recurso_de_casacion_forma_y_fondo_-_postinor_2.pdf

SECRETARIA: Civil
INGRESO CORTE: N° 4.200-03 (D-6.955-04)
En lo principal: deduce recurso de casación en la forma. Primer otrosí: deduce recurso de
casación en el fondo. Segundo otrosí: patrocinio del recurso.
I.C. de Apelaciones
Alejandro Romero Seguel, abogado, por su mandante Centro Juvenil Ages, en los
autos caratulados CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE SALUD PUBLICA, rol
ingreso IC N°4200-03, a US. Iltma. digo:
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 768 Nº 5, en relación al artículo 170
Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, interpongo recurso de casación en la forma contra la
sentencia definitiva de segunda instancia, pronunciada el día 10 de diciembre de 2004, para
que el Tribunal Ad Quem la invalide, por haberse dictado con infracción de ley que ha
configurado la causal de nulidad prevista en los artículos antes referidos.
ANTECEDENTES GENERALES
1) La sentencia definitiva de segunda instancia se ha dictado sin la observancia de las
garantías formales que deben cumplir los fallos judiciales, provocando a esta parte un
perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Dicho fallo no contiene la decisión del
asunto controvertido fijado por las partes en sus escritos fundamentales, que versa sobre la
protección del derecho a la vida que nuestro ordenamiento reconoce a todo concebido y no
nacido, frente a la dictación de la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto de 2001, del Instituto
de Salud Pública de Chile (en adelante, ISP), que materializó el registro del fármaco Postinor
2, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel 0,75 mg., en adelante “la píldora del
día después”.
2) A diferencia de lo que ocurrió con el fallo de primera instancia, de 30 de junio de
2004, escrito a fojas 1424 y siguientes, la sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago no realizó ningún pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,
limitándose a sentar una serie de opiniones personales de los sentenciadores, pero sin
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resolver si el registro concedido por el ISP a la “píldora del día después” amenaza o afecta el
derecho a la vida de los concebidos y no nacidos.
3) Para que no exista duda sobre lo que fue objeto de la litis, convienen examinar la
parte petitoria de la demanda presentada por el Centro Juvenil Ages el 2 de diciembre de
2002. Allí se lee expresamente:
“POR TANTO; // A US. SOLICITO: Tener por deducida en juicio ordinario acción de
nulidad de derecho público, en contra del Instituto de salud Pública de Chile, acogerla a
tramitación y en definitiva declarar:
1. Que son nulos de derecho público los permisos o resoluciones dictadas por el
Instituto Público de Chile, materializadas en el registro ISP F-8527/01, que ha permitido la
venta o comercialización de la “píldora del día después”, elaborada en base al principio activo
Levonorgestrel 0.75 (LNG).
2. Que los actos administrativos que aprobaron la comercialización de la “píldora del
día después” son nulos de derecho público, por contravenir el derecho a la vida del que
está por nacer.
3. Que se condena en costas a la parte demandada”.
4) Que la cuestión controvertida versaba sobre la protección del derecho a la vida del
que está por nacer queda de manifiesto con la contestación de la demanda, presentada por el
ISP con fecha 28 de enero de 2003. En lo sustancial, dicha repartición pública solicitó el
rechazo del libelo básicamente por dos razones de fondo:
1º) Sosteniendo una interpretación del estatuto jurídico del nasciturus en la que se afirma que
el inicio de la vida humana se da con la implantación. Según expresiones textuales del ISP:
a)
“Producida que sea la implantación se inicia el proceso embrionario, es decir, el
surgimiento de un embrión” (pág. 11)
b)
“Antes de la anidación existe un huevo cuya viabilidad depende de diversos
factores que no son posibles de determinar. La vida intrauterina o en gestación tendría
capacidad de desarrollo, si y sólo si el huevo estuviese anidado." (pág. 29).
c)
“Tanto la ley civil como la ley penal, cualquiera sea el tratadista o la jurisprudencia
que se allegue al debate, establecen tres requisitos indispensables, copulativos e insustituibles,
para conceptualizar la concepción, el nasciturus o el inicio de la vida que está por nacer, a
saber: 1.- La existencia de un óvulo humano fecundado por un espermatozoide humano; 2.- La
presencia de una mujer. 3.- La existencia indubitada de vínculos materiales biológicos y
orgánicos entre el óvulo y la mujer”.
“Estos tres requisitos legalmente inesquivables, se dan solo y solamente en el momento que se
produce la anidación o implantación..." (pág. 51).
2°) Conjuntamente con lo anterior, el ISP planteó que el levonorgestrel 0.75 (“píldora
del día después”) no tendría efectos contrarios al derecho a la vida que tiene todo
embrión humano. Según su explicación, este producto sólo tendría un efecto anticonceptivo.
En la página 17 (punto 4.3) enuncia dos mecanismos reconocidos en dicha sustancia para la
prevención del embarazo; en los puntos 4.4. y 4.5., enumera la existencia de una serie de
anticonceptivos registrados que contienen levonorgestrel; en la página 23, punto 4.7., se
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afirma: “No se ha demostrado que la alteración del endometrio sea un mecanismo de acción
provocado por el Levonorgestrel 0.75mg. // De tal modo, el conocimiento científico sólo
permite tener certeza científica respecto de que sus efectos consisten en modificar las
condiciones para impedir la unión del espermatozoide al óvulo, y que en caso alguno afecta al
óvulo fecundado”.
5) Profundiza todavía más el ISP sobre el alcance del derecho a la vida del
nasciturus en la petición de alzamiento de la medida precautoria, de 12 de julio de 2004. Allí
argumentó que la vida del embrión en Chile se protegería conforme al criterio de la
viabilidad. Según esta repartición pública:
“De esta manera, a juicio de S.S., existe vida humana desde el momento de la
concepción, entendiendo ésta como la unión de los gametos femeninos y masculinos.
Como lo hemos señalado, la materia definida por US. es un tema de amplia discusión
científica, conforme se expresará en los párrafos siguientes.
En la definición del Diccionario MOSBY, se señala que la concepción es “El inicio del
embarazo; generalmente se considera como tal el momento en el que el espermatozoide
penetra en el óvulo y forma un cigoto viable".
No obstante que la sentencia declara que, en autos se aplicará la regla de interpretación del
artículo 21 del Código Civil, conforme a la cual las palabras técnicas de toda ciencia o arte
se tomarán en el sentido que le den los que profesan la misma ciencia o arte, S.S.
construye una definición que se aleja del concepto científico citado, excluyendo sin más la
palabra “Viable", con lo que altera sustantivamente dicho concepto.
El concepto de viabilidad, pese a estar estrechamente relacionado con el de concepción, ha
sido completamente ignorado por la sentencia (y, consecuentemente, por la resolución que
decretó la medida precautoria), omisión que gran parte de la ciencia no permitiría a US.,
dadas sus amplias implicancias.
En efecto, a lo menos para gran parte de la comunidad científica, sólo en la medida que un
cigoto sea viable, el proceso de concepción podrá ser considerado completo, y su
resultado, de acuerdo con el fallo, objeto de una especial protección de parte del
ordenamiento jurídico.
De acuerdo a este punto de vista, esta conclusión es reforzada por la expresión que la
Constitución y las leyes ocupan para referirse al objeto de esta protección. Al referirse al
"que está por nacer", el ordenamiento no se refiere tan sólo al resultado de la unión de
gametos, sino a aquel que se encuentra en proceso de concluir el embarazo y ser dado a
luz.
Así, para este importante sector de la ciencia contemporánea, se puede claramente
alcanzar una definición jurídica, fuertemente respaldada por la literatura científica, de la
concepción, por medio de la cual se puede excluir al cigoto que no es viable.
La viabilidad se puede definir, en sus términos más estrictos posibles, de un modo negativo:
no es viable aquel cigoto que no está en condiciones de nacer. Cabe destacar aquí que la
viabilidad o no, en relación con la definición legal del "que está por nacer", no dice relación
con una calidad intrínseca del producto de la unión de gametos. Es decir, no se refiere a si
el cigoto, de darse todas las azarosas situaciones que determinan el curso de un embarazo,
puede tener por resultado un nacimiento.
Es en el mismo sentido que esta parte de la ciencia no considera viable al cigoto que, al
interior del cuerpo de una mujer, no ha iniciado los procesos que permitan decir que "está
por nacer". Ello, nuevamente, no dice relación con la posibilidad de que se produzcan las
poco probables condiciones que permiten el buen éxito de un embarazo humano, sino que
se relaciona precisamente con que éste se encuentre en progreso, por medio de la
anidación.
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En el mismo sentido que la ciencia conceptualiza la concepción del modo señalado,
asignando a la viabilidad del cigoto un carácter esencial, también lo hace la disciplina
jurídica en materia penal.
En efecto, la unanimidad de la doctrina nacional autorizada en materia penal sostiene que
el bien jurídico protegido por el delito de aborto, esto es, la vida del que está por nacer,
existe desde la anidación del óvulo fecundado.
Esta discusión científica ha sido evadida por el fallo y, acto seguido, por la resolución
impugnada, que construye una definición de concepción al margen del problema de la
viabilidad. Y esta omisión, que altera el concepto científico o técnico de concepción, incide
de modo directo y sustantivo en la parte resolutiva de¡ fallo, pues sin dicha alteración
conceptual no podía haber arribado a la decisión que adoptó”.
6) Aclarado cual era verdaderamente el tema discutido por las partes, queda de
manifiesto que la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, en su decisión de 10 de
diciembre de 2004 omitió resolver la cuestión controvertida. Para soslayar el pronunciamiento
la sentencia siguió el siguiente camino: 1º) Procedió a eliminar los considerandos 37º al 53°
de la sentencia de primer grado, que contenían toda la discusión librada entre las partes en
torno al derecho a la vida del que está por nacer y el acto administrativo materializado en el
Registro ISP F8527-01. 2º) Agregó una serie de argumentos que no pasan de ser opiniones
personales de los Ministros y de la Abogado Integrante, pero que ni remotamente abordan el
tema debatido.
Una forma expedita de comprobar que la sentencia de segunda instancia omitió
resolver el asunto controvertido proviene de comparar la parte resolutiva de ambos fallos.
A) La sentencia de primera instancia, de 30 de junio de 2004, al resolver sobre la
acción de nulidad dispuso:
Y Vistos, además lo dispuesto en el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; artículos 94 y
siguientes del Código Sanitario; artículos 19, 21, 24, 55, 74, 75 y 76 del Código Civil; artículo 5º
de la Ley Orgánica del Instituto de Salud Pública; artículo 2, 3 y siguientes de la Ley 18.575 de
Bases Generales de la Administración del Estado; artículo 1, 4, 5, 19 Nº1, 2 y 26 de la
Constitución Política de la República; artículo 1 y 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; y demás normas jurídicas aplicables al caso; SE
DECLARA: I.-Que, ha lugar a la demanda de fojas 26; declarándose nulo de derecho público la
Resolución Nº7224, de fecha 24 de Agosto del año 2001 del Instituto de Salud Pública de
Chile, que se materializó en el registro ISP F-8527/01, el que ha permitido la venta o
comercialización del fármaco Postinor-2, elaborada en base al principio activo levonorgestrel
0,75mg.
B) La sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, de 10 de diciembre
de 2004, en cambio resolvió:
18º.- Que en este ámbito de la administración, la entidad pública demandada ha dado
cumplimiento a sus obligaciones propias en cuanto al registro y autorización de que se trata en
autos, haciendo uso de la discrecionalidad que su potestad le acuerda y tomando las
providencias sanitarias que le han parecido pertinentes, lo que, en lo sustancial, ha sido
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analizado por el fallo en alzada en sus considerandos 31º a 36º inclusive, reproducidos por la
presente sentencia. En consecuencia, el reproche de nulidad de derecho público que se
atribuye a la autoridad administrativa de salud con motivo de la dictación de la resolución que
autorizó el registro y venta del fármaco Postinor 2, conocido públicamente como la píldora del
día después, debe rechazarse en todas sus partes por no existir vicio que la sustente. Por
estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144, 158, 170 y 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de treinta de
junio de dos mil cuatro, escrita a fs. 1.424 y siguientes, que acoge la demanda de fs. 26,
declarando nulo de derecho público la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto de 2001, del
Instituto de Salud Pública de Chile, que materializó el registro ISP F8527-01, permitiendo la
comercialización del fármaco Postinor 2, elaborado en base al principio activo Levonorgestrel
0,75 mg., y se declara en su lugar que la aludida demanda queda rechazada en todas sus
partes, con costas.
7) Al comparar ambos textos se aprecian profundas diferencias, a saber:
a) En el fallo de primera instancia hay pronunciamiento directo sobre la litis, ya se que analiza
si en la emisión del cuestionado acto administrativo del ISP se compromete el estatuto
jurídico que protege el derecho a la vida del que está por nacer. Ello se ve reforzado,
además, por la profusa cita de los preceptos de derecho positivo atingentes al tema, que
curiosamente el fallo de segunda omite.
b) En cambio, la sentencia de 10 de diciembre de 2004, después de sentar que “surge la
duda científica que es fundamental para resolver el conflicto propuesto” (considerandos 14° al
17°), pasa a declarar abstractamente que el ISP, en virtud del Decreto Ley N° 2.763 de 1979
tiene la competencia para el “control de calidad de medicamentos, alimentos de uso médico y
demás productos sujetos a control sanitario, función que comprende, en lo que interesa,
autorizar y registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de
control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud, lo que constituye
una condición para su comercialización y distribución en el país conforme con el artículo 102
del Código Sanitario”.
8) Es manifiesto que la sentencia de 10 de diciembre de 2004, de Novena Sala de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago, no superó el plano de lo obvio, ya que nadie discutió
que el ISP tiene la competencia legal en la materia de registro de productos farmacéuticos.
Otro tema era si en el ejercicio de esas prerrogativas pronunció una resolución nula de
derecho público por contrariar o amenazar el derecho a la vida del que está por nacer.
LA GRAVEDAD QUE REVISTE LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO
9) Siendo una exigencia del recurso de casación en la forma, conforme lo dispone el
inc. 2° del art. 768 del CPC., que la parte haya sufrido un perjuicio sea reparable sólo con la
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invalidación del fallo, pasamos a demostrar la existencia de este elemento en el presente
caso.
1. La omisión del asunto controvertido denunciada ha implicado una renuncia
impropia del ejercicio de la facultad jurisdiccional, cuestión que por incidir en una causa de
Derechos Humanos alcanza la máxima gravedad. Un extravío de esta naturaleza es
abiertamente un desafío al cumplimiento del deber que le impone al Poder Judicial el art. 5°
inc. 2 de la Constitución.
Siguiendo la explicación del profesor Davor Harasic sobre el alcance de la
jurisdicción, nos enseña que ella es “un poder”, una manifestación de la soberanía estatal y,
en su virtud, interviene compulsivamente para la solución de los conflictos. Según su
explicación, “en nuestro ordenamiento este poder, está consagrado en el artículo 73 de la
Constitución Política, del Estado que establece: “La facultad de conocer las causas civiles y
criminales, de resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en
caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse a causas pendientes, revisar los
fundamentos contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos, fenecidos”.
“Esto no es sino, consecuencia del juego de dos disposiciones constitucionales la del
artículo 5º, que expresa que, la soberanía reside esencialmente en la nación y que el ejercicio
de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, consignando como deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos y el artículo 7º, que obliga a los órganos del Estado a actuar
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma prescrita por la Ley, disponiendo que: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupos de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”.
El mismo autor indica que: La Jurisdicción es “un deber”, porque el Estado no sólo
puede solucionar los conflictos, sino que debe hacerlo: “El inciso 2º del artículo 73
precedentemente indicado, expresa: Reclamada su intervención en forma legal —la de los
tribunales— y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad
ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”.
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“Para evitar que estas disposiciones se conviertan en programáticas, existen en
nuestra legislación los artículos 76 de la Constitución Política del Estado, complementando
con los artículos 224 y 225 del Código Penal, que establecen delitos específicos, para el
evento de incumplimiento de este deber de administrar justicia” (HARASIC YAKSIC, Davor,
“La administración de los tribunales según las normas de los Códigos Orgánico y de
Procedimiento,” en Corporación de Promoción Universitaria, CPU, 1991, pp. 248-249).
2. Al no pronunciarse la I. Corte sobre la protección jurídica del derecho a la vida del
que está por nacer, aduciendo que el tema debatido cae dentro de la competencia de la
propia parte demandada (El ISP), se llega a tres absurdos jurídicos.
El primero de ellos es la delegación de la potestad jurisdiccional que hace el
considerando 18° del fallo, para que un órgano administrativo realice una función que la Carta
Fundamental, en forma exclusiva, reserva al Poder Judicial para el conocimiento y fallo de los
conflictos jurídicos.
El segundo efecto es todavía más patético, ya que no se entiende cómo se pudo
admitir que un órgano administrativo, que ni remotamente ejerce una función jurisdiccional,
pueda ser llamado a resolver sobre el alcance del derecho a la vida cuando la agresión o
amenaza de ella proviene de su propia actuación, al dar el registro para la comercialización
de la “píldora del día después”.
El tercero. Al proceder a aplicar el derecho de esta forma, la sentencia recurrida está
produciendo un serio retroceso en el control del contencioso-administrativo, validando que el
ISP actúe en la calidad de “juez y parte”. No es necesario profundizar más en lo insostenible
que es esta tesis del fallo para el conjunto de nuestro sistema jurídico.
10) Por otro lado, la renuncia de la Novena Sala de la Corte de Apelaciones a ejercer
en plentitud la función jurisdiccional es más grave todavía, puesto que de los antecedentes
aportados por propio ISP a la causa quedó demostrado que a dicha repartición le consta —
desde hace bastante tiempo— los efectos anti implantatorios de la “píldora del día después”,
tal como se pasa a reseñar:
1°) La exhibición de documentos del ISP
Con fecha 14 de octubre de 2003 el Instituto de Salud Publica aportó los siguientes
antecedentes documentales al proceso:
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a) El Acta de la sesión Nº 9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos,
celebrada el 19 de marzo de 1991 (departamento perteneciente al Instituto de Salud Pública).
En este documento consta que en aquella oportunidad se decidió que los 750 mg. (0,75) de
Levorgestrel sobrepasa considerablemente la dosis aceptada para el uso como
anticonceptivo y en consecuencia tendría efectos abortivos.
b) El oficio Ordinario Nº3156, del 9 de mayo de 1991, que ratificó el acuerdo
establecido en la sesión Nº9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos, antes
referido, rechazando la solicitud de inscripción de la llamada “píldora del día después”.
c) El Acta Nº9 de la Comisión de Evaluación de Productos Nuevos, de 15 de
diciembre de 2000. En esta acta consta que cuatro especialistas, designados por el ISP, le
indicaron a esta reparticion, fundadamente, el carácter de microabortivo que tiene la píldora.
2°) La información del Laboratorio Grünenthal Ltda.
Tal como consta del documento acompañado en el escrito de fojas 412, en la página
web del Laboratorio Grünenthal Ltda. se reconoce expresamente que el postinor-2 produce el
mismo efecto que determinó que durante una década el ISP no autorizara la venta del
levorgestrel 0.75.
De un modo concreto, el alidido laboratorio hace la siguiente descripción del producto
para su comercialización:
“POSTINOR-2
Anticonceptivo de emergencia
GRÜNENTHAL
COMPOSICIÓN
Cada comprimido contiene: 0,75 mg
Levonorgestrel
Excipientes c.s.
DESCRIPCION:
El levonorgestrel es un progestágeno, que inhibe la implantación del óvulo en el
endometrio, activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la
mucosa del cuello uterino. Administrado a mediados del ciclo puede inhibir la
ovulación.
PROPIEDADES FARMACOLÓGICAS:
Farmacodinamia:
No se conoce el mecanismo de acción exacto de POSTINOR-2. Se piensa que la
contracepción hormonal de emergencia se produce básicamente a través de la
prevención de la ovulación y fertilización por una alteración en el transporte de los
espermios u óvulos. Esto también puede producir cambios en el endometrio que
dificultan la anidación”.
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3°) Antecedentes presentados para la aprobación del postinor-2,
En el segundo otrosí del escrito de fojas 415 el ISP acompañó una serie de
antecedentes relativos al Registro Sanitario del postinor-2. De dichos documentos se
comprueba, nuevamente, que el Postinor-2 es un producto que, dentro de otros, provoca
efectos antianidatorios del embrión humano. Son claras manifestaciones de esta realidad las
siguientes:
1ª) En la página 007 de dichos antecedentes, específicamente en el denominado
“documento interno del ISP”, se dejó constancia que: “El producto se asimila al postinal
comprimidos re, 0,75 mg. (silesia).
Para el tema que aquí importa, dicho reconocimiento implica que al otorgarse el
registro al postinor-2, el ISP estaba autorizando un producto idéntico al que fue prohibido por
la Corte Suprema en su sentencia de 30 de agosto de 2001, justamente por atentar contra el
derecho a la vida del embrión humano.
2ª) En la página 028 de esos documentos se lee, al especificar las
CONTRAINDICACIONES del postinor-2, lo siguiente: (...) “Teniendo en cuenta las ventajas y
los riesgos (embarazo no deseado y aborto)”.
3ª) En la página 035 de los documentos aportado por el ISP, dentro de la “Monografía
clínica farmacológico” del postinor-2, se expone: “esto puede producir cambios en el
endometrio que dificultan la anidación”.
4°) El Protocolo u hoja informativa
A fojas 1120 la parte de Ages acompañó el Protocolo u hoja informativa que se
adjunta en todas las cajas del postinor-2, comercializado por el Laboratorio Grünenthal Ltda.
En Dicho documento se reconoce expresamente: Que cada comprimido contiene 0,75 de
levorgestrel mg. (Este es el mismo principio activo prohibido por la Corte Suprema, en su
sentencia de 30 de agosto de 2001).
11) El reconocimiento que da cuenta la documentación aquí analizada demuestra que
el ISP, al pronunciar la resolución que otorgó el registro a la “píldora del día después”, actuó a
sabiendas que el laboratorio requeriente le comunicaba que dicho producto tenía el mismo
efecto que durante una década le llevó a no autorizar la venta del levorgestrel 0.75., por ser
contrario a la vida del que está por nacer.
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12) A lo anterior se debe agregar que ni el ISP ni el Laboratorio Grünenthal Ltda.
produjeron prueba para contradecir el mérito de los antecedentes antes citados, cuyo valor
informativo está resuelto el art. 24 del Reglamento del Decreto N° 1.876, de 5 de julio de
1995, sobre reglamento del sistema nacional de productos farmacéuticos, al que pronto
aludiremos.
La única prueba documental directamente relacionada con el asunto controvertido fue
la que aportó en vano el ISP, pero ella —según lo resolvió el fallo del Tribunal de Alzada en la
sentencia de 10 de diciembre de 2004—, no tiene el valor, por tratarse de instrumentos
privados emanados de terceros que nunca declararon en el proceso. Evidentemente que en
el considerando 15º se contiene un lapsus jurídico al pretender —el mismo sentenciador—
dar a esos antecedentes el valor de presunción judicial. El error es palmario, puesto que
constituye un principio indiscutido en nuestro derecho que un instrumento privado emanado
de un tercero y no reconocido en juicio no tiene ningún valor probatorio. Su ineptitud como
medio de convicción surge del hecho que mientras no sean reconocidos, a través de la
prueba testimonial, están en una zona sospechosa que determina —por razones legales y de
prudencia– se prescinda completamente de ellos en la solución del litigio1.
LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO A LA LUZ DEL ARTÍCULO 24 DEL
DECRETO N° 1.876, DE 5 DE JULIO DE 1995, SOBRE REGLAMENTO DEL SISTEMA
NACIONAL DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS
13) La falta de rigor en la actuación de los sentenciadores se hace más evidente si se
examina el art. 24 del Decreto 1.876 de 1995. En dicho precepto se establece:
Art. 24. “Para dar a conocer un producto farmacéutico, alimento de uso médico, cuando corresponda o
cosmético, no se podrán emplear términos, expresiones, gráficos u otros que contraríen la
verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco expresiones no
comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto”.
“En el caso de productos farmacéuticos, de alimento de uso médico, cuando corresponda y
cosméticos especiales en los folletos de información al profesional, si los hubiere se incluirán los
efectos colaterales, los peligros y limitaciones de su empleo deberán consignarse en forma
precisa y completa, indicándose las precauciones para prevenirlos y la forma de tratar los accidentes
que provoquen su uso o aplicación indebidas”.
LA PRUEBA OBTENIDA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL
1 a) Valor probatorio de instrumento privado. “El documento privado se caracteriza sustancialmente, por no
estar protegido por la fe pública que se debe a los instrumentos públicos y que proviene de la participación de
un funcionario público en su formación, cumpliendo formalidades especiales. De tal manera, el instrumento
privado sólo hace prueba cuando ha sido reconocido dentro del juicio y el que no lo ha sido carece de todo
mérito, incluso como base de presunción judicial". (C. Santiago, 26 mayo 1981. R., t. 78, sec. 2ª, p. 67).
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14) Por otra parte, no se entiende cómo la Novena Sala de la Corte de Apelaciones
pudo omitir el asunto controvertido, cuando de la prueba producida de oficio por el Juez de
primera instancia quedó sentada la peligrosidad y amenaza para el derecho a la vida de los
embriones.
En tal sentido, es obligatorio referirse al informe agregado a fojas 1386, y siguientes,
evacuado por el doctor Carlos Valenzuela, Genetista de la Universidad de Chile, quien en su
informe expresa:
a.- “la acción farmacológica del Levonorgestrel (principio activo de Postinor-2) es triple: en
coitos pre-ovulatorios retarda la migración de los espermios y retarda o detiene la ovulación; en
su acción en coitos pre-ovulatorios inmediatos en los que no detiene la ovulación y en los postovulatorios (la ovulación ya se ha producido) cambia la mucosa de las trompas de Falopio
(oviductos) y del útero de modo de disminuir su capacidad para mantener viable al cigoto,
retarda su migración en las trompas o impide la anidación del embrión."
b.- “Cuatro años después el Grupo OMS realizó un segundo estudio (Von Hertzen et al., 2002).
Estos autores encontraron que el levonorgestrel dado con una dosis entre 1 y 3 días después
del coito tenía una efectividad de 80% independientemente del tiempo transcurrido entre el
coito y la administración del fármaco.
Este sólo hecho es un indicador conclusivo del efecto anti-implantatorio del fármaco (si sólo
tuviera efecto antiovulatorio la efectividad debería decaer en un 26% entre el primer y segundo
día y, decaer en un 24% entre el segundo y tercer día, según las probabilidades usadas por
Croxatto et al. 2002, normalizadas a 100%)..." y añade " El excedente de efectividad debe ser
atribuido al efecto anti- implantatorio...".
c.-“Un cigoto humano y un embrión humano son seres humanos bióticos (animados o no,
personas o no) que están por nacer...”; “El argumento que cerca de un 80% de los cigotos no
llegan a nacer es inválido, pues el 20% restante si lo hace y, en ese momento es imposible
determinar cual será el destino de cada cigoto o embrión no implantado.
Más aún los embriones implantados también se pierden en un porcentaje al 30%".
d.-“levonorgestrel puede producir cambios que dificultarían la anidación del embrión
humano..."; asimismo agrega que "Los posibles cambios en la mucosa de las trompas son
importantes porque al prolongar el tránsito del cigoto y embrión en ella pueden exponer a un
embarazo ectópico o a un envejecimiento del embrión que lo inhabilita para implantarse
correctamnte en el útero.
Otros autores no han encontrado cambios por lo que el punto continua siendo controversial...”.
e.-“el cigoto humano (óvulo fecundado) es un individuo completo de la especie humana”.
f.-“Los determinantes científicos operacionales que se le exige a cualquier ser vivo para ser un
individuo de la especie son: autonomía (procesal), integridad (todos sus elementos están
vinculados a un programa de desarrollo) y completitud (genoma completo de la especie en
estado funcional para generar el desarrollo de cualquier estado de los individuos de esa
especie).
El cigoto humano cumple con estos tres requisitos.”
g.- “La constitución del genoma del cigoto por gametos con genomas permutados y
recombinantes de ambos progenitores, más sus cambios mutacionales hacen que éste sea un
individuo único irrepetible y autónomo distinto genéticamente de ambos progenitores”.
h.- “El cigoto humano es un ser humano completo individuo de la especie Homo sapiens.
Tiene genoma completo de la especie, es una célula que autónomamente se construye y es
capaz de deprogramar y reprogramar su material hereditario y tiene todas sus funciones
integradas.
Se autodetermina, se autoconstruye y se autoprograma.
(El destacado es nuestro). b) “No tienen mérito de comprobar la autenticidad de cartas emanadas de terceros
que no han declarado como testigos en el juicio”. (C. Santiago, 12 de mayo 1981. R., t. 78, sec. 2ª, p. 53).
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
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En cualquier parte del organismo interno de la madre que cae este cigoto y, si tiene los
nutrientes y oxígeno suficientes organiza un embrión, los anexos embrionarios y puede llegar a
nacer.
Prueba de esto son los embarazos ectópicos que han ocurrido en el peritoneo, oviducto,
vísceras internas, etc."
i.-“El embarazo ectópico con levonorgestrel de emergencia se dio en 2,2% en el estudio de la
OMS (von Hertzen et al.2002) algo superior al máximo esperado espontáneamente...”.
***
LA OMISIÓN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO Y LA EXCMA. CORTE SUPREMA
15) El tremendo error jurídico cometido por la Novena Sala de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago, queda todavía mejor retratado cuando se compara su actuación
con el pronunciamiento de la E. Corte Suprema de 30 de agosto del 2001, que rechazando la
misma tesis jurídica propuesta por el ISP, entró a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión
debatida, dando protección jurídica al derecho a la vida del embrión.
16) Si se compara la referida decisión de la Excma. Corte Suprema con la sentencia
del 20° Juzgado Civil de Santiago, de 30 de junio de 2004, hay una coincidencia en lo
esencial a la hora de resolver el conflicto. La única diferencia radica en el nombre de fantasía
del producto (postinol/ postinor-2). No hay duda que en ambos casos se anuló un acto
administrativo análogo, por estimarse que el ISP cometió un grave error jurídico al aprobar un
producto que amenaza el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos.
17) En cambio, si se contrasta el fallo de 10 de diciembre de 2004 con la aludida
sentencia de la Excma. Corte Suprema la diferencia es alarmante. El enfoque que hizo
nuestro Máximo Tribunal a la cuestión controvertida proviene de declaraciones que por su
claridad no merecen mayor comentario:
“4º.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran
en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra
entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como
asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del pleno
derecho a la vida y el respecto a la dignidad humana desde el momento mismo de la
concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía protección
constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser
abortivo”;
“5º.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil
que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las
providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por
Decreto Nº873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el
05 de Enero de 1991, que en su artículo 4,1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción.”;
“6º.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para invocar la decisión de los
tribunales, es que el Poder judicial ejerza la facultad que le es propia -la jurisdicción- y
resuelva el conflicto planteado, conforme al ordenamiento jurídico vigente.
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 12
Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”;
“7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos
indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para
ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata.
“En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo
después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo
intrauterino, surgirá a la vida legal con todos los atributos de las personas el estatuto jurídico
correspondiente les reconoce”.
“Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los
recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en
actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre-natal;
“9º.- Que para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación,
venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados afectos,
amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de
las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto”;
“10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos
del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección,
es la de evitar el proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo
que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su
administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a
las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación”; (Las
negrillas son nuestras).
Más adelante, de un modo concluyente, allí se establece:
“14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o debemos
reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuándo
corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida”;
“15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay
derecho.
El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que
atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla”; (El
destacado es nuestro).
“16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por
el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras
disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al
disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución,
que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”;
“17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no
distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona
con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere
ninguna discriminación”;
“18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable
en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un
individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
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alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone
el artículo 74 del mismo cuerpo legal”;
“19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código
ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer
comienza en la concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho
precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la
vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección debe darse desde la
concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en
que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la
anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con
posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide”;
“20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista
las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento
denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel,
uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del
huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal
efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales
analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código
Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario”.
18) Como se puede apreciar, en su decisión de 10 de diciembre de 2004 el Tribunal
de Alzada nada dijo sobre si había o no que proteger a los embriones humanos frente a los
efectos de la “píldora del día después”. Este defecto formal del fallo constituye un error
sancionado con la nulidad, al no respetar las exigencias del número 6 del art. 170 del CPC,
en relación al art. 768 N° 5 del mismo cuerpo legal.
POR TANTO,
En virtud de lo dispuesto en los artículos 170 Nº 6, 160, 764, 765, 768 Nº 5, 769,
y 786 del Código de Procedimiento Civil,
A S.S.I. SOLICITO: Tener por interpuesto el presente recurso de casación en la forma contra
la sentencia definitiva de segunda instancia, de fecha 10 de diciembre de 2004, y elevar su
conocimiento a la Excma. Corte Suprema, para que conociendo del mismo anule la sentencia
recurrida, dictando en su caso la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la
ley.
PRIMER OTROSI: Conjuntamente interpongo —y para el caso que no se anule la sentencia
recurrida por la vía de casación en la forma— recurso de casación en el fondo en contra de la
sentencia definitiva de segunda instancia, pronunciada el día 10 de diciembre de 2004,
revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que la Excma. Corte Suprema la
invalide por haberse dictado con infracción de ley que influye en lo dispositivo del fallo,
dictando la sentencia de reemplazo que conforme a derecho corresponda.
HECHOS ESTABLECIDOS EN LA CAUSA
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Constan en la causa los siguientes hechos que no pueden ser controvertidos por este
recurso:
1°) Que don Juan Enrique Jara Opazo, estudiante, en representación del Centro
Juvenil Ages, persona jurídica de derecho municipal, dedujo una acción de nulidad de
derecho público solicitando la nulidad de un acto administrativo dictado por el Instituto de
Salud Pública de Chile (en adelante ISP), por infringir el ordenamiento jurídico, al desconocer
el derecho a la vida de los concebidos y no nacidos; el acto impugnado fue la resolución que
autorizó al Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda, mediante el registro F-8527/01, para
comercializar el producto denominado POSTINOR 2, públicamente conocida como “píldora
del día después”.
2°) Que la única diferencia que existe entre el anticonceptivo de emergencia
prohibido por la sentencia de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001 y el que fue objeto
de la acción de nulidad de derecho público en este juicio es su nombre de fantasía. No fue un
hecho controvertido su idéntica composición química.
3°) Que con fecha 30 de junio de 2004 se pronunció la sentencia de primera
instancia, dando lugar a la demanda. En la parte resolutiva se declaró que el ISP, al autorizar
la comercialización de la “píldora del día después”, ha infringido el ordenamiento jurídico.
Conforme al considerando 34º de la sentencia de primer grado, “al otorgarse el registro cuya
nulidad se solicita, no sólo se han infringido los artículos 5º, 6º y 7º de nuestra Carta
Fundamental; además el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; y artículo 94 del Código
Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una
finalidad distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que está por
nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no
anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus”. “En
cuanto, a la madre cuyo fármaco puede producir un aborto, es menester señalar que no
existe constancia en autos de nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada,
para desestimar las prevenciones tenidas en consideración en relación al Postinol, fármaco
que cuya venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la
Excelentísima Corte Suprema, y que según se señaló en el considerando quinquagésimo,
podría tener efectos “microabortivos”.
4°) Que conociendo de los recursos de apelación deducidos por la parte de los
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terceros coadyuvantes y la parte demandada principal, el ISP, la I.C. de Apelaciones de
Santiago procedió a revocar la sentencia apelada de 30 de junio de 2004, escrita a fojas 1424
y siguientes, permitiendo la comercialización del fármaco Postinor-2, elaborado en base al
principio activo Levonorgestrel 0,75 mg.
5°) Que la referida sentencia de 10 de diciembre de 2004, para revocar la de primer
grado, reconoce que “de los antecedentes acompañados al proceso, surge la duda científica
que es fundamental para resolver el conflicto propuesto. En efecto, de las probanzas rendidas
por las partes -sea en el probatorio o durante el cumplimiento de las medidas para mejor
resolver decretadas por el tribunal- y de cuyo análisis se hace cargo el fallo en sus
fundamentos 22º al 31º, reproducidos por éste, específicamente respecto al punto
denunciado sobre el supuesto efecto anti implantatorio, aparece claramente que la discusión
central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta por la ciencia médica y es aún
objeto actual de experimentación y discusiones científicas (…)” (Considerando 15°).
Más adelante, en su considerando 16° agrega “Que esta sola conclusión permite
sostener que la jurisdicción no puede intervenir resolviendo el conflicto de intereses propuesto
en autos, pues ésta sólo puede hacerlo sobre la base de certezas y no le es posible
reconocer derechos u obligaciones derivados de hipótesis científicas en plena discusión. Lo
anterior es válido porque sabido es que el derecho constituye un instrumento limitado, que
sólo puede solucionar determinados conflictos de la vida humana y no tiene ni puede tener la
pretensión de resolver todas aquellas disputas que se presentan, sea, por ejemplo, en los
ámbitos de la filosofía o de la ciencia y, ciertamente, desde luego, mucho menos aquéllos de
significación religiosa”.
En el considerando 17° afirma “Que justamente ante la encrucijada actual de no
existir verdad científica indiscutida en relación a los efectos del fármaco en análisis y ante el
requerimiento o necesidad de que éste pueda comercializarse para su uso masivo, la
organización administrativa estatal contempla organismos técnicos que, en uso de sus
facultades, puede y debe resolver el problema, garantizando la salud pública allí
comprometida. El Instituto de Salud Pública de Chile es el órgano contemplado por la
legislación nacional para asumir esa responsabilidad, desde que en el Decreto Ley Nº 2.763
de 1979 se señala que es su función Ejercer las actividades relativas al control de calidad de
medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario,
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función que comprende, en lo que interesa, autorizar y registrar medicamentos y demás
productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que determine
el Ministerio de Salud, lo que constituye una condición para su comercialización y distribución
en el país conforme con el artículo 102 del Código Sanitario.
6°) Que la sentencia de primer grado, en relación a los efectos de la “píldora del día
después” sobre el derecho a la vida del nasciturus dejó establecido lo siguiente:
CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, efectuada las prevenciones antes descritas
corresponde ahora señalar los efectos del principio activo del fármaco Postinor-2, el
Levonorgestrel 0,75 mg; en lo que reiteramos no existe concenso en la comunidad científica en
especial en su efecto antimplantatorio, por cuanto habrían estudios que han encontrado
alteraciones en el endometrio después de ingerir el Levonorgestrel, los que serían compatibles
con una alteración de la receptividad del endometrio a la anidación del embrión.
En este sentido, es menester señalar que en el período previo a la implantación existen
señales entre el endometrio y el óvulo fecundado, que hacen que el embrión tenga un proceso
de crecimiento coordinado con la maduración del endometrio; proceso que podría verse
interrumpido o descordinado por los efectos del levonorgestrel.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, atendido el mérito de las probanzas aportadas a esta
causa, en especial la existencia de un hecho conocido cual es la presencia del Levonorgestrel
como principio activo del fármaco Postinor-2, de cuyo registro se está demandando la Nulidad
de Derecho Público; hecho real y debidamente probado que nos permitirá llegar a un hecho
controversial y sobre el que no existe concenso ni un grado de certeza importante a nivel
científico, cual es los efectos del Levonorgestrel sobre el endometrio.
Esta relación, nos exige formar una presunción judicial de carácter grave y precisa que nos
conduzca a una solución del caso sometido a su conocimiento.
La gravedad, se desprende de la circunstancias objetivas aportadas por los documentos
rolantes a fojas 562 y siguientes, suscrito por el doctor Patricio Ventura Juncá, quien además
declaró como testigo en este juicio; y en cuyo documento se da cuenta de la existencia de tres
estudios que a la fecha aportan evidencia de que el Levonorgestrel como anticonceptivo de
emergencia, puede producir cambios en el endometrio; Moggia 1974; Landgren 1989 y Wang
1998.
Asimismo, el documento que ha sido acompañado por los terceros coadyuvantes, a fojas 248,
en el que consta una copia del Boletín Médico de IPPF, se señaló en cuanto a los efectos en el
endometrio "El único mecanismo postfertilización que ha sido investigado y sólo
indirectamente, es una alteración endometrial que podría interferir con la implantación".
Asimismo, al acompañarse al proceso por los demandados copia de los documentos en el que
consta la resolución que ordena la inscripción el Registro Nacional de Productos
Farmaceuticos, del referido fármaco, se señaló en la página número 27 de dicho registro que
"El Levonorgestrel es un progestágeno, que inhibe la implantación del óvulo en el endometrio,
activa la movilidad de las trompas uterinas y aumenta la viscosidad de la mucosa del cuello
uterino"; expresiones que se reproducen en la página número 35 de esos documentos y que se
tituló como Monografía Clínica Farmacológica; añadiéndose en el item Propiedades
Farmacológicas del Postinor-2, que los "puede producir cambios en el endometrio que
dificultan la anidación", lo que quedó transcrito en el Folleto para información médica.
La gravedad también se manifiesta a través de este último documento, el que en su contenido
es muy similar a la hoja informativa que viene con el fármaco Postinor 2 y que rola a fojas
1055, en el que se expresa "es por tanto posible que se produzca un aumento relativo de
embarazos ectópicos en pacientes que se embaracen a pesar del uso de Postinor- 2", y
continua señalando a fojas 38 del referido registro que en la eventualidad de que falle la
prevención de la concepción, no se conoce el efecto del Postinor-2 sobre el feto.
En definitiva, la prueba instrumental; testifical e informe de peritos principalmente del doctor
Carlos Valenzuela y de doña Inés Elisa Ruiz Alvarez, químico-farmacéutico, los que a juicio de
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
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este sentenciador, resultan convincentes, para establecer la peligrosidad real que tiene el
fármaco Postinor-2, no sólo en relación a la vida del que está por nacer, sino también sobre la
salud física de la mujer que ingiera dicho fármaco.
Que, la precisión, consiste en arribar a una conclusión exacta a través de la presunción, así en
virtud de las probanzas antes señaladas, esto es, la testifical de don Patricio Ventura- Juncá;
los documentos acompañados por los terceros coadyuvantes a fojas 248 y copia del Registro
Sanitario F-8527/01, acompañado por la demandada en su presentación de fojas 415; y que no
se contradicen en el hecho cierto de que el principio activo del fármaco Postinor-2, esto es, el
Levonorgestrel 0,75 mg, produce efectos antinanidatorios en el óvulo fecundado en el
endometrio, además de existir un peligro para la vida del que está por nacer pese al uso que
ha efectuado su progenitora del fármaco en cuestionamiento; para concluir en un incremento
en el índice de los embarazos ectópicos.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, reuniéndose los requisitos del artículo 1712 del Código
Civil, en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, se ha podido construir
una presunción grave y precisa, la que unida a la prueba testifical que rola a fojas 574 y
siguientes, además de la instrumental ya reseñada, e informes periciales; permiten concluir que
se ha configurado un hecho cierto, cual es, el evidente atentado a la vida en contra del
nascitirus, al derecho de la igualdad y de la salud física de la madre.
CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, según se desprende de las probanzas aportadas en esta
causa, el fármaco Postinor-2, tiene los siguientes modos de acción: retrasa o inhibe la
ovulación; altera el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide;
y por último modifica el tejido endometrial produciéndose una descoordinación en el proceso de
maduración del endometrio que inhibe la implantación.
En cuanto a este último efecto, la ciencia médica sólo nos aporta antecedentes que nos indican
la realización de experimentos realizados en animales, que descartarían este efecto, sin
embargo, no se puede sin más extrapolar estos estudios en humanos, garantizándose con
rigurosidad la seguridad para el embrión.
Resulta a juicio de este Tribunal, que no obstante se ha señalado que los progestágenos
sintéticos han ayudado ha sostener el embarazo en animales, la probabilidad de que su
administración en humanos pueda en algún momento reducir la receptividad endometrial, no
está descartada, sino que mas bien discutida.
QUINQUAGÉSIMO: Que, atendida las reflexiones antes expuestas, y lo resuelto por el Instituto
de Salud Pública en la Novena Sesión de la Comisión para Evaluación de Productos
Farmacéuticos Nuevos realizada el día 15 de Diciembre del año 2000; cuya copia autorizada
rola a fojas 387 y siguientes, en el que se señala que el fármaco Postinal, cuyo principio activo
es "idéntico" al Postinor 2, en esa oportunidad dentro de las razones para denegar su
aprobación se señaló "Uno de los posibles mecanismos de acción sería impedir la anidación
del óvulo fecundado en el útero.
Si se considera la vida desde el momento de la fecundación y no de la implantación del óvulo
sería microabortivo.
La legislación vigente en Chile no permite la interrupción del embarazo".
A mayor abundamiento, al ser requerido el Laboratorio Grünenthal Chilena Limitada para que
exhibiera todos los informes científicos que acompañó ante el Instituto de Salud Pública, con el
objeto de que obtener el registro del producto Postinor-2; y así tener a la vista este
sentenciador los análisis, evaluaciones y estudios científicos que aseguren la integridad física y
síquica de la madre, como del nasciturus; de conformidad con la legislación vigente, esta
institución manifestó en la referida audiencia a fojas 1182, que se encontraba imposibilitada de
exhibir los documentos solicitados, por revestir estos el carácter de secretos y confidenciales;
los que tampoco fueron revelados por el Instituto demandado ya que según lo señaló el
Laboratorio, esta documentación fue devuelta al laboratorio extranjero Gedeon Richter Ltd.,
quien sería el fabricante del producto; una vez solicitado el registro del fármaco en cuestión en
nuestro país.
Lo anterior, que se encuentra en estrecha relación con lo acontecido, en la medida para mejor
resolver decretada en estos autos, en la que se le requirió información al Laboratorio
Grünenthal, sobre el fármaco Postinor-2, el que no evacuó informe alguno, impidiéndose
incluso la gestión de notificación, según consta en el estampado receptorial de fojas 1363;
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razones por la que este Tribunal ha tenido que prescindir de tan importante información.
QUINQUAGÉSIMO PRIMERO: Que, a juicio de este sentenciador, al otorgarse el registro cuya
nulidad se solicita, no sólo se han infringido los artículos 5º, 6º y 7º de nuestra Carta
Fundamental; además el Decreto Ley 2.763; Decreto Supremo 1.876; y artículo 94 del Código
Sanitario; por cuanto ha existido una desviación de poder, al atender dicho órgano a una
finalidad distinta a la querida por el legislador cual es la de proteger la vida del que está por
nacer no efectuándose distinciones arbitrarias acerca de si el embrión se encuentra o no
anidado; atentándose además al derecho de la igualdad; esto respecto del nasciturus.
En cuanto, a la madre cuyo fármaco puede producir un aborto, es menester señalar que no
existe constancia en autos de nuevos antecedentes aportados a la Institución demandada,
para desestimar las prevenciones tenidas en consideración en relación al Postinol, fármaco
que cuya venta y comercialización fue prohibida mediante sentencia dictada por la
Exelentísima Corte Suprema, y que según se señaló indicó en el considerando quinquagésimo,
podría tener efectos "microabortivos".
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, resulta indispensable expresar las diversas
contraindicaciones médicas que tiene el referido fármaco, según lo describe la perito químico
farmacéutico señora Inés Elisa Ruiz Alvarez.
A mayor abundamiento, es en el propio instructivo que viene junto al producto en
cuestionamiento, y que rola a fojas 1055, en que se advierte la posibilidad de un embarazo
ectópico, ya definido anteriormente y que por lo demás según los antecedentes agregados al
proceso, mediante la ingesta de este fármaco, se habría producido un aumento en la tasa de
incidencia en este tipo de embarazos, resultando esto una amenaza no sólo a la salud física de
la madre, sino también síquica.
De esta manera, constando en autos que la composición del Postinal, fármaco cuya
comercialización fue prohibida, tiene con el Postinor 2, fármaco cuestionado en la actualidad,
idénticos principios activos, sin que se hayan agregado a este proceso, los nuevos estudios
preclínicos y clínicos necesarios para aprobar un nuevo fármaco, manifestándose de esta
manera no sólo la desviación de poder sino una directa infracción de ley, en especial al artículo
74 y siguientes del Código Civil; artículo 5, 6 y 7 de la Constitución Política de la República y
artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
QUINQUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico
hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las
diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas.
Así las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético,
responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formación de
sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay coordinación, continuidad y
gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único; cuya protección se encuentra
garantizada por nuestro orden legal y constitucional; derecho, que al igual al derecho a la salud
física de la madre ha sido infringido por la institución demandada; debiendo este sentenciador
restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a como se resolverá en lo resolutivo de este
fallo”.
ERRORES DE DERECHO QUE ADOLECE LA SENTENCIA RECURRIDA
1) La sentencia recurrida se pronunció con manifiestos errores de derecho, que han
influido substancialmente en lo dispositivo de la misma, al revocar la sentencia de primer
grado, que había declarado nula de derecho público la Resolución Nº 7221, de 24 de agosto
de 2001, del Instituto de Salud Pública de Chile, que materializó el registro ISP F8527-01,
permitiendo la comercialización del fármaco Postinor 2, elaborado en base al principio activo
Levonorgestrel 0,75 mg.
2) Dichos errores se han materializado en la sentencia de segundo grado de diversas
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formas: en el desconocimiento del contenido del derecho de acción, al imponer condiciones
de ejercicio para impetrar la nulidad de derecho público en materia de protección de la vida;
en la errónea aplicación del estatuto jurídico del embrión humano, frente a las facultades del
Instituto de Salud Pública; en el quebrantamiento de las leyes reguladoras de la prueba; y en
el tratamiento del embrión humano como si fuera una cosa, no un sujeto de derechos.
MODO COMO ESOS ERRORES HAN INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO
3) Dichos errores han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al haber
anulado la sentencia de primer grado, permitiendo que pudiera seguir produciendo sus
efectos un acto administrativo pronunciado por el ISP, que por atentar o a lo menos amenazar
en derecho a la vida de los embriones humanos debió ser dejado sin efecto, por ser nulo de
derecho público.
Sin justificación legal alguna se ha dejando de aplicar el diáfano el estatuto legal que
le garantiza a todo embrión el derecho a nacer y a no ser siquiera amenazado en tal
prerrogativa.
4) Conforme se explicará en cada capítulo de casación, la sentencia recurrida —en
los considerandos 5° al 18°— contiene gruesas infracciones que influyen en lo dispositivo del
fallo. Ellas se han materializado en la errónea y falsa interpretación de la ley, en una abierta
infracción a las leyes reguladoras de la prueba, que han determinado un pronunciamiento de
la litis distinto del que conforme a la legalidad se debía dar al resolver la acción de nulidad de
derecho público.
PRIMER CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:
EL DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE ACCIÓN PROCESAL, AL IMPONER
CONDICIONES INEXISTENTES PARA IMPETRAR UNA NULIDAD DE DERECHO
PÚBLICO TENDIENTE A DAR PROTECCIÓN A VIDA DEL QUE ESTA POR NACER
5) La sentencia de 10 de diciembre de 2004, en sus considerandos 5°, 6°, 7° 8°, 9°,
10°, 11°, 12° y 13°, desarrolla una tesis interpretativa que restringe el contenido del derecho
de acción, imponiendo una serie de exigencias que no se establecen en los artículos 6° y 7°
de la Constitución, vulnerando de ese modo las reglas de interpretación contenidas en los
arts. 19 inc. 1° y 23 del Código Civil.
6) La lectura desprejuiciada del contenido del derecho de acción que se garantiza en
nuestro ordenamiento sólo permite arribar a una única conclusión interpretativa: en materia
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de protección del derecho a la vida —mediante una acción de nulidad de derecho público—
en ninguna parte existen las limitaciones establecidas en la sentencia de 10 de diciembre de
2004.
El artículo 19 del Código Civil, impone al intérprete el deber de aplicar las normas
jurídicas en los términos que ellas están concebidas, sin el subterfugio de recurrir a consultar
su espíritu cuando el sentido de las mismas es claro. Bajo tal premisa, la Novena Sala de la
Corte de Apelaciones no pudo desconocer al Centro Juvenil Ages el derecho de accionar
ante un Tribunal de Justicia para obtener la protección jurídica del derecho a la vida del que
está por nacer.
Por su parte, el art. 23 parte final del CC. establece que “la extensión que deba darse
a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes”, límite que tampoco se respetó en la sentencia de segunda instancia. Es
manifiesto que se impuso a una actividad connatural a cualquier sujeto de derechos —en este
caso un cuerpo intermedio— condiciones para impetrar la protección jurisdiccional del
derecho que han implicado desconocer el poder o derecho de acción. Esta situación se torna
todavía más repudiable cuando tal restricción se ha dado en torno a la defensa del derecho a
la vida del nasciturus.
7) El criterio interpretativo del Tribunal de Alzada no resiste análisis a la luz del
correcto funcionamiento de los conceptos procesales que configuran el mecanismo de
protección de todos los sujetos de derecho, que sabemos se ponen en función conjugando
los tres pilares del derecho procesal: la jurisdicción, la acción y el proceso.
La limitación que proviene de la decisión de los sentenciadores de alzada es grave,
sobre todo si se advierte que con ella se están vulnerando los artículos 1, 5 y 10 del Código
Orgánico de Tribunales, que conforman una de las bases fundamentales de la protección
jurídica de los derechos a través de la jurisdicción, en este caso para la defensa del derecho
a la vida de todo nasciturus.
El contenido del derecho de acción en relación a la protección del derecho a la vida
8) Antes que el problema de la naturaleza jurídica de la acción alcanzara la categoría
de problema fundamental del derecho, con la pandectística alemana de fines del siglo XIX,
predominaron las doctrinas que identificaban la acción con el derecho subjetivo material. Se
trataba de una corriente que seguía prolongando la definición romana de actio, elaborada
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Pág. 21
varios siglos antes por Celso, y recogida en las Instituciones de Justiniano: “Actio autem nihil
aliud est, quam jus persequendi iudicio, quod sibi debetur”. [la acción no es otra cosa, que el
derecho de perseguir en juicio lo que á uno se le debe]. (Cfr. Cuerpo del Derecho Civil
Romano, por Ildelfonso L. García del Corral, Barcelona: Molinas, 1889, I, p. 135, edición LEX
NOVA, Valladolid, 1988).
9) En nuestra jurisprudencia y doctrina la recepción y aceptación de la definición de
Celso se aprecia nítidamente en varias sentencias2 y en exposiciones monográficas o en
obras generales de derecho, unidas por la común idea de explicar la acción como una
proyección o parte del derecho subjetivo material. Esta realidad dogmática se explica
básicamente por la definición que subyace en el Código Civil de don Andrés Bello, que
identificó “acción” con derecho material, atribuyéndole incluso naturaleza mueble o inmueble,
según el derecho que se persiga (art. 578, 579 y 580 CC.). Esta es la visión clásica (o
civilista) de la acción que ha predominado en nuestro medio. (Entre otros, cfr. LIRA, José
Bernardo, Prontuario de los Juicios, Santiago: Librería Servat, 1895, pp. 114-118; VERA,
Robustiano, Código de Procedimiento Civil de la República de Chile, Santiago: Imprenta F.
Lathrop, 4ª ed. 1909; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado, Santiago: Imprenta Cervantes, 1930, t. I, pp. 43-46; BARROS ERRÁZURIZ,
Alfredo, Curso de Derecho Civil, Santiago: Nascimiento, 1930, p. 258; TORO MELO, David,
ECHEVERRÍA i REYES, Aníbal, Código de Procedimiento Civil Anotado, Santiago: Imprenta
Barcelona, 1902, p. 92; VELOSO FIGUEROA, Adolfo, Estudio de la acción civil, Memoria de
Prueba, Santiago: Editorial Jurídica, 1952, pp. 105-150).
Bajo la vigencia de la doctrina clásica de la acción, ella era considerada como un
apéndice del mismo derecho vulnerado, que estaba en pie de guerra (era el mismo derecho
en fase activa y agresiva), o se trataba de una “metamorfosis del derecho subjetivo privado”.
(Así, SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del Derecho Romano actual, tr. de Jacinto
Mesías y Manuel Poley, Madrid: Gongora, 1924, T. , IV, pp. 7-14).
10) Sin embargo, la equivalencia entre derecho y acción tenía un defecto ostensible
cuando lo que se busca proteger no se identifica con algo patrimonial, como se ha dado en
este caso con el derecho a la vida a través de una acción de nulidad de derecho público.
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Por tal razón, para suplir la insuficiencia del derecho de acción que resulta de la
visión que lo concebía como un apéndice de lo patrimonial, surge la propuesta de la doctrina
que proclama la naturaleza pública del derecho de acción. Esta nueva realidad dogmática se
tradujo en la proliferación de doctrinas, que diferenciaban la acción del derecho subjetivo
privado asignándole distintas naturalezas, como por ejemplo: la de derecho público subjetivo
de carácter concreto; la de derecho potestativo; la de derecho constitucional de petición
(Como es el caso de Couture o Guasp, etc.).
En nuestro medio algunos intentos por explicar modernamente esta cuestión ya se
encuentran en el trabajo de SEVERÍN SÁENZ, Eugenio, La acción, Memoria de Prueba, Univ.
de Chile, Santiago: Imprenta Electra, 1929, pp. 1-101; AIMONE GIBSON, Enrique, Evolución
histórica del concepto de acción civil, Memoria de Prueba, U. Católica de Valparaíso, 1956.
Dentro de los trabajos más difundidos está el de HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas
fundamentales de derecho procesal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987,
especialmente pp. 83-137.
En el último tiempo, un aporte en torno al contenido del derecho de acción cfr.
BORDALI, Andrés, “El derecho de acción: un intento de configuración en el orden
constitucional chileno”, en RDJ, t. XCVII, Nº 3, 2000, pp. 81-105.
11) En palabras de un autor clásico, “la pretensión de protección del derecho
constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al
Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual
debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público, y no es la
emanación del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho
público de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con
fundamento jurídico, sostenga una pretensión de protección del derecho. Frente al derecho
civil esta pretensión es independiente en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a
configuraciones concretas y extraprocesales de hechos, independiente en su contenido y en
su realización. Es el objeto inmediato del proceso civil” (WACH, Adolf, La pretensión de
declaración, tr. del alemán Juan. M. Semón, Buenos Aires: E.J.E.A, 1962, pp. 40-41).
12) Para lo que aquí importa, el ejercicio del poder de acción frente a los órganos
Entre otras, CS. 10 de enero de 1917, RDJ t., XX. secc. 1ª, p. 9; 30 de octubre de 1928, RDJ t., XXVIII, secc.
1ª, p. 10; 4 de enero de 1933, RDJ t., XXX, secc. 1ª, p. 436; Corte de Ap. de Talca, 7 de julio de 1937, RDJ t.,
2
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jurisdiccionales del Estado implica poder exigir de alguien, en virtud de una norma de derecho
objetivo, alguna cosa o prestación en la que se tiene interés y que se encuentra insatisfecha.
La acción es un derecho público subjetivo, dirigido a los órganos jurisdiccionales, encaminado
a obtener una concreta tutela jurisdiccional.
13) Conviene puntualizar que la noción de derecho público subjetivo se introdujo en
el campo jurídico como una obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y
sus súbditos se conciben como relaciones jurídicas. Los derechos públicos subjetivos forman
parte de los vínculos que se generan en el ámbito del derecho público, donde se conforman
relaciones entre las personas y el Estado, para que este último realice una serie de
prestaciones, siendo una de las más caras la de tutela jurisdiccional de los derechos e
intereses.
14) En el caso de autos, un cuerpo intermedio con personalidad jurídica ha deducido
una acción de nulidad de derecho público, con el objetivo que el Poder Judicial, haciendo
cumplir la ley, asegure el derecho a la vida de todo nasciturus frente a la dictación de un acto
administrativo viciado de nulidad de derecho público.
15) La radical separación entre el derecho cuya protección se busca (“la vida del
que está por nacer”) y el derecho de acción procesal determina una serie de especialidades
que claramente no fueron advertidas por la I. Corte de Apelaciones, imponiendo una serie de
condiciones para el ejercicio de la acción, como si el objeto de este proceso tuviera un
contenido patrimonial.
Es manifiesto el yerro jurídico de la Corte de Apelaciones, que impone exigencias
para el ejercicio de la acción, sin advertir que la vida como derecho cae dentro de la
clasificación civil de los derechos extrapatrimoniales. Esta prerrogativa esta reconocida como
una realidad anterior al Estado, que la Constitución y la ley aseguran a todas las personas.
16) Como se sabe, la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por
nacer, es dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, en relación al
art. 75 del CC. y se encuentra además reforzada por otras disposiciones entre las cuales se
encuentra el artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del
Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
XXXV, secc. 2ª, p 459; Corte de Ap. de Santiago, 8 de julio de 1941, RDJ t., XXXIX, secc. 2ª, p. 41.
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garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN
17) El derecho de acción, como derecho subjetivo público, debe reunir para su
procedencia algunos requisitos que, examinados por el órgano jurisdiccional, determinan la
procedencia o improcedencia de la tutela jurídica que se solicita.
En términos generales, tales requisitos se denominan en doctrina, indistintamente,
condiciones de la acción o requisitos de la acción.
De un modo concreto, estas condiciones se pueden resumir en los siguientes tres
puntos: 1º) la causa de pedir; 2º) la legitimación, y 3º) la posibilidad de poder otorgar la
protección que se invoca.
1º)
LA POSIBILIDAD DE OTORGAR LA PROTECCIÓN QUE SE INVOCA
La posibilidad de conceder la protección jurídica en este caso, mediante la
declaración de nulidad, es una prestación que claramente está dentro de la competencia de
nuestros Tribunales de Justicia, en virtud de lo dispuesto en el art. 45 del COT, y 38 de la
Constitución.
La mejor demostración que es factible anular un acto administrativo, análogo al que
fue objeto del presente juicio, proviene de la propia Corte Suprema, que en su fallo de 20 de
agosto de 2001 declaró la manifiesta ilegalidad de una resolución del ISP, que pretendía
aprobar la comercialización de la píldora del día después.
La sentencia contra la que aquí se recurre, al negar el derecho de acción deducido
para la defensa de la vida implica, además, un serio retroceso en el control del contenciosoadministrativo, que no se ajusta con el principio de la separación de poderes, retornado a una
exégesis retrógrada que compromete nuestra evolución institucional. En ya casi dos siglos de
vida independiente, nuestro ordenamiento es fecundo en ejemplos que hacen patente el
anacronismo de entender que no es factible que un sujeto de derecho pueda impetrar la
actividad anulatoria, como un mecanismo para controlar los actos de la administración.
Aunque es efectivo que no todos los conflictos son susceptibles de poder ser
resueltos a través del ejercicio de la Jurisdicción, en este caso no hay ningún óbice jurídico
para ello, sobre todo cuando la prestación debida forma parte de las obligaciones que tienen
los Tribunales de Justicia de promover y hacer respetar los Derechos Humanos.
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Dicho de otra forma, la sentencia contra la que se recurre, discurre sobre una
doctrina superada tanto en el plano jurisprudencial como legal, desde la incontestable reforma
constitucional efectuada por la ley 18.825 de 1989, en el número 17 de su único artículo.
Es evidente que tratándose de la demanda de nulidad de derecho de público dirigida
en contra de un acto de un ente administrativo, lo que sitúa la cuestión en el contexto
doctrinal de las contiendas administrativas y de la competencia de los tribunales ordinarios
para conocer de las mismas, no ha de pasarse por alto que ya el propio artículo 75 del
Código Civil reconocía la competencia a tales jueces para proteger la vida de los que están
por nacer.
Tal norma, suficiente para resolver el problema de competencia judicial, resulta
respaldada además por el tenor de la reforma constitucional que se cita, cuyo sentido y
alcance ya goza de general aceptación en la doctrina, en la posición del Consejo de Defensa
del Estado, y en esta misma Excma. Corte, que en diversas materias ha ido afirmando la
competencia anulatoria de actos administrativos por parte de los jueces ordinarios.
A este respecto, basta confrontar la sentencia de esta Excma. Corte Suprema del 22
de enero de 2004, en el recurso de casación Rol N° 2774-2003, en cuyos considerandos 6°,
7° y 8° se afirma la competencia general de los tribunales ordinarios para conocer de las
causas contencioso administrativas, basado esto en los artículos 5° y 45° del Código
Orgánico de Tribunales.
En doctrina, en forma extensa se pronuncian diversos autores nacionales, a saber:
Eduardo Soto Kloss, “La competencia contencioso-administrativa de los tribunales ordinarios
de justicia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 1, Nos. 3 y 4, 1974, pp. 349-359; Gustavo
Fiamma Olivares, en Revista de Derecho Público Nº 43 (1988); Manuel Daniel Argandoña,
“Una reforma a la Constitución y lo contencioso-administrativo”, en Temas de Derecho, U.
Gabriela Mistral, Nº2, 1989, pp. 39-43; Arturo Aylwin Azócar, “Efectos de la reforma del
artículo 38, inciso 2°, de la Constitución Política sobre régimen de lo contenciosoadministrativo”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 13, Escuela de Derecho U. Diego
Portales, 1990, pp. 45-50; (entre otros, explica esta cuestión VIÑUELA HOJAS, Mauricio,
"Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer demandas de nulidad de
derecho público. Consideraciones en relación a la administración aduanera", en Revista de
Derecho Público, Universidad de Chile, 2001).
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2º)
LA CAUSA DE PEDIR
Este componente causal de la acción se vincula con el fundamento inmediato o
causa jurídica del derecho.
En nuestra legislación la causa petendi está definida en el artículo 177 inciso final del
Código de Procedimiento Civil. Allí se establece que la causa de pedir es el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. Partiendo de esta definición, nuestra Corte
Suprema ha colegido el contenido del derecho de acción, señalando que “la acción está
formada por tres elementos fundamentales: sujeto, objeto o cosa pedida y causa de pedir,
como expresamente lo reconoce el art. 177 del CPC…”. (RDJ, t. LV, sec. 1ª, p. 83).
La actividad de determinación de la causa de la acción tiene enorme relevancia para
examinar la forma concreta en la que se debe impartir justicia, esto es, lo que modernamente
podríamos llamar el ejercicio de la jurisdicción. El ius dicere (el decir el derecho) se
caracterizaba por la obligación que tiene de “dar a cada uno lo suyo”, mediante la
determinación del ius para el caso concreto.
En el presente caso la causa de pedir es el derecho a la vida que se reconoce en
nuestro ordenamiento a todo concebido y no nacido, desde el minuto de la concepción.
Bajo este contexto, para saber si existía el derecho (“lo justo”) era necesario
examinar —como sí lo hizo la sentencia de primera instancia— si el ISP, al aprobar la “píldora
del día después” amenazaba o ponía en riesgo el título justificador del derecho del que está
por nacer. Es manifiesto que el Tribunal de Alzada omitió este examen, desviando su
atención a un examen abstracto de la competencia del ISP.
Es manifiesto en el análisis de este componente que el Centro Juvenil Ages no ha
actuado reclamando un “bien propio”. La acción deducida unívocamente pretendía que los
Tribunales de Justicia, mediante la declaración de nulidad de derecho público hicieran
respetar el título jurídico que asegura a todo nasciturus su derecho a nacer.
Para ilustrar al Tribunal sobre el comportamiento de la causa de pedir en materia de
protección del derecho a la vida, a través de la acción de nulidad de derecho público, es útil
recordar que esta acción es fruto de la conjugación de dos disposiciones constitucionales, los
artículos 19 número 3, inciso 1 (derecho a la acción) y 7, inciso final (nulidad de derecho
público).
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Aclarado cuál era el componente causal de la ación deducida, veamos el
comportamiento de la legitimación en este caso.
3°)
LA LEGITIMACIÓN
El tercer requisito de procedencia de la acción es la legitimación activa y pasiva. La
legitimación es un requisito de la acción, entendida esta última como el derecho a una
sentencia favorable.
La sentencia de la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, de 10 de diciembre de
2004, incurrió en otra errónea interpretación jurídica en torno a este elemento de la acción,
negando al Centro Juvenil Ages legitimación activa para accionar.
Olvidó la sentencia recurrida que en Chile, como una consecuencia del Estado de
Derecho, se reconoce a todo particular un derecho público subjetivo a vivir bajo el imperio de
la ley. Esta prerrogativa se deriva de la obligación constitucional que tiene todo órgano del
Estado de actuar en conformidad a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Para asegurar lo anterior se confiere, consecuencialemente, un poder jurídico para exigir la
observancia de esa obligación, cada vez que ella no sea respetada.
Ahora, los instrumentos jurídicos para obtener el cumplimiento de lo anterior son
múltiples. Uno de ellos, que se utilizó por el Centro Juvenil Ages en este caso, es la acción de
nulidad de derecho público del art. 7 de la Constitución, en consonancia con lo dispuesto en
el art. 75 del Código Civil.
Según la historia de su establecimiento contenida en las Actas de la Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución, la acción de nulidad de derecho público no tiene las
limitaciones que inventó la sentencia de 10 de diciembre de 2004.
Otro error en la interpretación de la legitimación cometido por la sentencia radica en
no haber distinguido que la nulidad de derecho público, huelga decirlo, difiere radicalmente de
las nulidades de derecho privado. Como bien lo sabe el Excmo. Tribunal, en este último
sistema existen una serie de restricciones que no son aplicables a la nulidad de derecho
público, especialmente cuando la controversia dice relación con la protección del derecho a la
vida.
En este orden de ideas no se puede perder de vista que el concepto de legitimación
es una categoría procesal cuyo origen se debe a esta rama del derecho, y de ahí ha pasado
al campo de la teoría general del derecho, proyectándose sus distintas ramas (constitucional,
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civil, laboral, administrativo, etc.). Aunque la legitimación está presente prácticamente en
todos los ordenes jurisdiccionales, no se manifiesta siempre de un modo uniforme,
pudiendo variar incluso dentro de un mismo ámbito jurídico. Lo anterior se explica en
razón que el Derecho ampara distintas situaciones, debiendo determinarse en cada una de
ellas la regla de legitimación.
La diversidad que se constata en el comportamiento de este componente del derecho
público subjetivo de acción, surge por el hecho que lo que genéricamente denominamos
como Derecho es un fenómeno plural y diverso. Sin pretender agotar la temática, las
situaciones jurídicas donde se debe realizar el control de la legitimación provienen
normalmente de conflictos vinculados con:
-Las obligaciones. En este caso el control de la legitimación se realiza atendiendo a
una gran distinción: obligaciones contractuales y extracontractuales.
-El status. Se trata de una condición jurídica en la que se encuentra una persona
frente a otros. En esta categoría se comprenden varios conjuntos normativos cuyos efectos
jurídicos (la legitimación activa) se centra, en primer lugar, en verificar si el que demanda
pertenece al status. Los casos más típicos de aplicación de esta categoría provienen del
derecho de familia, cuya situación legitimante proviene de la tenencia de un estado civil
respecto de la persona que se reclama
- El derecho subjetivo. Se trata de un concepto tradicional, aunque profundamente
controvertido, vinculado al poder que se ejerce sobre algo o por alguien. La legitimación se
determina atendiendo al contenido patrimonial o extrapatrimonial del derecho vulnerado, su
carácter público o privado, etc.
- El derecho potestativo. Se trata de una categoría jurídica distinta del derecho
subjetivo y de la obligación. Se caracterizan los derechos subjetivos por reconocer a un
determinado sujeto la posibilidad de poder constituir, modificar o extinguir con la propia
declaración de voluntad o del juez una relación jurídica. El titular de esta prerrogativa no tiene
un poder sobre una cosa, como ocurre en el campo de las obligaciones o derechos
subjetivos, sino que lo que el ordenamiento le reconoce es el ejercicio de una potestad para
obtener un cambio jurídico.
- El interés. En sentido negativo, el interés no sería un derecho subjetivo, sino que
una situación que está en vía de convertirse en un derecho subjetivo, cuando el legislador lo
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reconozca formalmente; esta falta de sanción legal, en todo caso, no seria impedimento para
su protección jurisdiccional. En sentido positivo, el interés diría relación con una “aspiración
legítima de orden pecuniario o moral que representa para una persona la existencia de una
situación jurídica o la realización de una determinada conducta”.
El panorama anterior se hace más extenso cuando corresponde realizar
diferenciaciones sobre los distintos tipos de intereses que es posible constatar, a saber:
interés público e interés privado; interés colectivo, supraindividual, interés difuso, etc.
De el cuadro recién expuesto se extrae como primera consecuencia que en el
derecho moderno, junto a la clásica concepción individualista del derecho subjetivo, se han
instalado otras categorías que, en mayor o menor grado, se le ha reconocido como dignas de
protección jurídica, ampliando naturalmente el campo de la legitimación activa para accionar.
Por dar sólo un ejemplo reciente, en el Diario Oficial del 14 de julio de 2004 se publicó la ley
Nº 19.955, se introdujo una sustancial reforma a la ley N° 19.496, sobre Protección al
Consumidor (LPC), dentro de las que está la introducción de las acciones para la defensa del
interés colectivo o difuso.
En segundo lugar, la diversidad de situaciones que pueden ser objeto de juicios
implica que la legitimación adquiera en cada categoría una fisonomía particular, que
obviamente es distinta si se trata, por ejemplo, de la impugnación de actos administrativos
con contenido pecuniario (v. gr. una nulidad de una concesión, de un decreto expropiatorio,
etc.) que la de un acto de la misma clase que pone en riesgo el derecho a la vida.
En el caso de la protección del derecho a la vida, la normativa legal involucrada en
este juicio deja al descubierto que la limitación creada por la sentencia de 10 de diciembre de
2004 sólo se debe a una falta de reflexión y profundidad en el tratamiento de este
componente del derecho de acción.
La restricción impuesta en materia de legitimación activa por la sentencia impugnada
lleva a formular una pregunta crucial ¿Quién puede en consecuencia accionar para la tutela
judicial del concebido y no nacido?
i) En primer lugar, se debe descartar que sea el mismo concebido y no nacido. Su
desarrollo vital en el seno materno no le permite actuar “por sí mismo”.
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ii) También se debe descartar que la madre sea la legitimada en el caso de la “píldora
del días después”. Es evidente que si ella se decidiera consumir este producto, su conducta
está lejos de querer garantizar el derecho a la vida del concebido y no nacido.
iii) Es manifiesto que en nuestro derecho no se ha restringido la protección de la vida.
En el campo constitucional ello es claro. Los arts. 6 y 7 de la Carta Fundamental no dejan
duda de ello.
Limitar en la protección del derecho a la vida la legitimación, como lo hizo la Novena
sala de la Corte de Apelaciones, llevaría a instaurar una concepción del derecho
abiertamente inhumana, erradicando de cuajo valores tan apreciados en nuestra sociedad
como la solidaridad y la defensa de los desvalidos.
Según el criterio que fluye de la sentencia, la única posibilidad de deducir la acción de
nulidad por estos sujetos tendría que provenir de una asociación de embriones preimplantacionales, absurdo jurídico que no requiere mayor explicación.
Si los jueces tenían dudas acerca de la legitimación activa, lo lógico era que
utilizando la regla de interpretación del art. 22 inc. 2° del Código Civil, hayan ilustrado el tema
“por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, sobre cuando lo
que está en juego es el más elemental de los derechos. Bajo esta premisa el contenido del
artículo 75 del Código Civil no deja dudas sobre la amplitud que se reconoce a la legitimación
para proteger la vida del que está por nacer.
LEGITIMACIÓN Y NULIDAD DE DERECHO PUBLICO
Aun si no se entendiera que el art. 75 del CC., en relación al art. 7 de la Constitución
no son normas suficiente para la legitimar a AGES, tal carencia se ve igualmente desvirtuada
por lo que actualmente dispone el artículo 21 de la ley 19.880, de bases de los
procedimientos administrativos. Allí, al definir a quiénes se considera como interesados frente
a la actuación u omisión de los órganos de la Administración, establece:
“Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o
colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
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3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por
la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva.”
Es notorio que el legislador chileno ha tomado partido, secundando con ello a la
doctrina administrativa comparada, por la postura de ampliar los supuestos de legitimación
para actuar ante la administración y, con ello, también para promover la revisión judicial de
sus actos, única que resulta congruente con el propósito garantístico de los derechos de los
ciudadanos que persigue el derecho administrativo de nuestro tiempo. Se pretende con ello
facilitar el acceso a la vía judicial, impedir cualquier forma de indefensión, y hacer realidad el
derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de los tribunales (Cfr. entre otros, Francisco
González Navarro, Derecho Administrativo Español, II, Eunsa, Madrid, 1997, pp. 243-250;
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t.
II, Civitas, Madrid, 1994, 4ª reimp. De la 3ª ed., pp. 36-54. Esta línea lleva a concluir que en
España se puede decir que la línea seguida por el Tribunal Supremo es la de "integrar dentro
del concepto de legitimación activa el máximo número de supuestos". Cfr. Luis María Cazorla
Prieto, Temas de Derecho Administrativo, Ministerio de Hacienda, Madrid 1979, 2ª ed., p.
429. También, Faustino Cordón Moreno, al decir: “Hoy en día las violaciones frente a las que
la justicia está interesada en dar protección son no sólo las violaciones de carácter individual,
sino frecuentemente también de carácter colectivo, que afectan a categorías, clases,
colectividades o grupos determinados o indeterminados de personas”. Faustino Cordón
Moreno, El proceso contencioso administrativo, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 104 y
ss.).
Al decir nuestra ley 19.880 que revisten la calidad de interesados, los que actúan en
calidad de titulares de derechos o de intereses individuales o colectivos, lo que en el fondo
está diciendo es que no sólo tienen capacidad para promover e intervenir en los
procedimientos ante la administración, o en aquellos otros procedimientos de revisión de lo
obrado por ella (también de revisión judicial, según el art. 15 de la ley 19.880), quienes
ostenten la titularidad subjetiva de un derecho, como sostiene el fallo de la Iltma. Corte, sino
que también tienen tal capacidad quienes actúen invocando un interés legítimo efectivo, sea
éste de carácter individual o colectivo.
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En cuanto a la naturaleza de este interés legítimo, y a la titularidad del mismo, ha
dicho el profesor Fiamma Olivares:
“La nulidad de derecho público, a diferencia de lo que acontece en otros
ordenamientos, en Chile, encuentra consagración en la mismísima Constitución, y dentro de
ella, nada menos, en las ‘bases de la institucionalidad’.
“Tan relevante ubicación obedece al deliberado propósito del constituyente de
incorporarla como una garantía indispensable del Estado de Derecho, considerado éste como
tal. Es decir, su inclusión no se debe tanto a la idea de poner a disposición de los particulares
un instrumento de protección frente al actuar ilegal del Estado, sino, más bien, a la necesidad
de establecer de modo general un medio para asegurar el sometimiento y limitación de la
actividad de los órganos estatales al Derecho, sin perjuicio de que ello pueda significar, al
mismo tiempo, una tutela efectiva a los derechos de los particulares a través del ejercicio de
la correspondiente acción. Es, en la consideración del constituyente, principalmente, un
instrumento para el mantenimiento de la legalidad objetiva.
“Desde este punto de vista constitucional los órganos del Estado, en sí, sin
consideración a los otros actores de la vida jurídica, deben actuar obligatoriamente
subordinados al Derecho, esto es, investidos legalmente, dentro de su competencia, en la
forma prescrita por la ley y bajo prohibición de asumir otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido. El acto dictado en contravención a cualquiera de esos
requisitos "es nulo" declara, en tiempo presente, la propia Constitución. O sea, el fundamento
de dicha declaración constitucional deriva exclusiva y directamente de la violación de la
Constitución (artículo 7 incisos 1 y 2), esto es de la violación del Derecho objetivo. La referida
y abstracta declaración constitucional de nulidad del acto no es consecuencia de que haya
alguien afectado por él, independientemente de si eso ocurre o no, el acto infractor
igualmente carece ab initio de todo valor jurídico.
“De esta forma se consigue que el cumplimiento de toda la legalidad, por parte de los
órganos del Estado, quede asegurado, directamente, por el propio constituyente. La referida
institución brinda, en consecuencia, una protección integral y directa al Estado de Derecho,
invirtiendo el esquema tradicional, más bien parcial e indirecto. Con mucha razón, don
Enrique Ortúzar, Presidente de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, una vez
aprobado el inciso 1 del artículo 7, en cuestión, ‘declara estar seguro de que se ha
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Pág. 33
consagrado un precepto que en su oportunidad será extraordinariamente bien recibido por la
opinión pública y que tendrá una proyección que irá más allá de nuestras propias fronteras,
ya que duda exista en otra Constitución una disposición de esta naturaleza’ (Sesión 51, p.
16)” (Gustavo Fiamma Olivares, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa
objetiva”, en Gaceta Jurídica, N° 123, 1990, p. 7 y ss.).
Dicho lo anterior, resulta que la institución de la nulidad de derecho público, según
sostiene la doctrina nacional, opera como una garantía constitucional, ipso iure, de la
subordinación a derecho a que están obligados en su actuación los órganos del Estado,
resultando que el efecto de esa nulidad (verdadera inexistencia jurídica según sostienen las
voces más autorizadas), sólo debe ser constatada por el juez, lo que significa que, en último
término, la necesidad de algún título de legitimación especial para demandar ante un tribunal
la constatación de dicha nulidad, resulta totalmente superfluo, atendido el hecho que el
tribunal incluso debiera proceder a tal declaración de oficio, si ella aparece de manifiesto en
los procesos en que es llamado a pronunciarse. Así, por lo demás, lo corroboran las Actas de
la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en cuya sesión 51, del 4 de julio de 1974,
quedó constancia de que se trataba de una nulidad de derecho público de pleno derecho. En
tal sentido, las intervenciones de los señores Guzmán y Díez, en página 11, en las que
califican a dicha nulidad como de derecho público. Por su parte, los señores Ortúzar (p. 17) y
Guzmán (p. 19) precisarán que se trata de pleno derecho. De igual forma lo hace Enrique
Evans, quien también participó en la redacción de esa parte de la Constitución, Cfr. su trabajo
"Contenido de las leyes complementarias de los artículos 6 y 7 de la Constitución de 1980",
en Revista Chilena de Derecho, Vol. 12, número 2 (mayo-agosto) 1985, página 274, y
también en Gaceta Jurídica Nº 60 (1985), págs. 5-10.
Los actos nulos de pleno derecho, según se sostiene por la doctrina administrativa,
carecen inicial y perpetuamente de efectos. Lo anterior se traduce en las siguientes
consecuencias: de recurrirse a la instancia jurisdiccional la sentencia que se dicte tendrá
carácter meramente declarativo, se limitará a constatarla, con efectos ex tunc; el acto no
puede convalidarse; puede invocarse en cualquier momento; puede ser alegada por cualquier
persona al derivar de normas que por dictarse en interés de la comunidad son de orden
público. Ante esto, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández han llegado a
decir que en caso que "el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por
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Pág. 34
persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o
confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de
inadmisibilidad, el Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia
iniciativa, la nulidad en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del
ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya
gravedad determina la nulidad". (Cfr. Eduardo García De Enterría y T.R. Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, ob. cit. II, p. 519).
Abundando respecto de la legitimación objetiva y general para demandar la nulidad
de derecho público, sostiene Fiamma que:
“Podemos muy bien afirmar que, en Chile, en consecuencia, el Estado de Derecho no
es una fórmula simplemente ideal, por el contrario, él se descompone jurídica y
concretamente para su realización bajo un conjunto de poderes jurídicos entre el Estado y los
particulares que se resuelven en potestades, deberes, obligaciones y derechos. En tal
sentido, desde la perspectiva del particular frente al Estado, el Estado de Derecho es un
derecho público subjetivo, "el derecho a vivir bajo el imperio de la ley", que se corresponde
con la obligación constitucional del Estado de actuar en conformidad a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y que confiere, consecuencialmente, poder jurídico para
exigir el cumplimiento de esa obligación cada vez que ella no sea respetada.
En el sistema chileno, en consecuencia, la dictación de un acto administrativo que
vulnere los requisitos de validez establecidos por la Constitución, en el artículo 7, no sólo
constituye siempre una violación a la legalidad objetiva, sino que, al mismo tiempo —siempre
también— una violación de ese derecho público subjetivo que hemos denominado "derecho a
vivir bajo el imperio de la ley".
A pesar de que la nulidad prevista en el artículo 7 fuera establecida con el propósito
fundamental de garantizar la vigencia del derecho objetivo, como una garantía directa e
integral del Estado de Derecho, independientemente de la protección de situaciones jurídicas
subjetivas específicas, como al comenzar lo explicamos, desde el momento en que el Estado
de Derecho, dentro de la concepción del constituyente, es también, a la vez, un derecho
público subjetivo, resulta que, el campo garantizador de esa sanción constitucional, que es la
nulidad de derecho público, se hace total, abarcando tanto al sistema que conforma el
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derecho objetivo propiamente tal, como al sistema configurado por los derechos subjetivos
que encabeza el "derecho a vivir bajo el imperio de la ley".
Esta conclusión es de la máxima importancia, pues, de esta forma, cualquier
persona queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad
"puramente objetiva", en contra del acto que la quebrante, mediante la acción de
nulidad, aun cuando su único interés sea "el derecho a vivir bajo el imperio de la ley".
A nadie ello debería sorprender, toda vez que de esta única forma es posible que el Estado
de Derecho reciba integral resguardo, tal como el constituyente lo ha dispuesto.” (Gustavo
Fiamma Olivares, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Gaceta
Jurídica, N° 123, 1990, p. 7 y ss.).
EL CAMPO DE ACCION DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS
18) Por otra parte, la sentencia de 10 de diciembre de 2004, en sus considerando 8º y
9º, comete otro error en la interpretación del derecho, desconociendo el ámbito de actuación
que nuestro ordenamiento reconoce a los cuerpos intermedios.
Si se admitiera como válida la tesis de la sentencia se llegaría a una conclusión
ilógica, a saber: que en nuestro ordenamiento existirían cuerpos intermedios vedados de
poder ejercitar una acción judicial.
La tesis restrictiva de la sentencia —haciendo suya la alegación del ISP— resulta
todavía más chocante en este caso, cuando la acción deducida, en virtud de la amplia
legitimación existente buscaba garantizar el Estado de Derecho que asegura el derecho a
nacer de todos los embriones humanos.
19) Cualquier observador advierte con facilidad que en la protección jurisdiccional de
los derechos actúan frecuentemente personas morales de la más diversa raigambre. Un claro
ejemplo de ello se aprecia en la intervención de las denominadas ONGs, especialmente para
la tutela de intereses colectivos y en el ámbito de las garantías constitucionales. Lo anterior
se explica por el hecho que la sociabilidad del hombre no se agota en el Estado, sino que se
realiza en diversos grupos intermedios, comenzando por la familia y siguiendo por los grupos
económicos, sociales, políticos y culturales, que junto a las personas naturales buscan en
cada sociedad el bien común. En el plano legal una frondosa normativa reconoce las más
diversas manifestaciones asociativas que existen para la consecución de los más variados
fines. Entre otras, sin ánimo exhaustivo, cfr. Ley N° 15.718 (DO. del 13 de octubre de 1964)
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Pág. 36
que creó el Instituto Academias Chilenas e Instituto Chile; DFL. Nº 24 de 1981, del Ministerio
de Educación, que regula los Centros de Formación Técnica; Decreto N° 1.347, de 20 de
diciembre de 1996, que aprobó el texto del Acta y estatuto tipo al cual podrán ceñirse los
Centros de Padres que soliciten el otorgamiento de Personalidad Jurídica (de acuerdo al
Código Civil); los Clubes Aéreos, regulados en el Código Aeronáutico (Título V - Arts. 93 y
94); Ley N° 17.276 (DO de 07 de enero de 1970) que regula el Comité Olímpico de Chile; Ley
N° 19.233, de 5 de agosto de 1993, sobre Comunidades Agrícolas; La Ley N° 19.253 (D.O.
de 5 de octubre de 1993), sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; la Ley N° 19.638 (DO. 14 de octubre de 1999),
sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, en relación al
Decreto N° 303 del 21 de marzo de 2000, que aprobó el Reglamento para el Registro de
Entidades Religiosas de Derecho Público; Ley 19.496 (DO. 7 de marzo de 1997), sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, que regula Organizaciones para la Defensa
de los Derechos de los Consumidores, etc.
20) Desde otro punto de vista, la doctrina de la sentencia lleva implícito un
interesante dilema jurídico, a saber: si en la protección de la vida humana (eso es lo que
busca en definitiva la nulidad de derecho público impetrada), están excluidos los cuerpos
intermedios, como lo sustenta —sin rubor— la sentencia recurrida y un órgano del Estado,
como lo es el ISP.
Afortunadamente, la existencia de un proceso anterior, iniciado por otros cuerpos
intermedios contra el ISP, en el que se obtuvo que los Tribunales de Justicia tutelaran el
derecho a la vida de los embriones, deja en evidencia la licitud jurídica y moral que tienen
estos entes para accionar en nuestro sistema.
Es doloroso que la Novena sala de la I. Corte de Apelaciones no haya advertido que
esta interpretación del derecho podría fracturar todo el sistema de protección jurídica de los
Derechos Humanos, dejando como letra muerta lo que tanto ha costado avanzar en el último
tiempo. Sostener que los cuerpos intermedios no pueden accionar para la protección del
derecho a la vida, es querer validar nuevamente una doctrina cuyas nefastas consecuencias
debieron sufrir centenares de compatriotas, durante la dictadura militar, cuyo costo de imagen
el Poder Judicial todavía debe soportar. Negar al Centro Juvenil Ages la posibilidad de
accionar para la protección del derecho a la vida, sólo es comparable al reaccionario intento
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que en una época no tan lejana quería restringir —cuando no suprimir— el campo de acción
de la Vicaría de la Solidaridad en la promoción y respeto de los DD.HH.
21) Es un hecho no controvertido en la causa que el centro Juvenil Ages tiene
personalidad jurídica y plena la capacidad procesal. Pues bien, no vemos por qué si una
organización de base comunal puede reclamar de cuestiones tan pedestres, como los ruidos
molestos, el ornato, el horario de botillerías, etc., no pueda instar para que se anule un acto
administrativo que afecta a un colectivo existente en su ámbito territorial de desempeño.
Nadie puede poner en duda que en la comuna de Las Condes existe esta realidad que son
los que están por nacer.
22) En el caso de una persona jurídica de derecho municipal, su plena potestad para
accionar en un juicio como el presente proviene del artículo 4 de la Ley 19.418, que no
establece ninguna de las limitaciones admitidas ilegalmente en la sentencia recurrida. Lo
anterior se ve reforzado por el inciso 1º del artículo 545 del Código Civil, cuando establece
que “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
Es manifiesto que en el derecho chileno se acoge la concepción amplia de persona
jurídica, sobre todo si se trata de reconocer el derecho de accionar en juicio.
23) Nos ahorra mayores comentarios sobre el derecho de accionar que nuestro
ordenamiento le garantiza a los cuerpos intermedios, un informe en derecho suscrito por uno
de los juristas más egregios del país, don Alejandro Silva Bascuñán. Dicho dictamen fue
agregado en la causa “Espinoza Espinoza, Pablo y otros”, y cuyos postulados fueron
acogidos por la Corte Suprema (Vid. Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), tomo 78, 2ª
Parte, Sección 2ª, pp. 112 y 113). En él se señala,
“El goce de personalidad jurídica reviste, por cierto, enorme importancia en el orden
patrimonial, justamente como medio o instrumento para hacer más fecundos y eficaces los
derechos, que para la asociación garantiza el constituyente.
“Lo anterior no significa que en derecho pueda identificarse la asociación con su personalidad
jurídica, como quedó sostenidamente dilucidado al tratarse del derecho de asociación.
“Es evidente que los derechos de toda asociación derivan de la misma naturaleza, no del
legislador ni de la autoridad administrativa, y por ello la Constitución los reconoce y garantiza,
tenga o no personalidad jurídica.
“Sostener que para proteger sus derechos constitucionales la asociación tiene que haber
recibido previamente personalidad jurídica de los poderes constituidos, legislativo y
administrativo, equivaldría lo mismo que afirmar que ellos no derivan de la naturaleza y los
reconoce la Ley Fundamental, o que en la práctica la voluntad del constituyente no está por
sobre la de la ley o de la autoridad administrativa. No pueden entonces subordinarse los
derechos que derivan de la naturaleza y que la Ley Fundamental por ello asegura con un
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Pág. 38
beneficio que los poderes constituidos han de otorgar sólo si se llenan ciertos requisitos para la
certeza de las relaciones patrimoniales.
“...El inciso 4 del Art. 1º de la que habrá de llamarse Constitución de 1980, expresa
textualmente: ‘El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para el cumplimiento
de sus propios fines específicos’.
“Ahora bien, los grupos intermedios brotan en alto grado del ejercicio del derecho de
asociación.
“¿En qué quedaría un postulado tan básico del ideal constitucional, si se sostuviera que tal
reconocimiento se refiere exclusivamente a aquellos cuerpos que hayan logrado su
personalidad jurídica?
“En resumen, sería inconsecuente con lo que sostuve, decidida y reiteradamente a lo largo de
tres años y medio de participación en los debates de la Comisión Ortúzar, si no confirmara la
conclusión sostenida al comienzo, en cuanto a que el recurso de protección puede ser
interpuesto por o a su nombre no sólo de personas naturales o jurídicas, sino de todo grupo
organizado formado en ejercicio del derecho de asociación, aunque carezca de personalidad
jurídica.
“La legislación civil y procesal, de inferior jerarquía en la normatividad positiva respecto de la
constitucional, no puede jamás interpretarse en contra de ésta, como también quedo
manifestado muchas veces en las deliberaciones efectuadas en la Comisión Ortúzar.
En definitiva, nuestro ordenamiento jurídico reconoce en términos generales la capacidad,
admitiendo que incluso sujetos o instituciones que carecen de personalidad jurídica puedan ser
parte y actuar en juicio a través de sus representantes legales.
En relación con lo expuesto, podemos concluir que nuestro ordenamiento jurídico, no
existe la limitación jurídica que fijó el Tribunal para que AGES pudiera haber accionado de
nulidad de derecho público. La amplitud que se debió dar en este caso hoy es doctrina
aceptada incluso por el propio Consejo de Defensa del Estado. Al respecto, es oportuno
hacer la siguiente cita al profesor y abogado consejero don Pedro Pierry Arrau: “Suprimida la
mención de lo contencioso administrativo en la Constitución, se abrieron las puertas para que
los tribunales sostuvieran su jurisdicción para conocer de estas materias, siendo la principal
de ellas la correspondiente a los juicios entablados en relación con la aplicación a particulares
del Decreto Ley Nº 77 de 1973, sobre confiscación de bienes de los partidos políticos, en que
los tribunales, casi sin excepción, han anulado los decretos correspondientes y ordenado la
devolución de los bienes o el pago de las correspondientes indemnizaciones (...). // Durante
los últimos años se han presentado otras demandas solicitando la declaración de nulidad de
actos administrativos y, en general, la declaración de derechos de particulares en contra del
Estado, vinculadas al pronunciamiento acerca de la legalidad de su actividad.” (“Tribunales
Contencioso Administrativos”, en: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado,
Año 1, Diciembre 2000, Nº 2, pág. 103).
24) En suma, es legítimo en nuestro derecho que cualquier cuerpo intermedio pueda
impetrar el control de la validez jurídica de una actuación administrativa del ISP, que no está
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cumpliendo con la obligación que le impone el artículo 5º de la Constitución, en orden a hacer
respetar y promover el derecho a la vida del que está por nacer.
EL PROBLEMA DE LA FALTA DE DETERMINACIÓN, INTERES ACTUAL, LEGÍTIMO
Y RAZONABLE POR PARTE DE QUIEN INICIA LA ACCIÓN
25) En el considerando 8º se impone otra exigencia para el ejercicio de la acción de
nulidad de derecho público que no tiene base en la legalidad. Allí se sostiene:
“Que (...) cabe dejar constancia que, en un estado de derecho como el nuestro, en
que por sobre todo impera el principio de legalidad, la activación jurisdiccional particularmente
en materia civil- se encuentra reglada, al extremo que, en los asuntos a que se refiere el
presente juicio, es la propia Carta Fundamental quien impone la exigencia básica al decir, en
su artículo 38 inciso 2º, que en materia contenciosa-administrativa puede reclamar en su favor
ante los tribunales que determine la ley cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades. En
consecuencia, para accionar en este tipo de materias se exige la concurrencia de un interés
actual, legítimo y razonable por parte de quien inicia la correspondiente acción, interés que ha
de entenderse como una lesión personal o del grupo que demanda o por quien se demanda.
De este modo, ni la importancia, objeto o alcance de la materia reclamada, ni aún la justicia de
la pretensión, pueden alterar o sustituir la antes aludida exigencia, por lo que si a ello se
agrega que la nulidad de derecho público no tiene el carácter de acción popular, como
asimismo que las revisiones o controles de constitucionalidad, ejercidos por vía jurisdiccional,
han de ser concretos y no abstratos, y en todo caso a través de acciones especiales y
específicas, forzoso es concluir que efectivamente a la actora ha faltado la necesaria
legitimación activa para demandar. Al efecto, cabe advertir que también es inconducente aquel
argumento sostenido en estrados por la parte apelada en orden a que, tratándose de un estado
democrático moderno como el nuestro, aparece incomprensible la aludida limitación, lo que no
es así, puesto que, precisamente, la mantención y fortalecimiento del mismo ha de fundarse en
la certeza jurídica que emana de la existencia de reglas claras al respecto, como también de la
seguridad que mientras no exista modificación expresa sobre el punto no podrán alterarse, sea
por vía de interpretación u otras, las reglas de orden público referidas a la competencia y a la
facultad de activar la jurisdicción”.
26) El error de derecho en este punto es palmario. Nadie desconoce que a diario se
producen en nuestro país centenares de nacimientos que permiten dar vida a una innegable
realidad: que en nuestro país necesariamente hay concebidos y no nacidos, que en un caso
como el de marras necesitan de protección jurídica, resultando desafortunado exigir para el
ejercicio de la acción “un interés consistente en una lesión personal o del grupo que demanda
o por quien se demanda”.
27) En nuestro derecho la posibilidad de impetrar por el grupo indeterminado que
conforman todos los concebidos y no nacidos quedó validado por la interpretación jurídica
realizada por la Excma. Corte Suprema, en la sentencia de 30 de agosto de 2001. Como se
sabe, allí se concedió amparo al colectivo compuesto por los embriones humanos, frente a la
comercialización de la “píldora del día después”.
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La amplitud jurídica que debió dar la interpretación del derecho de acción, en relación
al elemento legitimación activa, se aprecia en el siguiente considerando:
“8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos
existentes que pudieren ser afectados por la acción que denuncia como arbitraria o ilegal, aun
cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro
atributo individualizador”. “Esto no significa que el Recurso se utilice en el caso presente, como
acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos
subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de
protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también
a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro”. “Es así que en el caso de
una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la
persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la
amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza —lo que impide
recurrir por cualquiera a su nombre—, pero ciertamente existirá al momento previsto para el
cumplimiento de la amenaza, al sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho
prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la
posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del
sujeto en el futuro”; (…).
28) La exégesis que propone la sentencia del 10 de diciembre de 2004 carece de la
más elemental lógica. Según su criterio, la única posibilidad de deducir la acción de nulidad
por estos sujetos tendría que provenir de una asociación de embriones pre-implantacionales,
que serían —a juicio de los sentenciadores— los únicos legitimados para defender su
derecho a la vida, absurdo jurídico que debe llevar a la pronta nulidad de esa sentencia.
LA SENTENCIA DE LA NOVENA SALA ANTE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA
29) Un aspecto que no se puede dejar de ponderar en este manifiesto error en la
aplicación e interpretación de la legalidad que se viene exponiendo, es la forma como la
Novena Sala de la Corte de Apelaciones eludió la doctrina interpretativa para un tema
análogo que se contiene en la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 30 de agosto de
2001.
En lo concreto, no resulta sano para el conjunto de nuestro sistema jurídico que un
juez o corte ignore las decisiones de nuestro Máximo Tribunal, sobre todo cuando se trata de
la resolución recaída en un tema inédito en nuestra historia judicial, cuya doctrina
interpretativa evidentemente era aplicable a este caso análogo.
30) No resulta saludable que en la práctica forense una sala de la I. Corte de
Apelaciones pretenda ignorar, del modo como aquí se hizo, el contenido de una resolución
del Tribunal Supremo, sobre todo cuando el tema debatido es idéntico, tanto en sus aspectos
subjetivos como objetivos. Esta actitud no contribuye, a nuestro entender, al buen desempeño
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de la administración de justicia, generando frente a la opinión pública una imagen de la
actividad de los tribunales como algo esencialmente impredecible, expuesta siempre a las
decisiones contradictorias, en suma, como una función donde imperan los factores subjetivos
en la decisión de los asuntos.
En lo puntual, constituye una grave distorsión que una Sala de la Corte de
Apelaciones quiera tomarse la licencia de contrariar una doctrina interpretativa que ya ha
sentado las bases sobre la protección jurisdiccional del embrión humano, tratando de revivir
una exégesis legal que ya fue desestimada, por infundada, por nuestro Máximo Tribunal.
Cabe recordar que ni siquiera el voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema de 30
de agosto de 2001 da pié para haber insistido en tan peregrina interpretación de la ley.
31) Lo grave de este voluntarismo interpretativo radica en el daño que ello le causa al
Estado de Derecho, ignorando la clara pauta de actuación dada por la Excma. Corte
Suprema, cuando estableció que “el que está por nacer —cualquiera que sea la etapa de
su desarrollo pre natal, pues la norma no distingue— tiene derecho a la vida, es decir,
tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna
discriminación” (Cº 17). Al dejar sin aplicar esta regla, lisa y llanamente, se desconoce el rol
que la Excma. Corte Suprema tiene en la protección de las Garantías Fundamentales.
32) En el actual contexto de funcionamiento de la Corte Suprema, el deseo de ignorar
el valor de su jurisprudencia no tiene cabida. En efecto, las críticas a la falta de consideración
y de unidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que fueron compartidas por los más
amplios sectores del país, fueron subsanadas en 1995 con la reforma de la Ley N° 19.374, de
18 de febrero de 1995. Como se sabe, dicho cuerpo legal estableció un nuevo funcionamiento
de la Corte Suprema, justamente para potenciar el rol en nuestro sistema jurídico.
El hito de tan radical cambio se encuentra en el Mensaje enviado por el Presidente de
la República, don Patricio Aylwin Azócar y su Ministro de Justicia, don Francisco Cumplido
Cereceda, el 20 de octubre de 1992. Como se explicaba, ese proyecto terminaría
convirtiéndose en la Ley 19.374, publicada con el nombre: "Proyecto de ley sobre
composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificación a los
recursos de queja y casación".
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33) Para lo que aquí interesa, en relación a lo que debió ser la recta interpretación de
la ley, es fundamental enfatizar que dicha reforma provocó un profundo cambio en el
tratamiento de la jurisprudencia.
Para ilustrar el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el nuevo escenario
vigente desde 1995, conviene recordar las palabras del Mensaje del Presidente de la
República, donde quedó constancia que la especialización de las salas de la Corte era una
medida para evitar de una vez por todas la dispersión jurisprudencial. Las palabras del
Mensaje del 20 de octubre de 1992 no pueden ser más elocuentes: "con esta reforma se
persigue, como es natural, lograr una especialización en la labor de la Corte Suprema que
incidirá, de modo determinante, en la eficacia del trabajo judicial y permitirá, a la vez, avanzar
sólidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias que debe
conocer la Corte”. // “Actualmente, al tener competencia compartida las distintas salas, se dan
comúnmente situaciones de fallos contradictorios entre ellas, lo que produce la impresión de
no haber un solo más alto tribunal de la República". (El subrayado es nuestro).
34) A mayor abundamiento, en la Sesión 10ª del Senado, celebrada el martes 2 de
noviembre de 1993, al defender el aumento de 17 a 21 Ministros de la Corte Suprema, el
Senador Hormázabal exponía, entre otras razones, "Cabe tener presente que el proyecto,
entre otras cuestiones, pretende que este Alto Tribunal pueda generar una jurisprudencia
estable y, además, fundada, ya que ésta es la única manera de fortalecer los principios de
igualdad y certeza jurídica. Porque para quienes no son abogados resulta incomprensible que
una Sala de la Corte pueda definirse una cuestión litigiosa en el sentido A, y la misma, en el
sentido B. Y eso corresponde, naturalmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no a una
actitud banal o pequeña de los integrantes de tan alto organismo jurisdiccional, sino al leal
saber y entender de ellos respecto de ciertas normas jurídicas. Pero eso produce confusión
en la opinión publica".
35) Si lo anterior no fuera suficiente para esclarecer el rol de la jurisprudencia de la
Corte Suprema, es útil cuantificar el objetivo que buscaba la reforma con la intervención del
asesor del Ministerio de Justicia, Jorge Correa Sutil (hoy Subsecretario del Ministerio del
Interior), realizada ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado. Según
el tenor de las actas, "El señor Correa expresó que, en esencia, el proyecto aumenta el
número de los integrantes de la Corte Suprema, establece la especialización de las salas en
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que ésta se divide, facilita la interposición y tramitación del recurso de casación en el fondo y
limita el ámbito del de queja". "Manifestó que el objetivo explícito del proyecto es promover
una profunda modernización en el Poder Judicial y, en especial, en su máximo Tribunal, la
Corte Suprema, tanto en su organización como en las materias y procedimientos que le
incumben, señalando que tales transformaciones se justifican porque, como diversas
investigaciones que se han hecho públicas lo han demostrado, la Corte Suprema tiene
actualmente una estructura y composición que no se ajusta a los requerimientos de la hora
presente". "Agregó que del Mensaje puede inferirse que lo que se busca es devolver a la
Corte Suprema el rol que le fuera asignado en la Ley de Organización de los Tribunales de
1875 y en el Código de Procedimiento Civil y que consiste en ser un órgano creador de
jurisprudencia estable y fundada, para así fortalecer los principios de igualdad y de certeza
jurídica; permitir el cuidado y actualización del derecho, y, en definitiva, asentar el poder de
los Tribunales en su rol más propio de fijar el sentido y alcance de las normas jurídicas.
Señaló que entre los abogados es común la apreciación crítica de que la Corte Suprema se
ha apartado de este rol, perdiendo así parte de la fuente de su autoridad, para constituirse en
una tercera instancia que, por la vía del recurso de queja, resuelve sin necesidad de mayor
fundamentación, en una justicia de equidad, que suele recibir críticas por su excesivo carácter
discrecional". (Cfr. Boletín n° 858-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, sobre
composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificaciones a
los recursos de queja y de casación, pp. 19-20. El subrayado es nuestro).
36) Aunque a primera vista aparezcan largas las referidas citas, ellas sirven para
demostrar la temeridad que reviste la tesis interpretativa plasmada por la novena Sala en su
fallo de 10 de diciembre de 2004, al postular condiciones para el ejercicio del derecho de
acción que no tiene asidero legal alguno, dando con ello su beneplácito a una conducta
manifiestamente antijurídica de un ente administrativo, sin considerar en parte alguna la
decisión de la Excma. Corte Suprema de 30 de agosto de 2001.
ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LA ACCIÓN POPULAR
37) Otra razón de la sentencia impugnada para desestimar la acción fue sostener que
la acción de nulidad de derecho público no es una acción popular.
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Lo primero que se debe observar en este punto es que el Centro Juvenil Ages nunca
le ha dado esta calificación a dicha acción.
La verdad es que a la hora de proteger el derecho a la vida o la salud pública, a
nuestro ordenamiento le es indiferente la calificación que se haga del derecho de acción. Es
nítido que a nuestro legislador le importa más evitar el mal que caer en las sutilezas
académicas en la que incurre la sentencia recurrida.
En efecto, es un hecho notorio que en materia de protección al derecho a la vida
nuestra jurisprudencia ha pronunciado interesantes sentencias. Es tan claro el celo que ha
tenido el Poder Judicial en esta sensible materia que a través de la potestad cautelar ha
podido anticipar la protección del afectado, determinado incluso que no sea necesario el
pronunciamiento de la sentencia de fondo. Un el celebre caso ha sido “Carabantes Cárcamo”;
allí se autorizó a un equipo médico para adoptar todas las medidas que fuesen necesarias
para asegurar el derecho a la vida, frente a la negativa del padre —por motivos religiosos— a
que se practicara una transfusión de sangre a la madre. Como la criatura nació, al no existir la
situación jurídica que originalmente se quería proteger, se estimó innecesario dictar sentencia
sobre el fondo, desestimándose el recurso (C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de 1991,
RDJ, t. 88, secc. 5°, p. 340).
38) La misma línea se ha visto en la protección del derecho a la vida en materia de
huelgas de hambre. Sobre el tema se pueden consultar los magníficos fallos de nuestros
tribunales superiores, y sus comentarios doctrinales, entre otros, los trabajos de don Eduardo
Soto Kloss: "El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución", RDJ, tomo 88
Nº3, 1991, 55; "Derecho a la vida y recurso de protección", RDJ, tomo 81 Nº 2, 1984, 55;
TRABUCCHI, ALBERTO, "El hijo nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no sólo res extra
commercium", RDJ, tomo 90 Nº1, 1993, 29. En el último tiempo, una completa reseña de este
temática se encuentra recientemente en el artículo del Prof. Pedro Aguerrea Mella, “El
derecho a la vida y la accion del estado en su protección”, publicado en el Nº 7 de Ius
Publicum, pp. 21-34.
39) La posibilidad de accionar para la defensa de la vida del nasciturus se explica por
la singular característica que tiene el embrión humano como sujeto del derecho. En efecto,
como se trata del sujeto de la especie humana en pleno desarrollo intrauterino, su defensa la
puede asumir incluso de oficio cualquier Juez de la República —asi lo dispone el art. 75 del
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Pág. 45
CC.—, resultando ilógico y arbitrario exigir que su defensa se haga bajo las mismas
condiciones que se realiza la defensa de sus derecho por un sujeto que ya nació.
40) Se equivoca rotundamente la sentencia de alzada en su calificación en este caso
de la acción de nulidad de derecho público como una “acción popular”. Cuando la judicatura
ha interpretado que alguna acción deducida en beneficio de un grupo indeterminado no
procede “por no ser acción popular”, lo que hace es evitar que los Tribunales de Justicia se
conviertan en legisladores, supliendo la omisión legislativa en tal aspecto. Así, por ejemplo, la
CS., en sentencia de de 2 de junio de 1981, desestimó un recurso de protección deducido por
doña María Angélica Ditzel y otros contra los canales de TV, denunciando los efectos nocivos
de la publicidad de cigarrillos y tabacos. La garantía que se denunciaba como vulnerada era
el derecho a la vida y a la integridad física de las personas. Para lo que aquí interesa, el
principal motivo para ese rechazo fue que si se accedía al mismo los Tribunales se
transformarían en colegisladores, lo que según la Excma. Corte sería una “aberración
jurídica”.
Sin embargo, el temor a que la acción de nulidad de derecho público actúe en forma
amplia —como acción popular— no se puede dar cuando lo que se busca es la protección del
derecho a la vida del concebido y no nacido, ya que tal prerrogativa está amparado por un
conjunto de normas legales y, por ende, no existe el riesgo de colegislación que se ha
esgrimido para limitar la protección de los grupos. Por el contrario, si se dejan de aplicar las
normas protectoras del derecho a la vida —como lo está haciendo la sentencia recurrida—,
se estaría colegislando, permitiendo una derogación de facto o inaplicación de normas
legales que existen justamente para dar protección a los embriones.
41) Exigir que el sujeto activo de la acción de nulidad de derecho público para la
protección del derecho a la vida aparezca claramente definido, no se condice con la
naturaleza del derecho cuyo amparo se busca. En nuestro sistema procesal la tutela judicial
del nasciturus descansa en la existencia de la vida humana, sin que pueda imponerse las
condiciones inventadas por la Novena Sala de la I. Corte de Santiago.
42) Por último, no existe ningún impedimento jurídico para que, en el presente caso,
el concebido y no nacido pueda ser protegido con eficacia erga onmes a través de una
declaración de nulidad de derecho público, beneficiando con ello a todos los sujetos de esa
clase que se ven amenazados en su derecho a la vida si se autoriza la venta del postinal.
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Existen varios casos donde se ha concedido protección jurídica con efecto erga
omnes, beneficiando a grupos o colectivos, a saber:
a) En materia de impugnación de cuentas de consumos de servicios utilizados
para el cálculo de tarifas eléctricas. Se acogió el recurso y se dispuso determinar la
tarifa de invierno conforme a un determinado promedio mensual, beneficiando a todos
los usuarios, sin necesidad de haber sido individualizados en el libelo. (C. Ap. de
Santiago, 26 de agosto de 1983, RDJ t. LXXX, secc. 1», p. 140 ss.).
b) En otra ocasión se ordenó a una empresa eléctrica, en el menor tiempo
posible, reemplazar un transformador técnicamente insuficiente en un determinado
sector de la Población, para la satisfacción de las necesidades diarias de una
población que se veía afectada directamente y que ponían en peligro la vida y la
integridad física y psíquica por el mal servicio eléctrico. En este caso el recurso se
dedujo por el derecho individualmente considerado, pero sin embargo se acogió en
beneficio de todos (C. de Ap. de Santiago, 22 de octubre de 197, RDJ t. LXXXIV, secc.
5ª, p. 258).
c) La Corte de Ap. de Valdivia acogió un recurso de protección interpuesto por
un estudiante —don Luis Bustos— contra el alza del pasaje escolar de locomoción
colectiva. Se entendió vulnerado su derecho de propiedad, declarando por lo mismo
ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida y se le ordenó dejar sin efecto el alza de
tarifa escolar y seguir cobrando un valor que no exceda del porcentaje máximo del
precio de un pasaje adulto determinado por la autoridad de transporte, beneficiando a
todos los usuarios del sistema que no comparecieron en autos (26 de mayo de 1993,
RDJ t. XC, secc. 5ª, p. 209, confirmado por la CS. 1.7.1993).
d) En materia de tutela del derecho a la salud, se han acogido recursos de
protección, cuando la contaminación se ha convertido en un mal colectivo,
circunstancia que a juicio de los Tribunales constituye una acción injustificada y
arbitraria frente a las leyes y reglamentos dictados para su control y amparados por la
Constitución que tiene toda persona a vivir en un ambiente libre de contaminación.
Incluso se han adoptado medidas de protección sin esperar que los beneficiados hayan
sido individualizados (Entre otras, C. de Ap. de Concepción, de 19 de enero de 1987,
RDJ t. LXXXIV, secc. 5ª, p. 109, confirmada por la CS. 04.03.1987, Rol Nº 10.103).
e) En relación a la tutela colectiva de la salud de las personas, sin necesidad de su
individualización en el recurso de protección y con efecto de la sentencia erga omnes, la
Excma. CS. Hace algún tiempo acogió un recurso contra Enami, ordenando a la recurrida
adoptar todas las precauciones para evitar emanación de gases contaminantes que afecten
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a la comunidad, debiendo cuantificar diariamente los niveles de contaminación atmosférica,
bajo apercibimiento de derecho (CS., 13 de junio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, secc. 5ª, p. 145).
43) A esta altura conviene hacer presente que si lo anterior se ha aceptado en
materias netamente patrimoniales o medioambientales, con mayor razón se debe aplicar el
mismo criterio de interpretación en este caso, donde el derecho a la vida del nasciturus es el
que está en peligro.
En suma, a la luz de los antecedentes expuestos, es injustificado que la sentencia de
10 de diciembre de 2004 se haya empecinado en una singular exégesis legal que ha
restringido gravemente el derecho de acción.
SEGUNDO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE
DERECHO: EL DESCONOCIMIENTO DEL ESTATUTO JURIDICO DEL NASCITURUS O
CONCEBIDO Y NO NACIDO. EL DERECHO A LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER
44) La sentencia de la Corte de Apelaciones de 10 de diciembre de 2004 ha cometido
otra serie de errores en la interpretación y aplicación de la ley, dejando sin eficacia, para el
caso concreto, el estatuto jurídico que le asegura a todo nasciturus a no ser objeto de
amenazas ni menos de conculcación del derecho a la vida.
El artículo 19 del Código Civil, imponía al interprete de alzada el deber de aplicar las
normas jurídicas con un claro fin protector del derecho a la vida. Bajo tal premisa no se
entiende cómo la Novena Sala de la Corte de Apelaciones pudo dejar sin eficacia el artículo
75 del Código Civil, en relación a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Decreto Ley 2.763;
Decreto Supremo 1.876; artículos 94 y siguientes del Código Sanitario; artículos 2, 3 y
siguientes de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, y artículos
1, 4, 5, 19 Nº 1, 2 y 26 de la Constitución Política de la República; artículo 1 y 4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica.
45) Es notorio que la sentencia impugnada dejó sin aplicar correctamente esta
normativa al confundir el rol de la jurisdicción en este caso concreto con la discusión que se
da en el campo científico sobre el mismo tema.
Por todos es conocido el amplió debate que ha suscitado en nuestra comunidad
científica el tema de la “píldora del día después”.
Aunque parezca obvio señalarlo, la jurisdicción no tiene como misión poner fin a las
discrepancias que se dan en el campo científico. Sería absurdo pensar que los tribunales de
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justicia pueden entrar a dirimir conflictos de esa índole, puesto que el campo de acción de la
jurisdicción es diverso. Como se sabe, el Derecho no es una ciencia demostrativa. Su fin es
distinto: es el arte de lo justo y de lo injusto.
En el caso concreto, los Tribunales tenían como misión exclusivamente dilucidar si
resulta lícito, a la luz del derecho chileno, que el ISP autorice la distribución y venta de la
“píldora del día después”, considerando que de los antecedentes aportados en la causa
quedó como establecido que para una parte relevante de la comunidad científica este
producto compromete el derecho a la vida del que está por nacer.
La naturaleza jurídica de este conflicto supera un mera disputa entre académicos, ya
que incide directamente en la esfera de protección que nuestro ordenamiento le concede al
nasciturus. Por ende, era necesario un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si es o no
lícito dar registro sanitario y comercializar en Chile un producto cuyos efectos implican el
desconocimiento de la tutela legal que se ha dado para asegurar la vida de todo embrión
humano.
En los párrafos siguientes pasamos a explicar los errores de derecho que adolece la
sentencia recurrida y de qué modo ellos han influido en lo dispositivo del fallo.
EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRION HUMANO EN CHILE
46) El error de derecho de la sentencia, consistente en dejar de aplicar el estatuto del
embrión humano incide fundamentalmente en los siguientes preceptos, cuya literalidad
demuestra la infracción al artículo 19 inc. 1º del Código Civil, en relación con los siguientes
preceptos.
En el ámbito del Derecho Constitucional
En la Constitución de 1980, por primera vez en una carta fundamental patria, se
consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1).
Lo anterior no podía ser de otro modo, desde el minuto que la vida humana es la base de los
demás derechos y libertades. El inciso 2º del art. 19 Nº 1, asegura que “la ley protege la vida
del que está por nacer”, esto es, la vida del nasciturus, embrión o del concebido y no nacido.
Esta norma constitucional le reconoce (no le otorga) al nasciturus la calidad de sujeto
de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
Complementa lo anterior la suscripción de pactos internacionales, como la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado
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por Chile y actualmente vigente. En el artículo 4º Nº 1 de esta Convención se señala que,
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”.
La normativa de derecho internacional se debe relacionar con el artículo 5º de la
Constitución, que impone a los órganos del Estado respetar y promover los derechos que
emanan de Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes.
En este mismo orden de ideas se debe citar el DS. Nº 830 (DO: 16 de enero de 1990,
RREE), relativo a la Convención de los Derechos del Niño. El artículo 1º establece que “niño
es todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.
En ámbito del Derecho Civil
El Código Civil en este tema contiene una norma ejemplar, que demuestra
nítidamente la obligación jurídica que pesa sobre nuestros tribunales en la protección jurídica
del concebido y no nacido. El artículo 75 del Código de don Andrés Bello no deja dudas sobre
el particular, cuando dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en
consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que de algún
modo peligra”.
Esta regla jurídica es la mejor demostración que el concebido adquiere derechos
aunque todavía no se produzca su existencia civil. Al reconocerse que el concebido y no
nacido es un sujeto digno de protección jurídica, es evidente que ello apunta en forma natural
al derecho a la vida, único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión humano.
La normativa del Código Civil, sobre protección del nasciturus, tiene una larga
tradición que hunde sus raíces en el derecho romano. Veamos brevemente esta realidad.
Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la teoría celular
moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día es capaz de mostrar el preciso
momento en que el óvulo es fecundado por un espermatozoide, su normativa no limitó la
protección de la vida del nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que
está por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que éste se encontrase, estuvo
sancionado, desde la época del emperador Severo, mediante el crimen de veneficiis
(envenenamiento).
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Como las complejas técnicas de aborto existentes hoy aún no se habían
desarrollado, se sancionaba la más frecuente, que era la del envenenamiento. Según nos
dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II, Madrid 1898, p.114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al
envenenamiento con resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena castigaba a
todo aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo
vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el aborto, la pena que se imponía
era la de confiscación y destierro, salvo cuando se hubiese originado la muerte de la mujer,
en cuyo caso, se podía aplicar hasta la pena capital.
A mayor abundamiento, es obligatorio recordar algunos de los preceptos remotos de
nuestra actual normativa legal sobre la protección del embrión humano:
- D.48,8,3-Marciano, Instituta, libro XIV: En el capítulo quinto de la misma ley Cornelia
sobre los sicarios y los envenenadores, se castiga al que hubiere hecho, o vendido, o tuviese,
veneno para matar a un hombre; &1. Con la pena de la misma ley es castigado el que en
público hubiere vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un hombre. &2. Mas
esta adición “veneno malo”, implica que también hay algunos venenos que no son malos.
Luego la palabra veneno es genérica, y comprende tanto lo que está preparado para sanar
como para matar, y aun también lo que se llama amatorio.
- D.48,19,38,5-Paulo, Sentencias, libro V: Los que dan bebida para abortar, o
amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin embargo, porque la cosa es de mal ejemplo,
condenados a las minas los de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus
bienes los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer o el hombre, son
condenados al último suplicio.
- D.47,11,4-Marciano, Reglas, libro I: El Divino Severo y Antonino resolvieron por
rescripto, que la que de intento abortó ha de ser condenada por el gobernador provincial a
destierro temporal, porque puede parecer indigno que impunemente haya defraudado en
tener hijos a su marido.
- D.48,19,39-Trifonino, Disputas, libro X: Escribió Cicerón en su Oración a favor de
Cluencio Avito, que cierta mujer llamada Milesia, estando en Asia, fue condenada como reo
de pena capital, porque habiendo recibido dinero de los segundos herederos se procuró ella
misma el aborto con medicamentos. Pero se resolvió en rescripto por nuestros óptimos
Emperadores, que también si alguna mujer se hubiere hecho violencia en sus entrañas
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después del divorcio, porque estaba embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya
enemigo suyo, fuese condenada a destierro temporal.
Es interesante observar que estas sanciones penales datan de épocas de
emperadores no cristianos. En cada uno de estos preceptos se puede observar un interés
público de conservar la vida del que está por nacer, sin distinguir, además, el estado de
gestación en que éste se halle.
Otra manifestación de la protección del nonato es aquella disposición que prohibe
aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento (D.1,5,18;
D.48,19,3).
Más adelante nos detendremos, a analizar una serie de textos de juristas en que se
afirma una verdadera equiparación de la condición del que está por nacer y del ya nacido,
sobre todo por lo que se refiere a sus intereses hereditarios, que parecen haber originado la
formulación de la regla CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR: (Gai. Inst.1,147, D.1,5,7;
D.1,5,26; D.27,1,2,6; D.29,2,30,1; D.38,16,7; D.50,16153; D.50,16,231).
También en otros ámbitos culturales el respeto de la persona in ventris ha sido una
constante milenaria. Por ejemplo, en la cultura Chinchorro (10.000 coram presente), en lo que
hoy es la región de Tarapacá, el nonato era ya un miembro de la comunidad, al punto de que
su muerte prematura obligaba a la conservación de su cadáver a través de la momificación
(ARRIAZA, BERNARDO, Beyond death: the Chinchorro mummies of ancient Chile, Smithsonian
Institution Press, Washington, 1995).
En África, los Mbay hasta el día de hoy dicen para referirse a una mujer encinta “son
dos personas” (NOTHOMB, D., “L’embryon selon diverses tradition culterelles africaines”,
Éthique, 3 (1992) p. 68).
En el el Código de Hamurabi (aprox. 1700 a. C.) contenía reglas sancionatorias del
aborto provocado (nn. 209, 211, 213), aun en madres esclavas. [209: “Si un señor ha
golpeado a la hija de (otro) señor y motiva que aborte, pesará diez siclos de plata por el
aborto causado”; 211: “Si por sus golpes ha causado un aborto a la hija de un subalterno,
pesará cinco siclos de plata”; 213: “Si ha golpeado a la esclava de un señor y motiva que
aborte, pesará dos ciclos de plata”. Hemos tenido a la vista la versión de Cárdenas (México,
1989).]
En la doctrina de la Contraloría General de la República
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La Contraloría General de la República ha dictaminado en más de una ocasión sobre
la titularidad jurídica que nuestro derecho reconoce al concebido y no nacido. En el último
tiempo es contundente lo afirmado por el Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995. En
dicha oportunidad, a propósito del alcance que se debía dar para la reparación y otros
beneficios a los afectados por las violaciones de los DD.HH., declaró que “la violencia
ejercida contra una mujer embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 que tuvo como
consecuencia la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en víctima de
violación de los derechos humanos y su madre en beneficiaria de las franquicias de esa ley”.
También debemos recordar la existencia del Dictamen Nº 14.525, del 15 de junio de
1992. En dicha ocasión, frente a una petición del SENAME, apoyándose en el contexto del
ordenamiento jurídico, la Contraloría declaró que el aludido Servicio estaba facultado para
concurrir a la celebración de convenios con el propósito de apoyar o financiar acciones de
protección de los que están por nacer.
FLAGRANTE VULNERACIÓN DE LA REGLA DE INTERPRETACIÓN DEL ART. 19 INC. 2º
DEL CODIGO CIVIL, EN RELACIÓN AL ART. 75 DEL CODIGO CIVIL
47) En relación al artículo 75 del Código Civil, la sentencia recurrida no sólo vulneró
en el considerando 10º su tenor literal, sino que infringió la regla de exégesis del art. 19 inc.
2º del Código Civil, que dispone que para interpretar una ley se puede recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
Si los sentenciadores de alzada se hubieran detenido un instante a considerar el
alcance que tiene la regla conceptus pro iam nato habetur en el Código Civil, a la luz de los
antecedentes históricos considerados por don Andrés Bello para su incorporación, jamás
hubieran dejado sin aplicar el art. 75 de ese cuerpo legal, pronunciando una sentencia con
una parte dispositiva muy distinta de la que aquí se pide anular.
La regla conceptus pro iam nato habetur en el Código Civil
La protección jurídica de nasciturus se remonta con toda claridad al Derecho
justinianeo, donde se daría un paso decisivo para el establecimiento de una regla general de
protección formulada bajo el aforismo conceptus pro iam nato habetur, por la cual al
concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca.
En la ciencia romanista contemporánea, importantes autores, como Pierangelo
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Catalano, plantean que según los Digesta de Justiniano, la paridad del concebido y del nacido
es un principio de carácter general. En ese sentido, se habla de una igualdad ontológica entre
el nasciturus y el ya nacido, cuya observación por parte de los juristas habría dado fruto a
este principio de la paridad. (Vid.,CATALANO, PIERANGELO. Diritto e persone I, G. Giappichelli
Editore, Torino, 1990, p. 185, y esp. 202-3; SALAZAR REVUELTA, MARÍA. “Algunas
consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en la tradición romanística y en la
codificación” en HERRERA BRAVO, RAMÓN y SALAZAR REVUELTA, MARÍA (coord.), Problemática
del Derecho Romano ante la implantación de los nuevos planes de estudio, Universidad de
Jaén, Jaén, 1999, p. 289; CASTÁN VÁSQUEZ, JOSÉ MARÍA, La tradición jurídica sobre el
comienzo de la vida humana. Del derecho justinianeo a los códigos civiles, lección inaugural
del curso académico 1994-95, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994, pp. 6-7; SOZA RIED,
MARÍA A., “La vida humana incipiente en el derecho romano”, en La Semana Jurídica, nº 72,
sección Doctrina).
En el derecho castellano, del que somos tributarios, esta regla de protección para
todo nasciturus quedó plasmada en las Siete Partidas, y luego en los textos normativos
derivados de ella (Partidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas, 4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8).
En los juristas de transición del derecho común hacia la codificación, como Domat y
Pothier, la regla mantiene su carácter de aplicabilidad general, y está considerada también en
términos expresos a propósito de las liberalidades entre vivos o por causa de muerte y a
propósito de las guardas (DOMAT, JEAN, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Ouvres
Complètes de J. Domat, nouvelle édition, Firmin Didot (impresor), Paris, 1828, T.1, pp. 99 a
101; o bien la traducción castellana DOMAT, JEAN, Las leyes civiles en su orden natural, trad.
de Felio Villarruelas y José Sardá, 2ª ed., Imprenta de José Taulo, Barcelona, 1844, T.I, pp.
96 a 101; POTHIER, Oeuvres. Annotées et mises en corrélation avec le code civil el la
législation actuelle par M. Bugnet, 2ª ed., Editoriales Cosse et Marchal y Henri Plon, Paris,
1861, t.8, pp. 7-8.).
Igual cosa ocurre con los comentaristas tempranos del Code, como Delvincourt y
Rogron DELVINCOURT, Cours de Code Civil, Chez Delestre-Boulage Libraire, Paris, 1824, Tít.
III Des Successions, Chap. III Des Qualités requises pour succéder, p. 25; ROGRON, J.A.,
Code Napoléon. Expliqué par ses motifs, par des exémples, et par la jurisprudence, 2ª ed.,
Thorel, Paris, 1843, pp. 11-2).
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La doctrina civilista chilena no ha trepidado a la hora de interpretar el estatuto del
nasciturus siguiendo la línea de la tradición histórica a la que se remonta, y cuyo fin es
garantizar la protección de la esperanza de vida y la reserva de derechos. Así, por ejemplo
Claro Solar: “Pero si la existencia legal de la persona principia al nacer, anteriormente al
nacimiento ha transcurrido un espacio de tiempo más o menos largo, durante el cual el niño
vive aunque no con vida propia e independiente, sino íntimamente ligado a su madre, y la ley
toma en cuenta esa existencia para garantir su conservación y asegurar los derechos que
han de corresponder a la criatura si llega realmente a tener una vida independiente. Antes del
nacimiento la capacidad legal del niño es nula, pues no puede tener propiedad, ni créditos, ni
deudas, no es una persona cuya representación sea necesaria o posible. Por una ficción, sin
embargo, se le asimila al niño ya nacido para asegurarle la adquisición de los derechos que le
corresponderán el día de su nacimiento y velar porque este nacimiento se efectúe” (CLARO
SOLAR, LUIS, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Imprenta Cervantes,
Santiago, 1931, pp. 221-2. El destacado es nuestro).
Si se consideran las fuentes utilizadas por Bello para la redacción de los arts. 74, 75 y
77 se debe concluir que la protección legal del nasciturus en nuestro Código Civil es
consecuencia de haberse aceptado la regla conceptus pro iam nato habetur, entendida como
una regla de paridad, al modo de los juristas clásicos y de la tradición continental.
Una comprobación empírica de esta realidad se encuentra al consultar uno de los
textos doctrinarios que fue tenido a la vista por don Andrés Bello, denominado Librería de
escribanos, é instrucción jurídica theorico práctica de principiantes, de Febrero. En dicha obra
se alude al nasciturus a propósito de la división de las personas y de la institución de
heredero, aplicando la regla conceptus pro iam nato habetur. (FEBRERO, JOSÉ, Librería de
jueces, abogados y escribanos, refundida por Eugenio Tapia (Febrero novisimo), Imprenta de
Ildefonso Mompié, Valencia, 1828, pp. 1-2, 343-4).
Para el tema que nos ocupa, las notas de Bello puestas en sus proyectos de Código
permiten afirmar que su inspiración se encuentra en las fuentes romanas. En el proyecto de
1853 los artículos 76 y 79 tienen como notas referencias al Digesto justinianeo. Respecto del
artículo 76: “L.123. De verb.signif.- L.3,C. De port-humis her”; respecto del artículo 79: “L.26,
De statu hom.-L.3, Si pars hered.- L.7, de rebus dub.- L.36 de solution”. La primera cita del
artículo 79 (L.26, De statu hom.) corresponde a D. 1.5.26.69 (Juliano) y es uno de los textos
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que configuraron la regla conceptus pro iam nato habetur.
Una referencia relevante en lo que es el espíritu protector de concebido y no nacido
se encuentra en las notas al art. 77 del proyecto de 1853 (actual 75). Ellas son: “L.3, t.23, p.
4ª.- L.11, t.31, p.7ª”. El texto de la primera nota, corresponde a la Partida 4, 23 (Del estado de
los omes), que distinguía entre personas nacidas y personas por nacer. La Ley 3, titulada “En
que estado, e de que condicio es la criatura, mientras que sea en el vientre de su madre”,
contiene en forma clara el principio conceptus pro iam nato habetur, al disponer: “Demientra
que estouiere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se faga, o se diga, a pro
della, aprouechase ende, bien assi como si fuesse nascida; mas lo que fuesse dicho, o fecho
a daño de su persona, o de sus cosas, non le empesce (...)”.
Mayores antecedentes sobre la recepción de esta regla en nuestro actual art. 75 del
Código Civil se encuentran en el trabajo de Solange Doyharçabal, “Comentario al artículo 75
del Código Civil”, en VV.AA., “La vida ante el Derecho, VI jornadas chilenas de derecho
natural, Pont. Universidad Católica de Chile, Santiago, 1996, p. 208.
También es ilustrativa en el tema que nos ocupa una nota puesta en el artículo 77 del
proyecto de 1853, y que corresponde a la Partida 7, 31, 11. Allí, a propósito de la ejecución
de las penas se señala que si una mujer embarazada es condenada a muerte, no se le debe
ejecutar sino hasta que dé a luz, puesto que si el hijo que es nacido no debe recibir penas por
el yerro de su padre, “mucho menos la meresce el que esta en el vientre, por el yerro de su
madre”. (Las Siete Partidas, versión con la glosa de Gregorio López, Imprenta de Antonio
Bergues, Barcelona, 1844).
Salvo a Sancho Llámas, don Andrés Bello no mencionó expresamente otras fuentes
doctrinales para la redacción de esos artículos. Sin embargo, él mismo identificó a Pothier,
Delvincourt, Rogron y Savigny como autores tenidos a la vista para la generalidad del Código.
Los tres primeros, al tratar sobre el nasciturus, sea respecto de la capacidad sucesoria, sea
respecto del nombramiento de curador, elaboran su doctrina en atención a la máxima infans
conceptus pro iam nato habetu, en el sentido de regla de paridad a la usanza de los clásicos.
Igual cosa puede observarse en Merlin, también considerado en general por Bello. (MERLIN,
Répertoire universal et raisonné de jurisprudence, Paris, Garnery, 1827, t. 6º, voz “enfant”, §
1, t. 12º, voz “posthume”).
Según Roberto Andorno, la brocardo conceptus pro iam nato habetur, en tanto
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 56
principio general del Derecho que asimilaba el concebido al ya nacido, “fue recibido en
Francia por el antiguo derecho y luego por el Código civil, que lo adoptó de modo implícito.
Los trabajos preparatorios del Código civil muestran claramente que la personalidad del
conceptus no era una simple ficción legal, sino que, por el contrario, era una realidad
constatada por la ley porque, tal como se afirmó en la ocasión, ‘el niño existe realmente
desde el instante de la concepción’”. (ANDORNO, ROBERTO, Bioética y dignidad de la persona,
Tecnos, Madrid, 1998, pp. 105-6).
Como conclusión, este repaso por los antecedentes históricos que inspiraron nuestro
Código Civil no queda duda que recoge la regla infans conceptus pro iam nato habetur, como
regla de paridad, con carácter general, en los arts. 74, 75 y 77. En este punto don Andrés
Bello no substituyó el sistema vigente a la sazón por uno nuevo, sino que puntualizó una
regla precisa para dirimir las controversias sobre partos abortivo o naturales, acorde con el
valor que le asignaba a la certeza jurídica y a la igualdad. Dicha regla se insertaba en el
contexto de la legislación castellana vigente, que en la Partida IV consagraba expresamente
la regla infans conceptus pro iam nato habetur.
Considerando estos elementos históricos de interpretación, queda claro que no se
interpretó rectamente el art. 75 del Código Civil, dejando sin vigencia el principio rector allí
recogido, que obliga a tener al concebido por nacido para todo lo que le favorezca,
obviamente, en primer lugar, para instar por la protección de su derecho a la vida.
EL PODER JUDICIAL Y SU DEBER EN DEFENSA DEL DERECHO A LA VIDA
48) Es preocupante que los primeros destinatarios de las normas legales protectoras
del derecho a la vida del embrión dejaran sin aplicar a la cuestión controvertida mandatos
donde el tenor de la ley es claro.
Esta falta se torna más grave por la existencia de una base fundamental de nuestro
sistema procesal que es la inexcusabilidad, en virtud del cual “reclamada la intervención en
forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad,
ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. En este
caso, afortunadamente para el nasciturus, no faltaba ninguna ley que le garantizara el
derecho a la vida, debiendo la Novena Sala de la I. Corte de Apelaciones, restableciendo el
imperio del derecho, resolver como lo hizo la sentencia de primer grado.
TERCER CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 57
EL DESCONOCIMIENTO DEL VICIO DE NULIDAD QUE AFECTA A LA RESOLUCIÓN
DEL INSTITUTO DE SALUD PUBLICA, AL APROBAR UN PRODUCTO CONTRARIO AL
ESTATUTO JURíDICO DEL NASCITURUS
49) Otro de los errores de derecho de la sentencia cuya nulidad se solicita proviene
de la falsa aplicación que se ha efectuado de la normativa que regula el acto administrativo
emanado del ISP, infringiendo los artículos: 2, 3 y siguientes de la Ley 18.575 de Bases
Generales de la Administración del Estado; 1, 4, 5, 19 Nº1, 2 y 26 de la Constitución Política
de la República, toDOs ellos en relación a los arts. 4 y 5 de la ley Orgánica del ISP.
De haber aplicado correctamente tales preceptos, la Novena Sala de la Corte de
Apelaciones debió declarar, como lo hizo el fallo de primer grado, que la Resolución Nº 7224,
de fecha 24 de agosto del año 2001 del Instituto de Salud Pública de Chile, es nula de
derecho público.
Referencia a las normas que regulan la emisión del acto administrativo cuestionado
El ISP fue creado por el decreto ley N° 2.763, de 1979. Se trata de una persona
jurídica funcionalmente descentralizada, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio.
Depende del Ministerio de Salud para los efectos de someterse a la superviligancia
de éste en su funcionamiento.
Conforme al art. 37 del DL 2763 (cuyo texto actual esta dada por Ley Nº 19.937,
D.O. 24/02/2004), serán funciones del Instituto, en general:
b) Ejercer las actividades relativas al control de la calidad de medicamentos,
alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario, las que
comprenderán las siguientes funciones: // (...) // 2. Autorizar y registrar medicamentos y
demás productos sujetos a estas modalidades de control, de acuerdo con las normas que
determine el Ministerio de Salud.3. // Controlar las condiciones de internación, exportación,
fabricación, distribución, expendio y uso a cualquier título, como asimismo de la propaganda
de los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo...
A su turno, conforme al DL Nº 2763,
Art. 1. Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla la presente
ley, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoción, protección, y recuperación de la salud y
rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda,
ejecutar tales acciones.
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Pág. 58
Conforme al art. 4º del mismo cuerpo legal, “Al Ministerio de Salud le corresponderá
formular, fijar y controlar las políticas de salud. En consecuencia tendrá, entre otras, las
siguientes funciones:
1.- Ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias:
a) La formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia
de salud. // b) La definición de objetivos sanitarios nacionales. // c) La coordinación sectorial
e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios. // d) La coordinación y cooperación
internacional en salud. // e) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado
relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas.
2.- Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a
las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades
de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación
de las personas enfermas.
3.- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.
4.- Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la
población.
17.- Las demás que le confieren las leyes y reglamentos.".
En el plano reglamentario, en este tema es obligatoria la referencia al Reglamento
del sistema nacional de control de productos farmacéuticos, alimentos de uso medico y
cosméticos (Publicado en el Diario Oficial de 9 de septiembre de 1996). En el art. 1º se
dispone: El registro, importación, producción, almacenamiento, tenencia, expendio o
distribución a cualquier título y la publicidad y promoción de los productos farmacéuticos,
alimentos de uso médico y cosméticos se regirán por las disposiciones contenidas en el
presente reglamento.
- Art. 2. El Instituto de Salud Pública de Chile, en adelante el Instituto, es la autoridad
sanitaria encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos
farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos y de velar por el cumplimiento de las
disposiciones que sobre la materia se contienen en el Código Sanitario y en su
reglamentación complementaria, así como de verificar la ejecución del control y certificación
de calidad de los mismos productos.
Por último, el Decreto Nº 1122, de 27 de diciembre de 1996 regula la actuación del
ISP. En el artículo 5° se dispone: “Las funciones señaladas en el artículo anterior deberán
ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias relativas a
las materias a que se refieren, y de acuerdo con las políticas, normas, planes y programas
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generales aprobados por el Ministerio de Salud.
Todo lo anterior se vincula, además, con el Libro IV, arts. 94, 95, 96, 97 y 100 del
Código Sanitario que regula los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico,
cosméticos, productos alimenticios y artículos de uso médico.
***
Es evidente que el examen de toda esta normativa, que regula la autorización
administrativa para la comercialización de un producto impone límites a la actuación del ISP.
Como órgano dependiente del Ministerio de Salud, dicha repartición debe desempeñar sus
funciones en un contexto de búsqueda y promoción de la salud pública, comprendiendo
también la del nasciturus. Pues bien, al no dar aplicación la sentencia recurrida a esta
normativa, se ha cometido un manifiesto error de derecho.
50) La existencia del error en la aplicación de los preceptos ya indicados se ve
avalada por un informe en derecho que fue presentado en esta causa. Los suscriptores de
dicho dictamen son reconocidos profesores de Derecho Constitucional y Administrativo, cuya
nómina es la siguiente: Don Alejandro Silva Bascuñán, Profesor de Derecho Constitucional,
P. Universidad Católica de Chile; don Francisco Cumplido Cereceda, Profesor de Derecho
Constitucional, Universidad Miguel de Cervantes; don Raúl Bertelsen Repetto, Profesor de
Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; don Eduardo Soto Kloss, Profesor de
Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás; don Sergio Carrasco Delgado, Profesor
de Derecho Constitucional, Universidad de Concepción; don Hernán Molina Guaita, Profesor
de Derecho Constitucional, Universidad de Concepción; don Alan Bronfman Vargas, Profesor
de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Valparaíso; don José Ignacio Martínez
Estay, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; don Miguel Angel
Fernández, Profesor de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de Chile,
Universidad de los Andes y Universidad de Chile; don Mauricio Viñuela Hojas, Profesor de
Derecho Administrativo, Universidad de los Andes; don Enrique Navarro Beltrán, Profesor de
Derecho Constitucional, Universidad de Chile y Universidad Finnis Terrae; don Arturo
Fermandois V., Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile;
don Patricio Zapata Larraín, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Andrés Bello;
don Julio Lavin Valdés, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes; doña
Angela Vivanco Martínez, profesora de Derecho Constitucional, P. Universidad Católica de
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 60
Chile, y don Ramiro Mendoza Zúñiga, Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los
Andes.
Al examinar esta versada opinión queda todavía más expuesto el calibre del error
jurídico de los considerandos 17º y 18° de la sentencia recurrida.
Según la opinión de los suscriptores, la decisión del Instituto de Salud Pública, por la
que autorizó por segunda vez la venta y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otra
denominación comercial (Postinor-2), y la mantención de dicha autorización a pesar de
haberse resuelto por nuestros tribunales que dicha droga es abortiva, constituye un
atentado a la Constitución, cuya sanción es la Nulidad de Derecho Público, por expreso
mandato del inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.
Hacemos presente que dicho Informe nació de la libre iniciativa de los suscriptores,
quienes sin esperar compensación económica alguna, y motivados por su calidad de
Profesores de Derecho Público, han querido emitir un pronunciamiento dejando constancia de
la manifiesta nulidad de derecho público en que está incurriendo el ISP en el tema materia del
litigio, y que lamentablemente fue avalada por una errónea decisión del Tribunal de Alzada.
51) Por lo relevante que resulta para este recurso de casación en el fondo, a
continuación transcribimos íntegramente el contenido del mentado informe, como parte
integrante del fundamente de la presente impugnación.
INFORME EN DERECHO.
EL DERECHO A LA VIDA Y SU TITULARIDAD. ALGUNAS CONSIDERACIONES A
PROPÓSITO DE LA COMERCIALIZACIÓN DE LA DROGA LEVONORGESTREL 0.75
La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en que emanan de la naturaleza
1.
humana. Eso es precisamente lo que diferencia a los derechos proclamados por el constitucionalismo
de aquéllos anteriores a él, que se tenían sólo en calidad de miembro de un determinado grupo social.
Si bien esto es una obviedad para quienes nos dedicamos al estudio del Derecho Público, lo cierto es
que muchas veces se olvida o simplemente se silencia a la hora de discutir sobre el tema que nos
ocupa.
2.
Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el hecho de que cuando un
espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser, un embrión, que es precisamente la forma
más joven de un ser. Al comienzo este nuevo ser tiene carácter unicelular. Pero esa primera célula
contiene ya toda la información constitutiva de aquél. En él se halla el mismo “código de la vida” que la
humanidad ha podido descifrar hace no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso proyecto
conocido como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser unicelular como en cualquier
ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el
resultado de la unión de gametos humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser humano,
pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie humana.
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 61
3.
La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del artículo 19.1 de la Constitución,
lleva a concluir que el derecho a la vida comprende también al nasciturus. Y es que lo determinante
para la titularidad de los derechos constitucionales es el ser un humano, y no cabe duda de que el no
nacido lo es, independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo de
un ser humano no es condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su propia
naturaleza, menos aun cuando ese derecho es el supuesto de todos los demás. Sostener lo contrario
sería una abierta infracción al principio de igualdad, reconocido en todos los sistemas jurídicoconstitucionales contemporáneos, como por ejemplo por el art. 19 N° 2 de nuestra Constitución.
4.
Todo ello queda claramente ratificado en el más reciente debate sobre la materia llevado a
cabo en el Congreso Nacional, actuando como poder constituyente derivado, a propósito de la
reforma al inciso 1° del art. 1 de la Constitución, que cambió la expresión “hombres” por “personas”
(Ley de Reforma Constitucional N° 19.611; Diario Oficial de 16 de junio de 1999). En el segundo
trámite legislativo, durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el
nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende es
titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, sesión 21ª, 3 de marzo de 1999).
5.
A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma
tendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que
en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a
ser protegido por el ordenamiento jurídico.
6.
En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5 de marzo de 2002,
expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las opiniones científicas más reputadas, la vida
comienza con la fecundación.
7.
Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también seguida por nuestra Corte
Suprema, que en fallo de 30 de agosto de 2001, señaló con toda claridad que:
a)
“el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues
la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a
constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su
respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17).
b)
Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus, desde la fecundación, es
persona, pues “la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o
momentos”, por lo que debe concluirse “que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la
especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno
desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo
cuerpo legal (considerando 18).
c)
De acuerdo a los art. 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda que la protección del
que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el
embrión está o no anidado, ni de ninguna otra especie (considerando 19).
8.
Sin perjuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico internacional sobre derechos
humanos ratifica todo lo señalado hasta aquí, como ocurre por ejemplo con la Convención Americana
de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 4 impone a los estados el
deber de proteger la vida desde la concepción. La importancia de este texto normativo es enorme,
pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte del sistema
constitucional chileno, de nuestro “bloque de constitucionalidad” o “Constitución en sentido material”.
9.
No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser humano, o si se tuviesen
dudas respecto del momento en que éste adquiere tal condición, no debe olvidarse que en materia de
Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas consecuencias es el
“principio de inviolabilidad de la vida humana”. De hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado
de manera reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión
Consultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de que los preceptos
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Pág. 62
sobre derechos humanos plasmados en los tratados internacionales sobre la materia, sean
entendidos e interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que emanan de la
dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva (2/82).
10.
De todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en materia de hermenéutica
constitucional, a saber:
a)
Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al derecho o libertad
del afectado con la duda.
b)
Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al más débil (lo que
en el ámbito penal se manifiesta a través del conocido in dubio pro reo, y en el laboral mediante el
principio in dubio pro operario).
11.
Eso es precisamente lo que ha hecho por ejemplo la Corte Suprema de Costa Rica, en el
mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si bien reconoció que en la comunidad científica
algunos plantean que el embrión no adquiere el carácter de ser humano desde la concepción, sino
que en algún momento posterior (por ejemplo desde la anidación), optó por la posición de quienes
entienden lo contrario.
12.
En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la hermenéutica de los
Derechos Humanos, los avances de la genética, el tenor literal del precepto del art. 19 N°1, los
principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil (art. 55, 74, 75 y
76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llevan a concluir
que el nasciturus desde su concepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter,
es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de
protegerlo.
13.
El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la concepción, se traduce entre
otras cosas en un mandato dirigido a los poderes públicos, en orden a que deben proteger y amparar
la vida humana. Como se comprenderá, ello implica obviamente que el Estado no puede jamás
adoptar medidas que directa o indirectamente supongan una infracción a dicho mandato. Por ende si
el Estado infringiese dicho mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamental de los
derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por los artículos 6 y 7 de la
Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones atentatorias a dicho derecho adolecerían de Nulidad
de Derecho Público, según se desprende con total nitidez del inciso final del art. 7 de la Carta
Fundamental.
14.
En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud Pública, autorizó en su
momento la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre de fantasía “Postinal”,
incurrió precisamente en una infracción de los artículos 6, 7 y 19 N° 1 de la Carta Fundamental, pues
como lo señaló con claridad la Excma. Corte Suprema en su fallo de 30 de agosto de 2001,
“cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades
recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado "Postinal"
con contenido de 0.75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel 0.75, uno de cuyos posibles
efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del
embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones
constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto
penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario”
(considerando 20).
15.
Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción al art. 19 N° 26 de la
Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a dicho precepto cuando la Constitución ordene
regular, complementar, o, si lo autoriza, limitar los derechos y libertades que ésta contempla, ello
deberá hacerse ajustándose a los siguientes requisitos:
a)
Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni siquiera un Decreto con
Fuerza de Ley, como lo señala expresamente el art. 61 de la Constitución.
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 63
b)
Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho regulado, complementado o, en
su caso, limitado.
c)
Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el
libre ejercicio del derecho afectado.
16.
Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida por el Instituto de Salud Pública
autorizando la comercialización del Levonorgestrel 0,75 no se ajusta en nada a los requisitos exigidos
por el mencionado art. 19 N° 26. Ello no sólo porque se trata de una norma jerárquicamente inferior a
la exigida por dicho precepto, sino porque además con la autorización en ella contenida se vacía de
contenido el derecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud Pública hizo lo que
ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de contenido a un derecho fundamental, y lo que es
peor en este caso, al más fundamental de todos los derechos.
17.
Pero además, una conducta como esa supone también una infracción a las obligaciones y
compromisos internacionales de Chile. Ello porque como se dijo precedentemente, de conformidad al
art. 5 inciso 2° de nuestra Constitución, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los
derechos fundamentales, reconocidos en la propia magna carta, “así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Uno de dichos tratados es la
Convención Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a los Estados el
deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4).
18.
Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud asumida por el Instituto
de Salud Pública, en orden a dar una segunda autorización para comercializar la droga Levonorgestrel
0.75, esta vez bajo otro nombre de fantasía (Postinor-2, cuyo registro es el F-8527/01), elaborado por
el Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda. Ello por dos razones:
a)
Porque esta nueva autorización se hizo después de haberse acogido en primera
instancia los referidos recursos de protección, interpuestos en contra de la decisión mediante la cual el
ISP autorizó la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, con el nombre comercial Postinal.
b)
Porque dicha segunda autorización se hizo estando pendiente una orden de no
innovar, consistente en la prohibición de comercialización y distribución de la droga Levonorgestrel
0.75 con el nombre de Postinal.
19.
Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable, sino que más bien
exigían que el Instituto de Salud Pública no diera nuevas autorizaciones para la venta de la misma
sustancia que ya había sido considerada abortiva en primera instancia, aunque tuviera otro nombre
comercial. Y es que no puede olvidarse que tanto la prudencia como la buena fe no son sólo
conceptos propios del Derecho Privado, sino que constituyen verdaderas reglas o principios de
general aplicación en todos los ámbitos del Derecho, incluidos desde luego el Derecho Constitucional
y el Derecho Administrativo.
20.
De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina “desviación de poder”,
es decir, el torcido uso de potestades públicas, bajo la apariencia de legalidad en la actuación. En este
caso, si bien nadie puede discutir que el Código Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al Instituto
de Salud Pública para autorizar la comercialización de medicamentos, no puede olvidarse que éstos
tienen por finalidad hacer posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no su
destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta de una sustancia que entre
otros efectos puede provocar la muerte del concebido, el acto administrativo respectivo estaría viciado
de inconstitucionalidad, por atentar en contra de la supremacía de la Constitución, mediante la
infracción de los art. 5 inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y 19 N° 26 de la Constitución. Pero además sería
ilegal, por infringir los art. 2 y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le otorga su estauto orgánico, el
D.L. 2.763, en especial su artículo art. 37 letra b).
21.
A pesar de la obviedad de todo lo anterior, al otorgar la segunda autorización para
comercializar la droga Levonorgestrel 0,75, bajo otro nombre comercial, el Instituto de Salud Pública
ha hecho precisamente todo lo que no podía ni debía hacer. Ello no sólo revela una actitud contumaz,
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Pág. 64
sino que incluso se traduce en un verdadero fraude a las decisiones judiciales, al sobrepasar el
principio de separación de poderes.
22.
Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73 de la Constitución “ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos”. De ahí que al autorizarse por segunda vez la comercialización de la droga
Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre comercial (Postinor-2), a pesar de existir una orden de no
innovar que prohibía la venta de la misma (aunque con el nombre comercial Postinal), y a pesar de
haberse resuelto ya en primera instancia que dicha droga era abortiva, el Instituto de Salud Pública
traspasó los claros límites impuestos por dicho precepto con relación a los art. 6, 7 y 19 N° 1 de la
Constitución. Pero además, y por la vía del art. 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, infringió también
el deber impuesto al Estado de Chile en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
23.
Si ya aquello resultaba inadmisible e inexcusable, lo es aún más la actitud asumida por dicho
organismo después del fallo de segunda instancia dictado por la Excma. Corte Suprema, al que
hemos aludido en varias oportunidades a lo largo de este informe. Ello porque a pesar de la claridad y
contundencia del pronunciamiento del máximo tribunal de la República, el ISP no modificó ni
reconsideró el permiso de venta del Postinor-2, a pesar de que su composición química es la misma
del Postinal, es decir Levonorgestrel 0.75.
24.
Esta conducta omisiva configura lo que la doctrina europea denomina “omisión
inconstitucional”, y además de suponer una infracción a los mismos preceptos constitucionales
mencionados antes, supone también un atentado al principio de igualdad, consagrado en el art. 19 N°
2 de la Constitución. Ello porque como señala el inciso final de esta norma, “ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. De ahí que la actitud del Instituto de Salud Pública
suponga una clara infracción a dicho precepto, pues frente a un caso idéntico al resuelto por la
Excma. Corte Suprema, ha adoptado una conducta distinta a la que ésta ha considerado como la
única legítima y posible: prohibir la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75.
25.
Así las cosas, a juicio de los abajo firmantes, la decisión del Instituto de Salud Pública por la
que autorizó por segunda vez la venta y distribución de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otra
denominación comercial (Postinor-2), y la mantención de dicha autorización a pesar de haberse
resuelto por nuestros tribunales que dicha droga es abortiva, constituye un atentado a la Constitución,
cuya sanción es la Nulidad de Derecho Público, por expreso mandato del inciso final del art. 7 de la
Carta Fundamental.
(Hay firmas).
CUARTO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO:
LA VULNERACION DE LAS LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA POR ALTERACIÓN
DEL ONUS PROBANDI
52) Para negar lugar a la demanda, la sentencia de la I. Corte de Ap. de Santiago, de
10 de diciembre de 2004, incurrió otro grave error, infringiendo las leyes reguladoras de la
prueba.
A partir de su considerando 6º y siguientes la sentencia recurrida elabora como tesis
argumentativa que la ciencia está dividida respecto del eventual efecto abortivo de esta
píldora, y que mientras subsista esa situación a los Tribunales de Justicia no les corresponde
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entrar a resolver, quedando radicado el tema dentro de la órbita de competencia de la
demandada, el Instituto de Salud Pública.
La Corte Suprema hace bastante tiempo que viene sosteniendo que “cabe entender
vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite,
aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el
proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la
procedencia que la ley le diere” (CS. 13 de julio del 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 132; CS.
31 de julio del 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, p. 141). Insiste en el mismo concepto otro fallo de
la Excma. Corte Suprema, de 4 de enero de 2001, al disponer que “Las leyes reguladoras de
la prueba susceptibles de casación en el fondo, son aquellas normas fundamentales
impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, y que importan limitaciones
concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una decisión correcta en el
juzgamiento". (C°9) (RDJ, t. XCVIII, N° 1, mayo- agosto del 2001. sec. 1ª, pp. 15-19).
Detrás de esta causal de casación, nuestro Máximo Tribunal ha puesto énfasis en la
existencia de limitaciones a la hora de sentenciar, con el objeto de asegurar una correcta
decisión de los conflictos.
Una situación comprendida tradicionalmente como infracción a las leyes reguladoras
de la prueba se vincula con la alteración de la carga de la prueba. Como se sabe, en materia
procesal civil el principio probatorio elemental se consagra en el artículo 1698 del Código
Civil: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
La regla de la carga de la prueba limita la actividad probatoria de los jueces,
constituyéndose en una norma decisoria de la litis.
La correcta aplicación del art. 1698 del Código Civil, en este caso, debió llevar a
resolver la duda que advirtió el Tribunal de Alzada sobre el efecto abortivo de la “píldora del
día después” beneficiando al sujeto de derecho. Es un grave error de derecho haber
interpretado una “duda” en contra del sujeto de derecho, al prohibirlo expresamente el límite
que surge de las leyes reguladoras de la prueba.
53) Resulta impensable que un Tribunal pueda pronunciarse sobre un tema como el
que fue objeto de discusión, declarando que mientras no haya certeza científica puede seguir
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Pág. 66
circulando un producto que, según se dejó establecido por la sentencia de primera instancia,
atenta o a lo menos amenaza el derecho a la vida de los embriones humanos.
El defecto en la decisión se hace todavía más grave si se contrasta las normas
legales que regulan la emisión del acto administrativo cuestionado, de las que se desprende
que el bien que se debe alcanzar en estas actuaciones de la autoridad pública es la salud
pública.
Como se ha explicado, el ISP fue creado por el decreto ley N° 2.763, de 1979. Se
trata de una persona jurídica funcionalmente descentralizada, dotado de personalidad
jurídica y patrimonio propio. Depende del Ministerio de Salud para los efectos de someterse
a la superviligancia de éste en su funcionamiento. Conforme al art. 37 del DL 2763 (cuyo
texto actual está dado por Ley Nº 19.937, DO 24/02/2004), serán funciones del Instituto, en
general:
b) Ejercer las actividades relativas al control de la calidad de medicamentos,
alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control sanitario, las que
comprenderán las siguientes funciones:
3. Controlar las condiciones de internación, exportación, fabricación,
distribución, expendio y uso a cualquier título, como asimismo de la propaganda de
los mismos productos, en conformidad con el reglamento respectivo...
A su turno, conforme al art. 1º del DL Nº 2763, al Ministerio de Salud y a los demás
organismos que contempla la presente ley (entre ellos el ISP), les compete ejercer la función
que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de
promoción, protección, y recuperación de la salud y rehabilitación de la persona enferma;
así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones.
De un modo concreto, el valor probatorio que tiene esta actuación surge del art. 24
del Decreto 1.876, de 5 de julio de 1995 (DO de 9 de septiembre de 1996). En dicho
precepto se establece:
“Para dar a conocer un producto farmacéutico, alimento de uso médico, cuando
corresponda o cosmético, no se podrán emplear términos, expresiones, gráficos u otros que
contraríen la verdad científica e induzcan a equivocación o engaño, como tampoco expresiones
no comprobadas respecto a las propiedades o efectos del producto”.
“En el caso de productos farmacéuticos, de alimento de uso médico, cuando
corresponda y cosméticos especiales en los folletos de información al profesional, si los
hubiere se incluirán los efectos colaterales, los peligros y limitaciones de su empleo deberán
consignarse en forma precisa y completa, indicándose las precauciones para prevenirlos y la
forma de tratar los accidentes que provoquen su uso o aplicación indebidas”.
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A la luz de estos preceptos queda claro que se sobrepasaron los límites que surgen
de las leyes reguladoras de la prueba. En efecto, la “duda científica” esgrimida por los
sentenciadores debió ser resuelta aplicando las normativa que considera la salud pública
como un bien esencial.
Si dicha repartición autorizó publicitar como una de las consecuencias del
levonorgestrel 0.75 mg. el efecto anti implantatorio de la píldora, naturalmente que —
probatoriamente hablando— es ese el cuerpo jurídico al que debieron atenerse los
sentenciadores, sobre todo se si repasa que el fin de toda esta normativa de salud pública
es proteger y advertir a la población de la salud, y en especial de los efectos de los
productos farmacéuticos, según se desprende del art. 37 Nº 3 del DL ya referido.
A lo anterior se debe agregar que ni el ISP ni el Laboratorio Grünenthal Ltda.
aportaron informes preclínicos o clínicos, practicados en seres humanos, para contradecir
lo que se le viene comunicando a todo el público sobre los efectos de la “píldora del día
después”.
EN CASO DE DUDA... “PRO VITA NASCITURUS”
54) Si no se entendiera que la normativa antes referida no resuelve el problema que
a juicio del Tribunal de Alzada se presentaba en esta causa, lo lógico era que frente a la
duda se aplicaran una serie de principios informadores del sistema probatorio, que les
debieron ayudar a enfrentar tal dificultad. Por ejemplo, en el ámbito del proceso penal es
conocido que la duda se debe interpretar a favor del reo, ello como una manifestación de
sistema de certeza legal condenatorio y moral absolutoria, que en caso de falta de certeza
evita la privación de los derechos.
Es evidente que en un caso de conflicto como el que aquí nos ocupa, el sujeto de
derecho debió ser liberado de tener que soportar las consecuencias jurídicas que en este
caso se traducirían —según la información del ISP y del laboratorio— indefectiblemente en
su muerte, por impedir la mentada píldora la implantación.
Una pauta común a toda persona racional —que quiera evitar que el hombre sea un
lobo para el hombre— es hacer el bien y evitar el mal. En el presente caso, cabe advertirlo,
si el Tribunal de Alzada constató que no hay unanimidad en la ciencia acerca de los efectos
anti-anidatorios del postinor-2, por existir prueba contradictoria, debió realizar una
interpretación jurídica que proteja el derecho a la vida, conforme lo impone el art. 22 del
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Código Civil, que obliga a interpretar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras
leyes.
En tal sentido, no se debe olvidar que el art. 428 del Código de Procedimiento Civil
establece que “entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme a la verdad”.
Para los embriones humanos la sola constatación de una duda probatoria
perentoriamente se debió interpretar favoreciendo el derecho a la vida, sobre todo cuando
el mentado producto está claro que no tiene para él un fin terapéutico, sino todo lo
contrario.
Si en materia penal la duda probatoria permite que un inculpado no reciba la
aplicación de una pena, con mayor razón aquí se debió llevar a absolver al embrión de la
aplicación de un producto lesivo a sus derechos, sobre todo cuando está meridianamente
claro que el nasciturus no ha cometido ninguna conducta indebida en contra de nadie.
DUDA CIENTÍFICA Y “GLOBALIZACIÓN”
55) Es del caso apuntar que lo que la sentencia presenta como una duda científica
en Chile, curiosamente en otros sitios no lo es. Esto último se aprecia claramente al leer la
advertencia que en otros países contiene la caja de expendio de la “píldora del día
después”.
Por ejemplo, en Italia, la autoridad sanitaria prescribe que “l` pillola di il giorno dopo”
puede causar un aborto.
Sin ir tan lejos, en Argentina fue prohibida su venta, justamente por atentar contra
los derechos del embrión, según se encuentra acreditado en el cuaderno principal.
En España, el Laboratorio CHIESI ESPAÑA S.A. publicita: “¿Cómo funciona el
método de anticoncepción de emergencia (píldora del día después)? Se trata de un método
que permite bloquear o retrasar la ovulación, o impedir la anidación en la pared del
endometrio. En cualquier caso, el método de anticoncepción de emergencia es eficaz
únicamente antes de la implantación del óvulo fecundado en el endometrio”. (Laboratorios
CHIESI ESPAÑA S.A. Berlin 38-48 7ª planta 08029 Barcelona. Tel. 93 494 80 00. Fax 93
494 80 30. CIF: A080117204. (Email: [email protected]).
En el plano local, recordemos que se encuentra acreditado en la causa que el
propio Laboratorio Grünenthal de Chile no ha desconocido ni negado que uno de los
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Pág. 69
mecanismos de acción del POSTINOR-2 sea el producir cambios en el endometrio que
dificultan la anidación.
La FDA. Otro antecedente de relevancia, si los sentenciadores tenían dudas sobre
el efecto abortivo del producto, proviene del departamento de Salud y Servicios Humanos
del Gobierno de los Estados Unidos, “U.S. Food and Drug Administration”, cuando
reconoce que la píldora “plan B” (esa es la denominación que allí se da a la píldora del día
después) es un tipo de anticonceptivo de emergencia que puede impedir la anidación del
embrión. Según esta relevante repartición científica: “Plan B funciona como otras pastillas
de control de natalidad para impedir un embarazo. Plan B actúa primariamente deteniendo
la liberación de un huevo desde el ovario (ovulación). Puede impedir la unión del espermio
y el huevo (fertilización). Si la fertilización ocurre, Plan B puede impedir que el huevo
fertilizado se anide en útero (implantación). Si un huevo fecundado se implanta antes de
tomar Plan B, Plan B no funcionará.
El “principio pro-homine” y los Derechos Humanos
En la interpretación de la duda probatoria no debe olvidarse que en materia de
Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas
consecuencias es el “principio de inviolabilidad de la vida humana”.
De hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado de manera reiterada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión Consultiva 5/1985), la
que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de que los preceptos sobre
derechos humanos plasmados en los tratados internacionales sobre la materia, sean
entendidos e interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que
emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva 2/82).
UN PRINCIPIO DE BIOÉTICA INVOLUCRADO
56) A mayor abundamiento, no es suficiente que la Corte de Apelaciones haya
constatado la falta de unanimidad en la comunidad científica para proceder validar la
conducta del ISP en la venta de la “píldora del día después”.
En nuestro derecho, basta que se constate la peligrosidad de un producto para
suspender la aplicación de sus efectos, por aplicación de una regla elemental de bioética
que informa la actuación de los agentes sanitarios, denominado genéricamente como
“principio de no maleficiencia”.
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Pág. 70
En virtud de esta regla, un organismo de salud pública y todo profesional de la
salud está obligado a abstenerse de realizar un procedimiento que puede involucrar un
perjuicio para alguien, en este caso al embrión humano. No se aprecia dónde podría estar
la eficacia terapéutica del LNG 0.75 para el embrión; la inseguridad que puede generar el
producto en su derecho a la vida debió ser suficiente para anular el registro del producto,
sobre todo cuando ya existía una decisión judicial que había anulado el registro del
mencionado principio activo.
En el campo de la farmacología no es lícito esgrimir las dudas sobre los efectos de
un producto para admitir su entrega, distribución o venta, especialmente cuando las
consecuencias del fármaco pueden ser letales o nocivas para la salud pública.
Lo anterior se entiende claramente por el hecho que un embrión humano en el
derecho chileno no es una cosa, una bacteria, un virus o un agente patógeno, que haya que
proceder a combatir dentro de un organismo.
A modo de ilustración, este tipo de actuaciones fundadas en el “principio de no
maleficiencia” no son novedosos ni infrecuentes en materia de salud pública. Incluso es
constatable que entre las mismas autoridades públicas surjan dudas sobre la bondad o
malicia de un producto, y se actúe en consecuencia, como ha ocurrido en el último tiempo
con el tolueno y algunas bebidas energéticas.
Citando sólo un ejemplo, es útil recordar lo que ocurrió hace poco con el preparado
energético “Battery Energy Drink”. Prescindiendo de detalles y del historial judicial del caso,
es un hecho objetivo que el ISP rotuló y clasificó a dicha bebida como un energizante que
podía venderse en supermercados o servicentros. Sin embargo, el SESMA (Servicio de
Salud Metropolitano del Ambiente) ordenó reclasificar el “Battery”, restringiendo los puntos
de venta sólo a farmacias. En ese caso, a la autoridad sanitaria le bastó el alto índice de
cafeína (una lata equivale a 3 tazas de café cargado) para actuar cautelarmente en
beneficio de la salud de todos los chilenos potencialmente afectados. Otra de las razones
gubernamentales para proceder a restringir la venta de dicha bebida era que la eventual
mezcla con alcohol, cigarrillos o drogas, pudiera causar estragos en los jóvenes.
Un ejemplo sensible del cuidado que se debe tener frente a la autorización de
expendio de productos farmacéuticos proviene de la talidomida. Como se sabe, ésto fue
una sustancia desarrollada en la década del 60 del siglo pasado, como un fármaco mucho
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más seguro que los barbitúricos, pero que desgraciadamente no se evaluó nunca otro de
sus potenciales, generado su aplicación un espectáculo dantesco: el nacimiento de miles
de niños sin brazos y piernas.
Como conclusión: Cuando se trata de algo tan grave como es admitir la posibilidad de
privar la vida a un sujeto de derecho, basta la sospecha para que se detengan los efectos
de un acto administrativo.
QUINTO CAPITULO DE INFRACCIONES QUE CONSTITUYEN ERRORES DE
DERECHO: EL TRATAMIENTO DEL NASCITURUS COMO UN OBJETO DE DERECHO,
NO COMO UN SUJETO DE DERECHOS
57) La sentencia recurrida, al interpretar las potestades del ISP, sin considerar la
protección que se debe al derecho a la vida que tiene todo embrión humano, ha cometido
otro error en la interpretación y aplicación del derecho. En este caso se ha dado una
incorrecta aplicación a los artículos 1 y 37 Nº 3 del Decreto Ley 2.763; artículos 94, 95, 96 y 97
del Código Sanitario; en relación a los artículos 1, 4, 5, 19 Nº 1, 2 y 26 de la Constitución Política de
la República, y artículos 1 y 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San
José de Costa Rica.
Aunque no desconocemos que en otros ordenamientos se ha procedido a realizar
profundas alteraciones al estatuto jurídico del embrión humano, mediante la adopción de
distintas medidas, en Chile ello categóricamente no es así. El embrión humano es un sujeto
de derechos como cualquier otro.
Es innegable que en otras latitudes la realidad que la sentencia de primer grado
describe como embrión humano o nasciturus, ha sido asimilado a un tejido más de nuestro
organismo, al que se le puede someter al mismo trato que admite una cosa.
Es conocido que actualmente el embrión humano es el centro de atención en la
investigación científica. Se puede decir que los avances de la ciencia han convertido al
embrión en un objeto de todo tipo de investigaciones y también de experimentos.
Es fuerte decirlo, pero la sentencia de la Novena Sala de I. Corte de Apelaciones,
de 10 de diciembre de 2004, ha permitido que una repartición gubernamental pueda dar a
los embriones humanos el mismo tratamiento que reciben las cosas, sin considerar que por
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estatuto legal no es factible, bajo ningún supuesto, asimilar a esa realidad al tratamiento
jurídico que reciben en nuestro medio otras especies del reino animal o vegetal.
EL TRATAMIENTO DE LOS EMBRIONES HUMANOS COMO “COSAS”
58) La interpretación que hace el fallo recurrido de los preceptos que protegen la
vida del que está por nacer, contradice uno de los principios más preciados de nuestro
sistema jurídico, que ha postulado, sin excepción, que los sujetos de derecho no pueden
ser tratados nunca como objeto.
Desde la histórica Ley de Libertad de Vientres, dictada en 1811, y que constituyó un
hito mundial en la materia, el derecho chileno ha establecido la prohibición más absoluta de
tratar a un sujeto de derechos como un objeto.
En el ámbito del derecho público, la protección de la vida, de la integridad física y
psíquica de la persona, la proscripción de la tortura y tratos degradantes, son reglas que
demuestran que los sujetos de derecho nunca pueden ser tratados como objetos.
Ratifica el mismo criterio en el ámbito del derecho privado el precepto redactado
por don Andrés Bello, que declara rotundamente: “Hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene al derecho público chileno” (art. 1462 CC).
59) Tratar a los sujetos de derecho como si fueran objetos llevaría a dar valor a una
triste pauta de comportamiento que los prisioneros sobrevivientes de Nuremberg dieron fe
de su existencia, y que decía: “un prisionero no es un hombre, por lo tanto podemos hacer
con él lo que queramos". Cuando en el campo científico y jurídico se quiere tratar al
embrión humano como un objeto la máxima anterior queda como: "un embrión no es un
hombre, por lo tanto podemos hacer con él lo que queramos".
60) La contradicción del planteamiento de la sentencia, al no fijar límites en la
actuación del ISP frente al derecho a la vida del embrión humano, no puede ser más
manifiesta. Resultaría aberrante que un ser humano, como obviamente lo es el embrión
surgido de la fecundación, quede al margen de la protección de su derecho más elemental
mientras la ciencia no alcance la “unanimidad”.
61) Postular que existen seres humanos que no son sujetos de la protección
jurídica por no estar implantados o no existir “plena certeza científica” sobre los efectos de
un determinado producto, no se condice con nuestro Estado de Derecho. Sólo en los
sistemas jurídicos construidos sobre la base de la arbitrariedad se han establecido este tipo
Recurso de casación forma y fondo -Postinor 2.doc
Pág. 73
de parámetros justamente para dejar sin protección a los un sujetos de derechos.
62) Si se aceptara la tesis que subyace en la sentencia de 10 de diciembre de
2004, ello implicaría agregar como condición para el reconocimiento de un derecho un
conjunto de exigencias que son francamente inadmisibles en la legislación nacional.
Para comprobar lo peligroso y desafortunado que puede resultar tratar a un sujeto
de derecho como una cosa, nada mejor que recordar el patético experimento del nazismo
de Adolf Hitler, cuyos horrores estremecieron la conciencia moral de la humanidad. Bajo
dicha dictadura erradas concepciones científicas relativas a la pertenencia a la raza aria,
eran la condición habilitante para gozar de la plenitud de los derechos. Los que no
“calificaban” en esa “verdad científica” descubierta por los obtusos científicos adscritos a
ese totalitarismo eran considerados como “impuros” y obviamente podían ser sometidos a
las crueldades que todos conocemos, ya que pasaban a ser un objeto de derecho.
En este caso el condicionamiento que acepta la sentencia del Tribunal de Alzada,
para que el nasciturus sea reconocido efectivamente como un sujeto de derecho, vendría
dado —según su errado criterio— en un hecho futuro e incierto, a saber: la “unanimidad
científica” sobre los efectos de la píldora del día después. Mientras no se cumpla tal
condición habilitante el Tribunal de Apelación se ha tomado la libertad de dejar en
suspendo la aplicación de un conjunto de normas legales que claramente le imponían la
obligación de garantizar el derecho a la vida.
63) Debería ponerse en alerta a toda la población frente a una interpretación de las
normas legales que, en este caso, intenta desconocer la protección jurídica que se le debe
al nasciturus, ya que en la opinión de los jueces “no hay unanimidad en la comunidad
científica” sobre las consecuencias del LNG 0.75.
Es realmente aterrador observar cómo en el fallo que se impugna se está
condicionando la aplicación del derecho objetivo a elementos que no son más que un
capricho personal de los sentenciadores. Insistimos que este acto de libre creación del
derecho es inadmisible, sobre todo cuando existe un rotundo precedente de la Corte
Suprema, que sobre el particular declaró: “el que está por nacer —cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma no distingue— tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (Cº
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Pág. 74
17). (Corte Suprema, de 30 de agosto del 2001).
EL ESTATUTO DEL EMBRION HUMANO Y EL DE OTROS MAMIFEROS EN CHILE
64) En nuestro derecho el embrión humano es una realidad cuyo trato no puede ser
inferior o similar al de otras especies animales.
Para que se aprecie la diferencia de trato jurídico que merece uno y otro nada
mejor que examinar el Diario Oficial del 13 de julio de 2004. Allí se publicó la Res. 2.212
2004 del Ministerio de Agricultura que “Fija exigencias sanitarias para la internación de
óvulos/embriones ovinos y caprinos a Chile”. La lectura de esta normativa claramente
permite que a esta realidad biológica se les trate como “cosas”.
Según este reglamento, los óvulos/embriones de ovinos y caprinos que se importen
a Chile deben venir premunidos de un certificado oficial, emitido por la autoridad sanitaria
competente del país de origen, que estipule varias cuestiones... (Identificación de la
Partida; nombre y dirección del predio de origen de la(s) hembra(s) donante(s); nombre y
dirección del centro o unidad recolectora de embriones; nombre y dirección del centro de
inseminación originario del semen del macho donador o establecimiento de origen del
macho empleado en la monta natural; fecha en que se efectuó la recolección de
embriones...
La citada normativa refleja el trato que se le puede dar a los embriones no
humanos, frente a la cual no existe una protección legal como ocurre con el nasciturus. No
se puede aplicar una normativa de ese estilo al embrión humano, no se pueden aplicar
normas administrativas que pongan en riesgo la vida de los nasciturus, tratándolos como
cosas, como si fueran objeto de experimento, o comercio, como los embriones de ovinos y
caprinos.
DERECHO E IDEOLOGIA. PUNTOS DE COMPARACION
A diferencia de lo que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, en otras latitudes se
ha cosificado a los embriones, privándolos —con mayor o menor grado— de protección
jurídica.
A este resultado se ha llegado conjugando tres pautas:
i) Proponiendo etapas de desarrollo embrionario, que si bien existen en el
desarrollo de todo ser humano, no significa que puedan ser utilizadas para diferenciar
diversos niveles de protección legal y jurisdiccional del derecho a la vida, como claramente
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lo ha propuesto en este caso el ISP.
ii) Asumiendo —también interesadamente— posturas de duda científica frente al
origen de la vida humana, con el objeto de justificar la práctica de todo tipo de actuaciones
en desmedro de los embriones. Esta realidad explica por qué en la literatura científica no es
infrecuente que para referirse a la muerte de un embrión humano no siempre se califique tal
acto de aborto. Un buen ejemplo de ello se encuentra en afirmaciones de científicos que
alegan que “la prevención del embarazo antes de la implantación es contracepción y no
aborto”. Este mismo reduccionismo semántico es el que explica por qué para algunos
médicos la píldora del día después no sería abortiva. Obviamente que detrás de esa
argumentación existe una gran falacia, la que se ha elaborado con el solo deseo de dar
rienda suelta contra el derecho a la vida del nasciturus, sosteniendo que antes de su
implantación “no habría nada”.
iii) Todo lo anterior viene acompañado por la afirmación de que ninguna de las
capacidades relevantes que hacen a una persona objeto de consideración se encuentran
en el embrión. El embrión no tendría racionalidad. El embrión no tendría consciencia. El
embrión humano carecería de las estructuras biológicas que sirven de soporte a la
racionalidad y el lenguaje...
El resultado final de todo lo anterior queda a la vista en la frondosa legislación que
ha convertido al embrión humano en un objeto de derecho.
Afortunadamente en Chile esto no ocurre en el plano del derecho nacional, según
se ha explicado latamente en este recurso.
A esa realidad se debe agregar que la Excma. Corte Suprema, con todo vigor
desestimó que por la vía de la simple interpretación judicial se pueda “expropiar” al
nasciturus de su protección jurisdiccional, en la histórica sentencia de 30 de agosto del
2001, secundado luego por la sentencia del 20º Juzgado Civil de Santiago, que
erróneamente se revocó por la resolución cuya nulidad pedimos.
A mayor abundamiento, todo el movimiento que ha cosificado al embrión se ha
obtenido en otros países a través de sustanciales reformas legales o con la vista gorda de
ciertos jueces. Sólo en las dictaduras o gobiernos de dudosa filiación democrática se ha
omitido la participación de tan trascendental debate, permitiéndose que por la vía del
decretazo se implementen políticas públicas contrarías al derecho a la vida. La explicación
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a esa ausencia en la defensa del nasciturus es lógica: al no haber parlamento la ley pasa a
ser fruto del querer ideológico del tirano de turno, y los jueces sucumben a sus presiones,
ya por caer en estado de paroxismo o producirse una auténtica connivencia.
A diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, nuestro derecho continúa con un
estatuto jurídico que sigue siendo tributario de una cultura o civilización que considera a la
vida como un valor fundamental. Aunque parezca innecesario recordarlo, esta protección
que se da a los derechos del embrión humano se remonta al padre de la medicina
científica, el griego Hipócrates. Este prohombre, a quien le debemos la medicina científica,
cuatro siglos antes de Jesucristo hacía jurar a sus discípulos en el siguiente sentido:
"Y no suministraré, por más que me lo pidan ningún tipo de droga homicida ni
aconsejaré este tipo de iniciativas; Asimismo, me abstendré de dar a la mujer ningún
abortivo”.
Por cierto no sólo en el ámbito de la cultura griega el tema ha sido relevante. En la
cultura judía también la protección de los derechos del embrión también son contundentes.
Así por ejemplo, Assaph, médico judío del siglo VII decía: “No intentes matar a nadie con
extractos de plantas ni hagas beber pócimas abortivas a mujeres adúlteras embarazadas".
De la misma manera, Amatus Lusitanus, médico judío portugués (1511-1568) afirmaba:
"Nunca he dado a nadie una copa con veneno mortal, ni he ayudado jamás a ninguna mujer
a abortar"; Harofim de Jacob Zahalon, médico y rabino italiano (1630-1693): "Señor,
líbrame de la mano del malvado, de la mano del injusto y del opresor. No me coloques bajo
su poder ni un solo momento para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus
festines, en los que se administran drogas, brebajes o venenos que puedan dañar a un
hombre o hacer abortar a una mujer".
En el ámbito del cristianismo, es clásica la referencia al abogado Quintio Septimio
Florencio Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el año 155. En su obra “El Apologético”
sobre el tema que aquí nos ocupa señalaba: “En cuanto a nosotros, no sólo nos está
absolutamente prohibido el homicidio, sino que nos está prohibido también destruir al
concebido, cuando todavía la sangre lo alimenta en el seno materno para formar un
hombre. El impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no hay diferencia entre
quitar la vida ya nacida o destruir la vida en el nacimiento: también es hombre el que ya va
a serlo, como todo el fruto está ya en la semilla” (pag. 55).
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Para un observador de la era científica, como nosotros, debería resultar
sorprendente que desde el padre de la medicina en adelante se haya arraigado tan noble
principio de protección para la especie humana, considerando que nuestros antepasados
nunca pudieron ver las conmovedoras imágenes que sobre el comienzo de la vida humana
nos aporta cada día la fotomicrografía, como la que aquí pasamos a reproducir.
Como tantas veces se ha explicado, en el derecho chileno, conforme se desprende
del art. 75 del Código Civil y 19 Nº 1 de la Constitución, da pleno valor a todo el ciclo vital
que se constata en el desarrollo de todo embrión humano, que sabemos parte con la
concepción del óvulo por el espermio. Nuestro ordenamiento reconoce que el embrión,
desde su estadio de cigoto, emprende un proceso de maduración bajo el cual tiene una
progresiva actualización de sus potencialidades, instando por preservar su derecho a la
vida a lo largo de todo el proceso. Para proteger al embrión humano, a nuestro derecho le
basta la fertilización de óvulo por el espermio, ya que es esa la manifestación primaria
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donde se reúne todo lo necesario para culminar en el nacimiento de una persona. Esta
forma de consideración jurídica no es una cuestión arbitraria ni caprichosa, sino que
proviene del hecho de estar asentado todo nuestro sistema jurídico sobre la base del
principio zigótico.
En relación al principio zigótico, no se puede dejar de mencionar que la genética
explica que en ese individuo, surgido desde la concepción, se constata la existencia de un
patrimonio genético único, propio, irrepetible y diferenciado... Los avances de esta
disciplina en el último tiempo han ido demostrando que la diversidad genética del nasciturus
con su madre justifica que a los embriones humanos se les debe dar el mismo trato jurídico
que el debido a un niño o a un anciano.
Es un hecho público y notorio que uno de los hitos científicos más relevantes del
último tiempo es el “proyecto genoma humano”. A través de este logro, científicos de
diversas nacionalidades pudieron cumplir el anhelo de conocer la secuencia completa del
genoma. Aunque el tema comienza recién en 1953, cuando F. H. C. Crick y J. D. Watson
propusieron su teoría de la doble hélice de ADN, sus resultados más ostensibles han
aparecido en los últimos años.
No es ocioso recordar que la mayor parte de los genetistas consideró en algún
momento que se trataba de un proyecto descabellado y de escaso interés científico, pero el
Gobierno de Estados Unidos y la industria medicofarmacéutica lo apoyaron sin reservas. El
motivo para continuar con las investigaciones era sencillo de entender: si se conocía con
precisión el genoma de cualquier individuo, era posible prever con bastante exactitud la
posibilidad de que desarrollara cualquier enfermedad con una base genética.
Para el presente juicio, este descubrimiento genético resulta de primer orden, ya
que demuestra la potencialidad que hay en las células humanas. Si los genes que portan
toda la información genética se ubican allí a partir de la concepción, es inaceptable que una
sentencia judicial avale el comportamiento del ISP, que imprudentemente busca dejar sin
protección a la cédula más elemental que origina la vida humana, autorizando el registro
para la comercialización de un producto lesivo para sus derechos.
LA CEGUERA IDEOLÓGICA Y EL DERECHO A LA VIDA
La postura adoptada por la sentencia de 10 de diciembre de 2004, no es el primer
caso donde una concreta postura ideológica trata de contrariar las reglas de la naturaleza,
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generando una situación que manifiestamente no se ajusta a lo que se establece en
nuestro sistema legal.
Para ilustrar al Excmo. Tribunal a lo que ha podido llevar la ceguera ideológica, un
triste ejemplo se encuentra en la historia de la ex URSS. Esta potencia, no obstante su
indiscutida capacidad agrícola, sufrió en su momento el hundimiento de su producción,
entre 1930 y 1970. El origen de este hecho se debió a la obtusa negativa de algunos de sus
biólogos más influyentes, que no querían aceptar la teoría mendeliana de la herencia. El
artífice último de tal catástrofe fue un ingeniero agrónomo, llamado Trofim Lysenko, que en
la década de 1930 empezó a atacar la teoría mendeliana, acusándola de ser “un producto
capitalista que negaba los principios fundamentales del materialismo dialéctico”.
Aunque la mayor parte de los biólogos soviéticos reaccionó airadamente en contra
de la teoría de Lysenko, éste utilizó sus contactos en el Partido para hacerse con el favor
de Stalin, indicándole que su teoría permitiría incrementar radicalmente la producción
agrícola. Para él, la producción de las plantas no dependía de su carga genética sino del
modo en que se las exponía al medio. Afirmaba que si las semillas se plantaban a
principios de primavera, la exposición al calor de verano haría que al año siguiente la
cosecha aumentara espectacularmente. Stalin creyó en esta auténtica lesera del camarada
Lysenko, y autorizó la aplicación masiva de estas prácticas agrícolas. Cegados por la
ideología, no contentos con lo anterior, a partir de 1937 se ordenó la expulsión de las
universidades y el encarcelamiento de todos aquellos biólogos opuestos a las teorías de
Lysenko. La política represiva se intensificó todavía más en 1948, con la prohibición de la
enseñanza del mendelismo en la Universidad y la destrucción de los libros de genética que
hablaban de él. Es más, se ordenó la destrucción de todas las cepas de Drosophila, que es
la especie empleada en la investigación genética.
Como era de esperar, esa obstinación ideológica de Lysenko provocó el hundimiento de la agricultura y una hambruna monumental. En lugar de reconocer su error,
Lysenko se limitaba a acusar a los agricultores de sabotaje. La situación se agravó hasta el
punto de que en 1963 fue necesario importar cereales para asegurar el suministro de la
población. La crisis agrícola hizo que, un año después, Kruschov fuera destituido, lo que
significó el fin del poder de Lysenko.
Es importante recordar que en nuestra historia democrática se han presentado
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otros intentos de políticas públicas, que han sido resueltas a favor de la dignidad de la
persona humana. En este sentido es útil recordar lo que se relata en la excelente
monografía del Dr. Ricardo Cruz-Coke, Genetica Social (Santiago Editorial Universitaria,
1999). Allí da cuenta de un intento de políticos chilenos, que motivados por la “salud
pública” de los connacionales, quisieron introducir la eugenesia. Según el relato del Dr.
Cruz Coke: “La amplia difusión de las prácticas eugenésicas por todo el mundo también
llegó a Chile en la década de los años '30. En esa época la situación económico-social en
Chile era catastrófica y millones de pobres se hacinaban en miserables barrios con alta
desnutrición y mortalidad infantil. La medicina social impulsada en Chile por González
Cortés, Cruz-Coke (1938) y Allende (1939) trataba de resolver los problemas con las
nuevas leyes sociales. En 1939 el presidente Pedro Aguirre Cerda proclamó que sería su
preocupación máxima la de fortificar a la raza chilena para sacarla de la miseria. Dentro de
las medidas propuestas (educación, nutrición, deportes, etc.) se incluía la de esterilizar a
los defectuosos. Una comisión designada por el ministro de salubridad, Dr. Salvador
Allende, elaboró un proyecto de Ley de Esterilización, asesorada por el Dr. Hans Betzhold
Hess (1897) quien había escrito su libro sobre Eugenesia en 1938, basándose en las leyes
eugenésicas alemanas vigentes desde 1934”. “El proyecto de Ley de fecha 11 de
noviembre de 1939 se envió al Congreso donde fue rechazado por la Comisión de
Legislación y Justicia, por violar la Constitución y los códigos de la República”. (pp. 20-21)
Creemos que los ejemplos anteriores deberían servir a V.S.E. de aliciente, para no
caer en el error de dejar sin anular la sentencia impugnada por esta casación en el fondo.
Por la forma como ha enfrentado el tema la autoridad gubernamental, ahora
amparada por la errónea sentencia del 10 de diciembre de 2004, queda claro que detrás de
todo esto hay un único móvil: tratar de sacar adelante un política pública, sin reparar en los
límites legales que existen sobre la protección de la vida humana del nasciturus. Este grave
yerro jurídico se traduce en querer tratar a un sujeto de derechos como si fuera un objeto.
POR TANTO,
Con el mérito de las disposiciones legales citadas y lo previsto en los artículos 764,
765, 767, 770, 773 y 776 del Código de Procedimiento Civil,
A SS.I. SOLICITO: Tener por deducido recurso de casación en el fondo contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, pronunciada en esta causa el día 10 de diciembre de 2004,
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declararlo admisible y concederlo para ante la Excma. Corte Suprema, a objeto que dicho
Tribunal conociendo del recurso, lo acoja e invalide la sentencia impugnada, dictando el
fallo de reemplazo que en definitiva de lugar a la demanda de fojas 26, declarándo nulo de
derecho público la Resolución Nº7224, de fecha 24 de agosto del año 2001 del Instituto de
Salud Pública de Chile, que se materializó en el registro ISP F-8527/01, y que ha permitido
la venta o comercialización del fármaco Postinor-2, elaborado en base al principio activo
levonorgestrel 0,75mg.
SEGUNDO OTROSI: Sírvase US. I. tener presente que patrocina los recurso de
casación en la forma y en el fondo, el abogado habilitado don Alejandro Romero Seguel,
patente al día, domiciliado en Isidora Goyenechea Nº 3250, piso 12, Las Condes, Santiago.
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