e intrínseco a él, recayendo su acción sobre una materia que
tiene para su mantención y actuar una disposición rudimentaria, incipiente o
incoactiva, en camino a la disposición perfecta, y naturalmente ordenada a
ella. Pensamos que al hablar así de la materia inicial, Fyens se refiere a una
organieidad incipiente. (73)
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(72)
(73)
De hominis opificio, Padres Griegos, 44,
235.
Según Fyens el alma para organizar el cuerpo fabrica sus
órganos; para ello no usa órganos que sean partes del cuerpo;
opera, sin embargo, con otros órganos materiales, o sea espíritus
(en el sentido de substancias materiales al servicio de una
facultad), temperamento, calor nativo, que son cualidades e
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InO) Pablo Zacchia (1583-1658),Protomédico del Papa Inocencio X,
quien sostiene que es absurda la doctrina aristotélica de la sucesión de
almas, que la formación de los órganos no puede llevada a cabo sino un
factor intrínseco, que es una operación vital, que no puede por tanto
depender sino del alma humana, y que ésta cuenta para realizada con un
órgano o instrumento que en el espíritu gaseoso del semen de que habla
Aristóteles.
(74)
39.- Entre los autores actuales, en el campo del tomismo, ya con
conocimiento de la biología moderna, defienden esta doctrina Emilio
Navarro Rubio, médico y filósofo, en su importantísima obra "El Momento
de la Unión del Alma con el Cuerpo" (75),BenedictAshley, que señala como
órgano fOffi1adordel resto de los órganos el núcleo de la célula (76);
Rudolph Gerber, quien sostiene que el requisito del cuerpo de ser orgánico
o tener órganos para estar informado por el alma humana se satisface con el
genotipo, que constituye estructura humana, porque a través del ADN la
entidad está determinada a un desarrollo específicamente humano hasta
llegar a ser un adulto humano (77);Francis Wade 8.1., quien argumenta que
"la tendencia natural a pensar y a elegir es básica para el ser del feto y las
tendencias biológicas (las más claramente activas en el genotipo) son sólo
especificaciones de la tendencia radical a devenir un ser pensante". (78)
Apartándose del sistema aristotélico-tomista en cuanto rechaza
prácticamente la teoría hilemórfica, el médico y filósofo belga Philippe
Caspar sostiene sin embargo la doctrina que exponemos a base de la
individualidad biológica y organicidad del cigoto. (79)
instrumentos materiales
(pág. 151), "y otras condiciones y
cualidades mucho más nobles existentes en la semilla (semen) y
acaso desconocidas para nosotros" (pág. 150). O sea, para Fyens,
el embrión tiene al principio una organicidad básica a partir de
la cual el alma fabrica y construye los órganos propios del
individuo desarrollado, verdad que ha venido a confirmar la
biología actual con el conocimiento del genoma.
(74)Pauli Zacchiae, romani, Quaestiones Medico - Legales, t. 11,
Venecia, 1751, L. IX, tít. 1, págs. 194 Y ss.
(75)Ediciones del Estudio General de Navarra, Pamplona, 1957.
(76)
"A Critique of the Theory of Delayed Hominization" en D.G.
Mc-Carthy and A.S. Moraczwski, eds., Ethical Evaluation of Fetal
Experimentation: An Interdisciplinary Study (St. Louis: Pope John
XXIII Medical- Moral Research and Education Center, 1976), Apendix
1, págs. 123-124, citado por Stephen J. Heaney, Aquinas and the
presence of the human rational soul in the early embryo, Rev.
Thomist 56 (1992), págs. 34-35.
(77)Rudolph Gerber, "When is the Human Soul Infused?".
Laval
théologique et philosophigue, 22 (1966), págs. 245-246, citado por
Stephen Heaney, obra citada en la nota anterior, pág. 34.
(78)
Francis
Wade
S.J.,
"Potentiality
in
the
Abortion
Discussionff,Review
of Metaphisics 29 (1975) págs. 239-255, citado
por Stephen Heaney, op. cit., pág. 34.
(79)Philippe Caspar, La saisie du zygotte humain par l' espri t, Le
Sycomore, P. Lethielleux, París, 1987, págs. 336 y ss.,
a
propósi to del rechazo del hilemorfismo;' y Penser l' embryon d'
Hippocrate
á nos jours, Penser la vie, Editions
Universitaires
1991, pág. 107-108.
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34
f) Derivaciones actuales deformantes
de la doctrina de Santo Tomás.
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40.- Hay quienes hallándose al cOITientede la biología actual siguen
sosteniendo la doctrina de Santo Tomás -lo que, dicho sea con todo respeto,
es como seguir sosteniendo que la tieITaes plana después de los viajes de
Colón y Magallanes - pero con una deformación gravísima, por cuanto le
quita el punto esencial que permitía a Santo Tomás mantener el concepto de
generación. Tal deformación consiste en suprimir el concepto de la virtud o
potencia formativa dependiente del alma del padre. Tal es el caso de Lanza,
cuya, obra sin embargo es básica por su documentación y acuciosidad en la
parte histórica
-, para
el cual tal virtud fOffilativa debe reemplazarse por las
propias almas vegetal y animal transitorias (80).También el Padre Joseph
Donceel S. J., decide abandonar la virtud formativadependiente del alma del
padre para reemplazada por la capacidad que tendría lo que existe de
producir nuevos seres, según un supuesto nuevo concepto de
"transformación creativa" que sería intelmedio entre los conceptos de
creación y transformación (81)
'-
In) Aspecto Jurídico
41.- Este tema puede despacharse con suma brevedad. La persona
humana tiene derechos, es sujeto de derechos y no cosa, jurídicamente,
porque es persona desde el punto de vista ontológico: porque por subsistir
en sí misma y ser un todo, y tener inteligencia y voluntad, puede
autoposeerse, y dominar sus actos y ordenados a su fin libremente, lo que
trae la consecuencia de que pueda poseer, tener derecho sobre, lo que
necesita para su desenvolvimiento.
Por lo tanto, el concebido, por ser persQnahumana desde el momento
de la concepción, es, desde ese mismo momento, persona desde el punto de
vista jurídico.
a) Objeciones que se han hecho a la
posibilidad de accionar judicialmente
para impedir el uso del fármaco.
42.- Yendo a nuestro derecho positivo, se ha dicho - y no me refiero
sólo a este proceso, sino al debate nacional del último tiempo
(60)
Op. cit.,
(61) Joseph
Hominization,
Bollettino Filosófico,
Donceel
S. J. ,
en Theological
5 (1939),
págs.
-que unjuicio
249 y ss.
Immedia te
Anima tion
and
Delayed
Studies 31 (1970) págs. 84-85.
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instaurado para impedir la comercialización/del Postinor 2 o "píldora del
día siguiente", debería rechazarse porque: a) el fármaco, según las mejores
pruebas, no impediría la anidación; b) la incertidumbre del embarazo antes
de la anidación haría que no pudiese hablarse de delito de aborto, ni por
tanto prohibirse el uso de la.droga, y por otra parte que faltase un sujeto
cierto a nombre de quien accionar, y c) el concebido no tendría el mismo
derecho a la vida que el nacido vivo, pues la Comisión redactora del
anteproyecto de la Constitución rechazó la propuesta del Profesor Jaime
Guzmán de equiparados, por lo que.la protección que se brinda al concebido
es más moderada, y podría posponerse para proteger, en cambio, la salud, la
intimidad y la autonomía de las mujeres, y para evitar abortos deliberados
de cientos de embriones y fetos ya desarrollados.
Creemos que la demanda en referencia debe acogerse, y queremos,
por tanto, refutar los argumentos referidos, lo que hacemos a continuación,
transcribiendo antes el precepto constitucional que sirve de base a la
demanda, y que dice así:
Art. 19: "La Constitución asegura a todas las personas:" " 1°. El
derecho a la vida ya la integridad física y psíquica de la persona." "La ley
protege la vida del que está por nacer."
b) Basta la posibilidad de que la droga
actúe como abortivo para prohibir su uso.
43.- En cuanto a que no se impediría la anidación, ello no es así,
desde que ése es un posible efecto de la droga referida y la raíz de la
seguridad que brinda y que se busca. Basta la posibilidad de que la droga
sea abortiva para prohibir su uso, pues el derecho a la vida no puede, por su
carácter supremo, entrar en balance con otro bien alguno.
c) La incertidumbre de la existencia real
actual del embrión no puede obstar a que
se recurra por él a la justicia. Incluso puede
recurrirse por embriones futuros.
44.- En cuanto a que la incertidumbre de la existencia.de un embrión
antes de la anidación obstaría a la configuración del delito de aborto desde el
punto de vista del derecho penal, sin entrar a pronunciarnos sobre la validez
de esta apreciación
- que
no compartimos
-, basta observar que una conducta
puede prohibirse como contraria a un derecho garantizado por la
constitución sin necesidad de que constituya delito penal, y de hecho todos
los días se acogen demandas, estimando perjudiciales acciones u:omisiones
que no son constitutivas de delito.
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La incertid~mbre de la existencia del embrión tampoco puede hacer
improcedente la acción por falta de sujeto en cuyo nombre demandar. Las
normas que rigen la tutela de la vida del que está por nacer deben.
interpretarse, comotodas las leyesprotectoras, en fonna amplia y.expansiva,
por su misma finalidad. Y si en ninguna materia jurídica puede aplicarse el
sistema de interpretaciónde los fariseos,según el cual no era lícito hacer
'-.
bien en día de sábado, salvar una vida en vez de destruirla (Marcos 3,4),en
ésta resultaría ello francamente inconcebible.- Y no vacilamos en afinnar
que ciertamente se puede recurrir a la justicia incluso por los embriones
futuros: ¿Por qué no, si el derecho pennite hasta hacer asignaciones
testamentarias a personas que no existen pero se espera que existan al
tiempo de abrirse la sucesión (aI1.962 del Código Civil)?
A mayor abundamiento, y contra lo que alguien ha dicho, el
embarazo es en la etapa de que se trata posible de diagnosticar, ya a las seis
horas, antes de que se junten los pronúcleos, por la presencia en la sangre
materna del "factor del embarazo temprano" (Early Pregnancy Factor),
enviado por el embrión a la madre para que no lo elimine como cuerpo
extraño, (dato proporcionado por el. ilustre ginecólogo chileng Doctor
Patricio Mena).
d) Personalidad jurídico
constitucional del embrión.
a') El texto constitucional es claro.
45.- Yendo al tema de la personalidad jurídico constitucional del
embrión, tenemos que, afortunadamente, el texto es claro: la ley - la ley
constitucional hay que entender - ~otege la vida del que está por nacer al
asegurar la de las personas, y lo que es claro no necesita de interpretación ni
es susceptible de ell~. Sea lo que haya sido lo que este o aquel comisionado
pensó, sobre si el embrión era persona o ~o, el hecho es que se le-.tratócomo
tal en el fexto claro que aprobamos por plebiscito los chilenos,.y el hecho es
que lo es.
b') La remisión por el artículo 5° de
.
la Constitución a la naturaleza humana
y a los tratados internacionales.
Jurisprudencia internacional que aplica
el Pacto de San José de Costa Rica.
46.- Por otra parte el artículo 5° de la Constitución señala a los
derechos que emanan de la naturaleza humana como límite de la soberanía,
y dice que es deber del Estado respetar tales derechos garantizados por los
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tratados subscritos por Chile; y el Pacto dt;?Costa Rica protege la vida del
ser humano desde la concepción. Por eso, aplicándolo, la Corte Suprema de
ese país, en fallo de l5-III-2000, declaró inconstitucional, por no respetar
la vida humana desde la concepción, el uso de las técnicas de fecundación
in vitro. "El embrión humano - dice el fallo - es persona desde el momento
de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto." (acápite IX).
La Excelentísima Corte Suprema de Chile se pronunció en el mismo
sentido al acoger el recurso de protección de la Organización no
Gubernamental de Desarrollo para la Investigación, Fonnación y Estudio
sobre la Mujer, el Centro de Investigación para la Vida Humana y El
Movimiento Mundial de Madres contra el uso del Levonorgestrel, en su
conocido fallo de 30 de agosto de 2001, cuya eficacia ha querido burlar el
Instituto de Salud PÚblica de Chile con el penoso arbitrio del cambio de
nombre referido en eljuicio para el que se ha elaborado el presente infonne.
Por su parte la Corte Suprema de la Nación en Argentina declaró
ilícito el uso de la llamada "píldora del día después" considerando, con el
apoyo de la moderna biología, que la persona humana comienza con la
fecundación, e invocando los tratados internacionales y el derecho natural.a
la vida, por fallo de'cinco de marzo de dos mil dos, que viene íntegramente
tñiñscrito en la revista chilena Ius Publicum, n-<>
8, año 2000, págs. 233-237.
Particular relieve tienen los considerandos siguientes:
"4 O) Que sobre el particular se ha afinnado que el comienzo de la
vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la
fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario.
En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana
sostiene que "tan pronto corno los veintitrés cromosomas paternos se
encuentran con los veintitrés cromosomas matemos está reunida toda la
información genética necesaria y suficiente para detenninar cada una de las
cualidades innatas del nuevo individuo ... Que el niño deba después
desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos
hechos, la fecundación exttacorpórea demuestraque el ser humano comienza
con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con
Dignidad", Estudios de Bioética Contemporánea, e.M.C., Bs. As., 1989,
págs. 83, 84 Ysus.citas)."
-
"5°) Que, en esa inteligencia,Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El
hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus
potencialidades..." (confr. Revista Palabra, n° 173, 1:Iadrid, enero 1980)."
"Por su parte el célebre genetista Jérome Lejeune, sostiene que no
habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o
"pre-embrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas
(citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1odejunio de 1992,
Suprema Corte de Tennessee, lA. 12 de mayo de 1993, pág. 36). "
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c') Historia del texto constituc;ional.
47.- Cabe además dejar constancia de que cuando se discutió
en el ,Senadode Chile la aprobación de la ley 19.611 de 16-VI-1999, que
l1}Qdificóel inciso primero del artículo 1°. de la Constitución, para sustituir
la palabra "homBres" por la palabra "personas;' en la proclamación de la
~ igualdad de todosJos seres humanos, se adoptó por aquella Corporación con
Imir~ a fijár la historia fidedigna de lanorma, a solicitud del Senador Carlos
Bombal,. el acuerdo de declarar que jamás podría desprenderse del nuevo
textQ que, en con:formidad a nuestro ordenamiento fundamental, se es
pers.ooay, por ello, sujeto de derecho, a partir del nacimiento". El Senador
Bombal, al r~qu'e-{irel acuerdo, hizo ver que este asunto había sido zanjado
por~el artículcr 19, n° 1; de la Constitución, que al establecer después de
declarar el derecho a la vida de todas las personas, la protección de la vida
del que e'stápor nacer, había considerado persona y sujeto de derecho al ser
hmmmo desde su concepción. El Senador Hernán Larraín intervino para
,4ecir que el fin del proyecto era establecer la igualdad de oportunidades
para hombres y mujeres; que, en consecuencia no sería posible en el futuro
desprender~delnuevo texto un significado distinto del que daba a entender
la expresión "los hombres", que se reemplazaba, y que, en consecuencia, la
interpretación del Se!1adorBombal era correcta; e hizo ver, finalmente, que
el término "persona"... dentro de la tradición jurídica, ha incluido como
sujeto de derecho al que está por nacer."
A continuaciónse lee en el acta de la sesiónrespectiva- la vigésima
primera de la Legislatura 3393.Extraordinaria, de 3-1II,.1999-, 10siguiente:
"El señor Ríos (Yicepresidente).- Se dará por aprobado, en
consecuencia, lo planteadopor los Senadore!)Larraíny Bomba!."
.
"El señor Parra.- La solicitud del Senador Bombal, con la aclaración
del Honorable señor Larraín".
"El señor Ríos (Yicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en
.la versión taquigráfica y en el Acta."
"Acordado". (Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 3393.,
:Extraordinaria, Sesión 213.,en miércoles 3 de marzo de 1999, págs. 25622564).'
.
d') Juris%udencia sobre la personalidad
detque
está por nacer.
....
48.- Entre nosotros, la jurisprudencia ha decidido: a) Que procede
amparar la vida del niño en gestión contra la negativa ilegal a tramitar la
licencia maternal (Corte de Santiago, 29-X1-1989, Gaceta Jurídica, n° 111,
pág. 33), Yb) Que procede ordenar por vía de medida cautelar en un recurso
de protección, antes de resolver éste, "que se adopten todas las medidas que
tiendan a preservar y resguardar la vida del que está por nacer y su madre".
(Protección CarabaJites Cárcamo, Corte de Santiago, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 1.LXXXVIII (año 1991), secoya., pág. 340, fallo publicado
,
j~
con nota del Profesor Eduardo Soto Klos§ en el mismo tomo, sección
Derecho, págs. 55 y siguientes. De la medida cautelar se da noticia en el
comentario del profesor Soto Kloss. El recurso mismo se rechazó porque, al
-
dictarse el fallo, la criatura ya había nacido sin problemas):
Por su parte la Contraloría General de la República ha resuelto: a)
Que el Servicio Nacional de Menores tiene competencia para celebrar
convenios de financiamiento de ayuda a los nonatos (Dictamen n° 14.525
de 1992); y b) Que los niños por nacer privados de la vida a raíz de
violaciones de derechos hmnanos, son causantes de los beneficios
establecidos por la ley n° 19.123 (Dictamen n° 25.403, de 21-VIII-1995,
que invoca el Pacto de San José de Costa Rica y el arto5° de la Constitución,
que le da fuerza). (82)
e') La doctrinajurídica chilena y el
reconocimien.tode la personalidad del
que está por nacer a partir de la concepción.
49.- También la doctrina reconoce entre nosotros la personalidad
del embrión a partir de la concepción para efectos jurídicos.
En efecto, El Profesor José Luis Cea Egaña, en el trabajo "Valores y
principios constitúcionales comprometidos en la proyectada regulación -de
las técnicas de reproducción humana asistida" (Cuadernos Humanitas, n° 11:
Fecundación Asistida. Jornadas de Estudio y Reflexión. 17-VIII-1998),
dice:
"oo.en primerísimo lugar, me permito recordar el valor de la dignidad
humana, que es, como se ha reconocido en el derecho comparado ytambién
ya en el Derecho chileno, el punto de arranque de todos los derechos
fundamentales. Esa dignidad la tiene la persona humana, como se ha dicho
esta tarde, desde el momento mismo de la fecundación.- La Constitución
dice que la ley protegerá a esa criatura en el vientre materno, de manera que
afil111arla dignidad de la persona humana, que por lo demás aparece
mencionada en varias oportunidades en' el texto fundamental, es partir
afirmando el presupuesto de todos los derechos humanos, que siempre tienen
que ser respetados en Chile". (pág. 48).
En relación con nuestro tema,es también importante considerar la
siguiente afirmación d~l' Profesor Cea sobre la no necesidad de que la
garantía de un derecho de la persona humana. esté expresamente
contemplada para que exista, por no ser taxativa la enunciación de garantías
de la Constitución:
"Desde luego, la Constitución no infunde al artículo 19° el carácter
de un enunciado exclusivo y excluyente, algo que tampoco podría haberse
-
(82)
.
La cita de estos fallos judiciales y dictámenes de la
Contraloría las hemos tomado del estudio del Profesor Hernán
Corral intitulado "El embrión human6: Del estatuto antropológico
al estatuto jurídico" , Revista de Derecho de la Universidad
Católica del Norte, 1997, págs. 47 y ss.
40
.
hecho. Se trata de atributos esen,cialesque emanan de la naturaleza humana,
los cuales son tantos como ésta los revela a nuestra inteligencia. El rasgo no
taxativo o cerrado fue admitido por los redactores del artículo 19°... Léese
en dichos anales oficiales, efectivamente, que: "
"Hemos contemplado una norma que asegura el respeto de todo
derecho inherente a la persona humana, aunque no esté expresamente
considerado en su texto".
"El fimdamento de este precepto reside en que hay derechos que
emanan de la naturaleza humana que no están comprendidos expresamente
en la enumeración que hace la Constitución y que no por ello dejan de ser
tales y de merecer la protección del ordenamiento jurídico fundamental.
Basta recordar que el derecho a la vida que ahora se consagra como garantía
constitucional, no estaba comprendido en la Carta de 1925 y que el derecho
a contraer matrimonio no lo ha estado jamás. No obstante n1ldiepodría
sostener que estos derechos no han tenido el amparo de nuestro
ordenamiento jurídico" (Comisión de Estudios de la Nueva Constitución:
Informe con proposiciones e Ideas Precisas) José Luis Cea, El Sistema
ConstituciQnal de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile, Santiago, 1999, págs. 113-114).
Esta cita que hacemos sobre la no taxatividad de la enunciación de
derechos garantizados es sin perjuicio, por cierto, de 10dicho más arriba, en
el sentido de que el derecho a la vida del que está por nacer tiene garantía
explícita; y la hacemos sólo para hacer ver que, aunque no fuera así, ese
derecho debería entenderse comprendido en el número primero del artículo
19° de la Constitución.
Sobre el carácter no taxativo en referencia puede verse también el
importante estudio del Profesor Francisco Cumplido "Los valores en la
Constitución de 1980" (Revista de Derecho Público, nOs.57-58, págs. 131y
~.
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".
"
"'o
ss.) (83)
1-
El Profesor Jaime Silva Mac Iver, en su trabajo "El Nasciturus y el
derecho a la vida" (Revista de Derecho Público, vol. 1995, nOs.57-58),
después de citar la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
"Pacto de San José de Costa Rica'.', arto 4.1; la Convención sobre los
Derechos del Niño, que considera que se es niño "desde la concepción", y
reconoce que "todo niño tiene el detecho intrínseco a la vida" (art. 6°),
Convención promulgada en Chile por el Decreto Supremo n° 380, de
Relaciones Exteriores, de l4-VIII-1990 (D.G.: 27-IX-1990) y el Dictamen
de la Contraloría n° 25.403 de 21-VIII-1991, concluye:
"Se desprende de lo que se termina de exponer, que el artículo 5°,
inciso 2°, de la Constitución Política, tanto en su texto primitivo, como en el
que tiene luego de la reforma constitucional de 1989,protege el derecho a la
vida de la persona humana desde la fecundación" (pág. 192).
.
interesantehacer constar
que el Profesor
Cumplido asumió la
(83) Es
defensa
de los recurrentes
de protección
en el recurso
para el
cual fue elaborado el presente informe en la etapa en que aquellos
sostuvieron que el fallo favorable firme se extendería a otros
fármacos distintos del Levonorgestrel.
-
,-'
¡1
..."
4.1
Luego, comentando el artículo 19, n° 1° de la Constitución, dice el
Profesor Silva Mac Tver:
"Como resulta lógico, en el inciso 1°, n° 1° del artículo 19, el primer
derecho que reconoce la Constitución es el derecho a la vida. Y,
naturalmente, el nasciturus es titular de este derecho en la misma forma que
10son todas las demás personas". (pág. 193).
Por último expresa. el Profesor Silva Mac Iver que los preceptos
constitucionales "deben interpretarse de acuerdo con los valores y principios
que informan la Constitución, en forma objetivay tomando en consideración
que deben guardar entre ellos la debida correspondencia y armonía" (pág.
194), Y que la voluntad de algunos comisionados para el estudio de la
ConstitUción en proyecto es irrelevante frente al sentido objetivo de la
norma, que debe interpretarse en concordancia con el arto 5°, inciso 2°,
arts.l° y 40, etc. (págs. 196-198).
El Profesor Hernán Corral, en su completo y luminoso trabajo "El
embrión humano: Del estatuto antropológico al estatuto jurídico" (Revista
de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, 1997,
págs. 47 y ss.), sostiene la misma tesis, argumentando que el artículo 55 del
Código Civil comprende al embrión en la definición de persona; que el arto
75 de ese cuerpo de leyes establece que la ley protege la vida del que está
por nacer, y atribuye al juez las más amplias facultades para hacer efectiva
esa protección; que el artículo 16 del Código Sanitario dispone que "toda
mujer durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del_hijo,y el
niño, tendrán derecho a la protección y vigilancia del Estado por intermedio
de la instituciones que correspondan...", que el artículo 77 del Código Civil
protege los derechos patrimoniales del niño en gestación; que el artículo 74
de ese Código, cuando dice que la existencia legal de toda persona principia
al nacer, y que la criatura que muera en el vientre materno o que no ha
sobrevivido un instante siquiera a la separación de la madre, "se reputará no
haber existido jamás", se refiere tan sólo a la consolidación definitiva de las
relaciones patrimoniales (pág. 56), Yque la expresión "se reputará" denota
una ficción (pág. 57), ordenada a no considerar causante al feto que muere
en el vientre materno (págs. 56-57).
.
El Profesor Hernán Lah"aín Ríos sostiene también que el Código
Civil reconoce la personalidad natural del concebido (Lecciones de Derecho
Civil, Editbrial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, págs. 132 y ss.).
Igual doctrina sustenta el Profesor Eduardo -Soto 1(loss en sus
estudios La noción de persona en la Constitución (Revista de Derecho'
Público, n° 50 págs. 137 Yss.); Derecho a la Vida y.Recurso de Protección
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1.LXXXI, sección Derecho, págs. 60
y ss.), y Comentario a los fallos de protección Carabantes Cárcamo y Salís
Palma (Revista de Derechos y Jurisprudencia, 1.LXXXVIII, sec., Derecho
págs. 55 y ss.).
El derecho a vivir - dice el Profesor Soto Kloss en el último de los
trabajos citados - comienza para el ser humano -jamás debe olvidarse - en
las entrañas mismas de su madre; desde el mismísimo instante en que existe
como individuo ... esto es desde su concepción, ya posee su derecho a la
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vida, a crecer, a desarrollarse, a desplazar su potencialidad, a-nacer... Todo
esto es lo que"protege de modo admirable nuestra Constitución y la ampara
por la vía de la protección". (pág. 57).
"... Si bien se lee, lo que está asegurando el constituyente en laexpresión dada por el texto fundamental es el "derecho a nacer"... Derecho a
nacer que es el primer derecho, junto con el precedente derecho a vivir - y
vivir en el vientre materno - que le asiste a esa criatura..." (pág. 59).
Luego dice el Profesor Soto Kloss que no puede distinguirse entre la
persona que aún no' ha nacido y la que ya ha nacido: hacerlo importaría
hacer una diferencia arbitraria, "discriminación que veda expresamente el
constituyente al legislador a toda autoridad" (pág. 59).
Y en el trabajo de la Revista de Derecho Público (n° 50) citado más
arriba, el Profesor Soto 1(loss con notable precisión filosófica dice del
"Nasciturus: "... no se trata de un ser humano en potencia sino en acto y
plenamente en acto con toda su subsistencia! substancia e individualidad,
cuerpo y alma humanos, espepíficamente determinados y distinto del padre
y de la mádre; admito que el hecho de la adultez pueda estar en potencia y
virtualmente, en esa crÍ1ltura,como lo está en un bebé o en un niño, pero no
su entidad de persona, la que está propiamente en acto desde el instante de
su concepción misma".
También se pronuncian por el derecho a la vida del nasciturus y su
protección constitucional los Profesores Humberto Nogueira Alcalá (El
derecho de amparo o protección de los derechos humanos, en la Obra
Colectiva Acciones Constitucionales de Amparo y Protección, Editoriaf
Universidad de Talca, Talca 2000, pág. 49); Ángela Vivanco (La garantía
constitucional de igualdad ante la ley, Revista Chilena de Derecho, vol. 26,
pág. 174); Jorge Varela del Solar (Derechos humanos y aborto, Revista de
Derecho Público, nOs.47-48, págs. 195 Yss.), YEugenio Evans(Relación
de la Comisión Política de 1980, pág. 48).
"
B) Aspectos técnicos jurfaicos partÍculannente
importantes en el recurso de casación en el fondo.
a) Desviación de poder y objeto ilicito
en el acto administrativo impugnado.
50.- Con todo 10expuesto en la sección anterior resulta de meridiana
claridad que hay desviación de poder y un objeto ilícito en el acto
administrativo impugnado, desde que con él se autoriza el uso de un fánnaco
que puede poner en peligro la vida del concebido.
~..)
Además de atentarse contra el derecho a la vida de esa persona
humana, se atenta contra la igualdad ante la ley, como es obvio.
Por último con el acto en examen se ha pretendido eludir los efectos
del fallo de la Excekntísima Corte Suprema que prohibió el uso del
Levonorgestrel, mediante el tosco arbitrio de un cambio de nombre,
actuación que constituye un ejemplo de lo que el Derecho no puede amparar.
b) Legitimación de la actora.
~
51.- El fallo de alzada librado en el pleito a que se refiere el presente
informe ha desconocido la legitimación de la actora para demandar'Ja
nulidad de Derecho público que ha pedido.
En lo tocante a la capacidad de los cuerpos intermedios para este tipo
de acciones, el subscrito se refiere a la opinión más autorizada de don
Alejandro Silva Bascuñan que se cita en el recurso.
En cuanto al interés jurídico, está desde luego la muy autorizada
enseñanza del Profesor Gustavo Fiamma, de que asimismo se hace mérito
en el recurso: todas las personas del país tienen un interés jurídicamente
tutelado en la declaración de cualquier nulidad de Derecho público fundada
en el artículo séptimo de la Constitución, puestienen interés en vivir bajo el
amparo de un Estado de Derecho.
Pero interesa particularmente al subscrito, como Profesor de Derecho
Civil, ir directamente a algo tan sencillo como el artículo 75 del Código del
ramo, que ordena expresamente aljuez tomar todas las providencias que le
parezcan convenientes, a petición -de cualquier persona, o de oficio, para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo
peligra. ¿Qué texto más contundente y claro puede pedirse para legitimar a
la actora, y qué violación de ley más flagrante e injustificable puede
concebirse que aquélla en que ha incurrido el fallo de alzada al negársela: el
juez pudo y debió de oficio, declarar nulo el acto administrativo impugnado,
y, ordenar la inmediata incautación de todas las existencias del fárm'!lco
referido. Con mayor razón cualquier persona, natuqtl o jurídica, ha podido
exigirle que lo haga. A este respecto hay que considerar que por la
circunstancia de estar contenido al atentado a la vida del que está por nacer,
o de los que están y estarán por nacer, en un acto administrativo, la acción
popular que establece el artículo 75 del Código Civil se traduce, en la
especie, en la acción de nulidad de derecho público del acto administrativo
atentatorio, y forma con ella una misma entidad jurídica. Así pues, si
alguna duda pudiera caber acerca del carácter popular de la acción de
nulidad de derecho público, en la especie, al ser ella la propia acción de
prevención del daño contingente a la vida del que está por nacer, no puede I
caber ninguna, porque está el texto explícito del artículo 75 del Código
Civil, disposición que a todas luces es de Derecho público
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c) Supuesta/alta de prueba del carácter'
abortivo: No habría acción para evitar
un daño incierto o contingente.
52.- El fallo de alzada dice que la ciencia está dividida respecto del
,
eventualefectoabortivodelfármaco,y que,mientrassubsistaestasituación,
a los tribunales de justicia no les corresponde entrar a resolver, quedando el
tema dentro de la órbita de la competencia del Instituto de Salud Pública.
Este planteamiento contiene un grave error.
En efecto, es evidente que basta el peligro de que un fármaco, o un
alimento, o cualquier agente, químico, físico o biológico, ponga en peligro
la vida o la salud de un ser humano, para que ese fármaco, ese alimento, o la
acción de ese agente, sean prohibidos. Es sobradamente absurdo exigir la'
certeza del mal: a nadie se le ocurriría que se puede dar, por ejemplo, un
alimento a un niño, habiendo sospechas de que sea venenoso o de que esté
descompuesto, si no es posible salir de la duda acerca de si puede o no tener
~~oo~.
'
En el Derecho Civil existe el principio de que debe ampararse"~alas
personas contra el daño meramente posible futuro, o daño contingente, en
cualquier orden de materias, y no sólo en el campo del derecho a la vida,
principio que contiene una verdad práctica obvia, como todos los principios
jurídicos. No a otra regla obedecen instituciones como la,denuncia de obra
nueva, del artículo 932 del Código Civil, y del siguiente artículo 935, que
permite asegurarse contra un daño que se tema;la acción del artículo 941 del
mismo cuerpo de leyes, que pennite al dueño de una casa impedir que cerca
de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua que puedan dañada. El
artículo 950 siguiente dice que las acciones "dirigidas a precaverun daño no
prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".
Está por último como broche de oro, tratando de la responsabilidad
extracontractual, el precepto del artículo 2333, parte primera, del Código
Civil que parece hecho para nuestro caso, y que dispone 10siguiente:
"Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de
daño cqntingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas".
'
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Como puede apreciarse, el ordenamiento' jurídico protege a las
personas no sólo contra daños que ciertamente han de sufrir si se realiza una
conducta ajena o se da una determinada circunstancia,' sino también contra
daños posibles que pueden producirse o no, y que fundadamente se teman.
Esto es lo que significa que un daño sea contingente.
Lo normal, dice Alessandri, es que el acto ilícito dé una acción para
obtener la reparación del daño ya causado. Pero ello no obsta - agrega - "a
que un daño contingente, un daño que aún no se ha producido, pero que
puede producirse, sea susceptible de engendrar una acción, a fin de obligar
a su autor a que tome las medidas necesarias para impedido, la ley no sólo
regula los efectos de los daños ya producidos; arbitra también los medios
para evitar que sobrevengan" (Responsabilidad Extracontractual, n° 374).
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53.- Del principio de que debe evitarse aun l.amera posibilidad de
una daño, deriva el conocido concepto del dolo eventual, y también el de la
culpa consciente.
.
"Basta [para que haya dolo] ... que el sujeto se haya representado
como posible el resultado lesivo y lo haya querido, aunque a su pesar, como
resultado directo de su acción.", dice el Profesor Hemán Corral, y añade
"si el autor, en cambio, lo ha previsto [el resultado dañoso] como posible,
pero lo ha rechazado, pensando que el evento dañoso no se ha producidp,
habrá culpa o negligencia (llamada con representación)" (Hemán Corral,
Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Editorial Jurídica de
Chile, 2003, págs. 209-210). En el mismo sentido puede verse la obra del
Profesor Pablo Rodríguez, Responsabilidad Extracontractual, (Editorial
Jurídica de Chile, 2002, págs. 165-166).
53.- Pero esta regla de que basta que se tema con fundamento un daño
para que haya acción tendiente a evitado: la acción de prevención/del daño
contingente, es aÚnmucho más amplia cuando se trata de proteger la vida
del que está por nacer. En efecto, el artículo 75 del Código CiviLdice que
para que haya lugar a las medidas de protección basta que el juez "crea que
de algún modo peligra" esa vida, ¿Quién podría atreverse a sostener que
con el Postinor 2 no hay motivo para "creer": no para emitir una afirmación
de alta probabilidad, simplemente "creer", que "de algún modo", es decir,
de cualquier manera que sea, peligra la vida de u}).concébido? Pues bien,
este precepto tan lógico tan humano, tan sencillo, tan claro y tan perentorio
es el que ha desatendido el fallo de alzada.
d) Infracción de la regla sobre
peso de la prueba.
54.- Pero con la exigencia de certeza del daño futuro, se ha vulnerado,
además, claramente la regla del artículo 1698, inciso 1°, del Código Civil,
pues era claramente de incumbencia de la demandada desvanecer la duda
razonable sobre la peligrosidad del fármaco, duda producida por los
conocimientos científicos actuales, demostrando que no ofrecía realmente
peligro alguno.
Adaptando esta regla dada más directamente para las obligaciones
patrimoniales a las acciones sobre prevensión del daño contingente,
contempladas en el artículo 2333 y 75 del Código Civil, podemos sentar las
siguientes conclusiones:
a) Al actor le basta probar que un daño amenaza a él o a personas
indeterminadas por imprudencia o negligencia de alguien (art. 2333); y en el
caso de la protección de la vida del que está por nacer, le basta proqar que
hay motivo para "creer" que "de algún modo" ésta peligra;
..,
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b) Al demandado le incumbe demostrar que no existe peligro, y en el
caso del que está por nacer, que no 10hay de modo alguno, y
c) En el caso de la protección de la vida del que está por nacer, rige el
principio de la oficialidad - a semejanza de 10 que sucede en el proceso
penal -, 10 que lleva a que el juez pueda y deba cerciorarse asumiendo
iniciativa probatoria, de que el peligro no existe.
Bien distinto ha sido 10decidido por el fallo que se censura mediante
el recurso de casación en el fondo en la especk: que ante la duda científica
de si el aborto puede o no producirse, hay que desestimar la acción de
prevención del daño contingente, traducida muy oportunamente en la
especie en una acción de nulidad de derecho público dirigida a dejar sin
efecto el acto administrativo con que la propia autoridad sanitaria atenta
contra la vida de los que están ahora y estarán mañana por nacer.
Lo que hizo la Corte de Apelaciones fue recurrir, consciente o
inconscientemente a una institución derogada por el Derecho moderno, cual
es, la absolución de la instancia, o fallo en el estado de los autos: el antiguo
non liquet: no está claro, que servía, en otros tiempos para no fallar,
postergando la decisión hasta que apareciesen nuevos y mejores
antecedentes, ha sido revivido por el fallo de alzada: no otra cosa importa
decir que habrá que hacer 10que diga la demandada mientras no se disipela
duda científica. Es decir por falta de prueba, la decisión no la debe tomar el
tribunal, sino la demandada.
.
El Derecho moderno, velando por la certeza jurídica y por laestabilidad de los derechos y situaciones legales, exige sentencias de mérito,
y al efecto ha reforzado la llamada _cargade prueba, precisamente en orden a
evitar la antigua absolución de la instancia: siempre se ha. de decidir,
resolver o fallar: por eso se grava a una de las partes con la carga de la
prueba, de modo tal que si no la satisface, su posición jurídica queda
rechazada.
En la especie, producida por la actora prueba científica que
demostraba la posibilidad importante de que la píldora puede actuar como
abortivo, quedaba satisfecha por aquélla su propia carga probatoria, y
pasaba a ser de la incumbencia de la demandada disipar toda duda sobre la
peligrosidad, presupuesto indispensable para la circulación del fármaco. La
duda no fue disipada por la demandada que tenía a su cargo este cometido
procesal. Por tanto la demanda debió acogerse.
!}
José Joaquín Ugarte Godoy
Profesor de Derecho Civil
en la Pontificia Universidad
Católica de Chile.
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Recurso
Casación en Fonna y Fondo
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1039-2005
Ingreso COlie N°
FÜLTO
Relator
María Carolina
Sala
Tercera
Lugar
9°
Catepillán
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En tabla para el día jueves 16 de junio del presente
Acompaña infonne en Derecho para la vista del recurso de casación
Excma. Corte Suprema.
~
Alejandro Romero Seguel,' abogado, por la recurrente, en estos autos sobre
recurso de casación en fonna y fondo, caratulados CENTRO JUVENIL AGES con
INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA, Ingreso Corte N° 1039-2005, a USoExcma.
digo:
l.
Acompaño a los autos infoffi1een Derecho elaborado por el profesor de la
.
Pontificia Universidad Católica de Chile, don José Joaquín Ugarte Godoy, sobre la
..
garantía constitucional y legal del derecho a la vida del que está por nacer, y sobre la
nulidad de Derecho público de la resolución N° 7221 de 2001 del Instituto de Salud
Pública de Chile, que materializaó el registro de la "píldora del día después" con el
nombre de Postinor 2 para eludir el fallo de la Corte Suprema que había prohibido el
uso del mismo fánnaco con el nombre de "LevonorgestÍ'el".
PORT ANTO;
A USoEXCMA. SOLICITO: tenerlo por acompañado
\:+~=====--=--=-.~.
!
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fO531-18j1O16 u