notadeensenanzafinal_moneditas040806.pdf

El caso Moneditas*
Nota de enseñanza
I. Plan de clase
1.- Título del caso
“Moneditas”
2.- Resumen del caso
Desde abril de 1997 la tarifa máxima permitida para las comunicaciones urbanas
desde teléfonos públicos y semipúblicos en Argentina era de 22 centavos. La compañía
encargada de otorgar el servicio cobró desde el 1° de febrero de 1997 y hasta el 22 de enero de
1999 un valor de 25 centavos cuando ésta era realizada desde sus teléfonos públicos y
semipúblicos de moneda, es decir, cobraba tres centavos más de lo que permitía la tarifa
aprobada debido a que los teléfonos no daban el vuelto de los tres centavos restantes.
*
Este caso fue producido en el año de 2006 por Gustavo Maurino, profesor de la Universidad de San Andrés
y Palermo, y Ezequiel Nino, profesor de la Universidad de Palermo, ambos co-directores de la Asociación
Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), con la colaboración de Mário Schapiro y André Rodrigues Corrêa,
investigadores de la FGV/EDESP, e integra el conjunto de los diez casos inaugurales de la “Casoteca
Latinoamericana de Derecho y Política Pública” (www.casoteca.org).
La financiación del caso fue propiciada por un acuerdo de cooperación técnica celebrado entre el Banco
Interamericano de Desarrollo – BID y la Escuela de Derecho de São Paulo de la Fundación Getulio Vargas –
FGV/EDESP.
El proyecto de la Casoteca tiene tres objetivos: (i) fornecer un acervo de casos didácticos sobre derecho y
política pública en Latinoamérica; (ii) estimular la producción permanente de nuevos casos por intermedio de
la financiación de investigación empírica; (iii) provocar el debate sobre la aplicación del “método del caso”
como una propuesta innovadora de enseñanza. Los casos consisten en relatos de situaciones problemáticas
reales, producidas a partir de investigación empírica e destinada a la enseñanza. Evidentemente, no admiten
una única solución correcta.
La Casoteca permite uso abierto y gratuito de su contenido, que es protegido por una licencia Creative
Commons (Atribuição-Uso Não-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licença 2.5 Brasil). La licencia
puede ser accedida a través del link: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/.
1
Los aparatos telefónicos aceptaban únicamente monedas de $1, $0,50, $0,25, y
algunos también de $0,10 y $0,05; pero ninguno de ellos aceptaban monedas de $0,01. Por lo
tanto, los usuarios no tenían ninguna forma de pagar los $0,22 exactos. Es importante
mencionar que los tres centavos tampoco se compensaban con tiempo aire ya que la
comunicación se interrumpía al agotarse los $0,22.
Esta violación ocasionaba un doble perjuicio a los usuarios, pues no sólo se veían
obligados a pagar más de lo autorizado para realizar llamadas desde los teléfonos públicos y
semipúblicos de moneda sino que además, por falta de información se creía que el valor de cada
crédito era de 25 centavos, y por tanto para obtener dos créditos utilizaban 50 centavos y así
sucesivamente.
La Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina
(ADECUA) promovió una acción de amparo con el objeto de que se ordene a la empresa que
adecue los sistemas de cobro y de información de sus teléfonos públicos y semipúblicos que
operan con monedas de curso legal.
Después de la presentación judicial de la asociación de consumidores, dicho
incumplimiento fue constatado por el ente regulador, quien el 14 de enero de 1999, ordenó a la
empresa parar el cobro ilegítimo y depositar la suma cobrada. El día 2 de julio de 1999, se
depositó una cantidad cerca de 10 millones de dólares que correspondía al enriquecimiento
ilegítimo durante el período comprendido entre el 1º de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de
1998, en una cuenta especial, cumpliendo así con lo ordenado por el entre regulador.
En ese contexto, la jueza Do Pico dictó sentencia estableciendo que la cuestión se
había tornado parcialmente abstracta en virtud de que Telefónica ya había sido sancionada por
el ente regulador. Por otro lado, sostuvo que Telefónica violaba el derecho a la información de
sus usuarios, en cuanto no tenían conocimiento alguno de que desde el 22 de enero podían
establecer una comunicación con $0,20.
Telefónica no cumplió lo ordenado por la jueza, por lo que se inició un incidente de
ejecución de sentencia. El 13 de julio de 1999 la jueza Do Pico intimó a Telefónica a que para
el día 2 de agosto de ese año acredite haber cumplido completamente con la sentencia de fecha
8 de marzo.
A partir del día 9 de junio se publicaron los primeros avisos, pero no fue hasta el 2 de
agosto que introdujo los primeros autoadhesivos en los aparatos de telefonía pública y
semipública, y hasta el 12 de noviembre que se llevo a cabo una campaña informativa mas
abierta con la gente. Durante un tiempo cada teléfono tiene un autoadhesivo con el precio de las
llamadas.
Telefónica no cumplía con lo dispuesto en la sentencia, por lo que el 8 de septiembre
de 1999 la jueza Do Pico le impuso “astreintes” de $10.000 por día hasta que acredite el
cumplimiento de la sentencia. En virtud de la paridad monetaria ($1 = u$s 1) existente al
momento de la imposición de sanciones conminatorias, los $10.000 por día constituían
u$s10.000. Las “astreintes” ascendieron a la suma de u$s150.000. La jueza Do Pico dispuso
que la mitad fuera para la asociación de usuarios y que la otra mitad se destinara a entidades de
bien público propuestas por la asociación de usuarios.
Finalmente, el día 23 de noviembre de 1999, ocho meses después del dictado de la
sentencia, la jueza manifestó que consideraba que se había cumplido la sentencia.
Al mismo tiempo, estaba establecido que el dinero de la multa debía ser destinado a
un programa que beneficiara directamente al grupo de usuarios que había sido afectado por el
cobro extra que habían sufrido. Sin embargo, un decreto posterior del Poder Ejecutivo Nacional
dispuso que los fondos depositados sirvieran para financiar un programa nacional para el
desarrollo de Internet en todo el país denominado [email protected], lo cual es una
finalidad distinta a la planeada inicialmente ya que no compensa al grupo de usuarios afectado,
en cuanto no son usuarios preferentes del sistema de Internet. Para así resolver, el Poder
2
Ejecutivo Nacional ingresó el dinero depositado al presupuesto nacional, considerándolo como
un recurso estatal más y no como un beneficio exclusivo de los usuarios afectados.
Al mismo tiempo, estaba establecido que el dinero de la multa debía ser destinado a
un programa que beneficiara directamente al grupo de usuarios que había sido afectado por el
cobro extra que había sufrido. Sin embargo, un decreto posterior del Poder Ejecutivo Nacional
dispuso que los fondos depositados sirvieran para financiar un programa nacional para el
desarrollo de Internet lo cual es una finalidad distinta a la planeada inicialmente ya que no
compensa al grupo afectado, debido a que estos no son usuarios preferentes del sistema de
Internet.
Para lograr la compensación real de los afectados, otra asociación de usuarios inició
una acción colectiva, que se encuentra en trámite, contra el Estado Nacional en la que se solicita
que se destine la suma depositada por la empresa telefónica al beneficio directo del grupo de
usuarios perjudicados, tanto geográficamente como en cuestiones de necesidades de
telecomunicaciones de estas comunidades.
La multa que había sido depositada en la cuenta especial (aproximadamente
u$s10.000.000), no cubría realmente el período que Telefónica había cobrado los 25 centavos
por llamada, ya que percibió ilegítimamente el valor de $0,03 por 21 días más de la fecha
establecida por el ente regulador (del 1 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 1998), esto es,
hasta el 21 de enero. Esto significa que la empresa aún mantenía un enriquecimiento ilegítimo
por el valor cobrado de más durante esos 21 días que no fueron computados en el reclamo del
ente regulador, ni en el depósito realizado.
A su vez, hasta el 11 de noviembre de 1999 no se realizó una completa difusión de la
nueva tarifa, lo cual redundó en un mayor enriquecimiento a favor de la compañía, ya que ante
la falta de información, los usuarios seguían creyendo que el valor de un crédito era de 25
centavos y, en consecuencia, aunque la llamada ya costaba menos colocaban esa cantidad como
mínimo para hacer una llamada.
A tal fin, el 23 de noviembre de 2000 se promovió una acción colectiva del
consumidor con el objeto de que Telefónica deposite la suma que corresponda cobrada en
violación a la Estructura General de Tarifas entre el 1º y el 22 de enero de 1999. Asimismo, con
el objeto de que deposite la suma que corresponda en concepto de enriquecimiento ilegítimo
por la falta de información a los usuarios en el período comprendido entre el 22 de enero y el 11
de noviembre de 1999.
2.A.- ABSTRACT
Since April 1997 the highest fare permitted by The General Framework Fare Law
(Ley de Estructura General de Tarifas), hereinafter “the Law”, for urban communications from
public and semi-public phones in Argentina was 0.22 cents. However, from February 1st 1997
until January 22nd 1999, the company in charge of providing the service was claiming to charge
0.22 cents per call but was effectively charging 0.25 cents when a call was made from a public
or semi public phone. That is to say, the company was repeatedly charging three cents more
than the fare legally permitted.
One of the reasons the company was able to overcharge was because the telephones
did not provide full change, but “the best change availeble” with the coins used for
the comunication. In addition, the telephones only accepted $1, $0.50, $0.25 and
some of them $0.10 or $0.05 coins, but none of them accepted $0.01 coins. As a
consequence, users could not possibly pay the exact fare ($0.22 cents). It is also
important to stress that those three cents were not compensated in any way, even
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with additional “air time”, because communication was interrupted when the $0.22
cents were used up.
It is also worth noting that this violation amounted to a double harm for users: on the
one hand, they were obligated of pay more than the maximum fare legally permitted to make a
call from public and semi-public phones; on the other hand, because of the lack of available
information, they believed the fare of each credit phone was $0.25 cents. Consequently, they
believed that obtaining two credits required an investment of 50 cents, three credits 75 cents, an
so on.
The Argentine Association on Consumers and Users Defense (Asociacion de Defensa
de los Consumidores y Usuarios de la Argentina, hereinafter “ADECUA”) filled a law suit (an
injuction) charging that the company was required to alter both their system of charging users
and their ineffective system for informing consumers about the use and fares of public and semi
public telephones.
After the judiciary presentation ADECUA, the non-compliance of the telephone
company’s contract was affirmed by the respective control agency (Ente de Control). On
January 14th 1999, this agency ordered the company to cease illegally overcharging and to
return the amount they were perceived to have profited from doing so. On July 2nd 1999, around
US$ 10 million--corresponding to the illegal enrichment gained during the period 02/01/199712/31/199--were deposited in a special account, complying in this manner and matter with the
order by the control agency.
Within this context, Judge Do Pico established by judgment that the matter had
become partially absolved due to the fact Telefonica Company had already been sanctioned by
the application authority. On the other hand, she affirmed that Telefonica violated the users`
right to information because users had not been informed that since January 22nd it had become
possible to make a telephone communication charging just $0.20 cents.
Ultimately, Telefónica did not comply with that which was ordered by Judge Do Pico.
In consequence, a summary judgment plea was initiated. On July 13rd 1999 the Judge Do Pico
sent a judicial notification to Telefonica demanding complete compliance by the telephone
company with the judge’s previous decree by March 8th.
The first signs informing the public of the real fare were published starting June 9th,
but it was not until August 2nd that the first actual stickers were pasted in the public
phone boxes. An informative and more open advertisement only just began
November 12th. For a short period of time, each public phone box had a sticker
included the phone fare.
Because Telefonica did not fulfill the judgment, on September 8th 1999 the Judge
imposed a legal fine (astreintes) of $10000 per day until the complete fulfillment took place.
Due to the equivalence between peso-dollar ($1=US$1) at that moment, the astreintes imposed
implied US$10,000. However, Telefonica did not comply until the astreintes reached
US$150,000. The Judge ruled that the money that had been accumulated was to be divided
between the users association and non-profit organizations proposed by the users association.
Finally, on November 23rd 1999, that is to say eight months after the judgment, the
Judge declared that the judgment had been fulfilled.
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However, in the end and before the final division of the fine, it was established that
money must be set aside to finance a program that would directly benefit the same group of
users that had been affected and harmed by the extra charge. However, by means of an
executive order, the Executive Branch enacted that the money deposited were to be utilized to
finance a national program of internet development called “[email protected].” In short,
this meant the money was used for a different purpose from that established initially, because
this dispersion of money does not directly compensate the users affected, given that they are
most likely not the internet users. To resolve this manner, the Executive National Branch
declared the funds part of the National Budget, which allowed them to consider the fine a
national resource instead of an exclusive profit for users affected.
To achieve the real goal of compensating the people affected, an other consumer
association (Unión de Usuarios y Consumidores) initiated a collective action,
currently in process, against the National State, in which they requested the amount
received from the telephone company be used for the exclusive and direct benefit of
the users prejudiced, either geographically or in terms of communication needs.
On the other hand, the fine that had been assigned in the special account
(approximately US$ 10,000), did not really cover the entire period during which Telefonica had
been charging those 25 cents per call, due to the fact that they had illegally received the price of
$0.03 cents per 21 days more that the dates listed by the Control Agency (02/01/1997 to
12/31/1998), that is to say, January 21st. This means that the Company still retained an illicit
enrichment during that 21 days which were not taken into account neither in the Control
Agency claim nor in the bank deposit.
Likewise, until November 11th 1999 a complete new campaign informing the public
of the fare changes did not take place, which caused an even greater enrichment to the
Company. Telefonica profited in the face of a general public which lacked information.
Consequently, even though at that time, a call already cost less than 0.25 cents, users continued
believing that credit phones charged 0.25 as a minimum to make a call.
Under these circumstances, on November 23rd 2000 a consumer collective action was
initiated by Union de Usuarios y Consumidores, in order to demand that Telefonica deposit the
amount corresponding with the missing 21 days (between January 1 and 22 1999) for violating
the General Framework Fare Law (Estructura General de Tarifas). Furthermore, as part of the
same action, the association sought money from Telefonica corresponding with the illicit
enrichment experienced by the company for the period during which they did not provide
information (January 22- November 11 1999).
3.- Datos sobre los autores
Gustavo Maurino: abogado de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en
Derecho de Daños de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires. Candidato a Master de la
Universidad de Palermo, Buenos Aires. Coordinador de la Clínica Jurídica de Interés Público y
Profesor de Teoría Política y Constitucional en la Universidad de Palermo. Profesor de Derecho
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de la
Universidad de San Andrés.
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Ezequiel Nino: abogado de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho de la
Universidad de Nueva York (Becario de la Comisión Fulbright) Profesor de Derecho
Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de Práctica
Profesional y Educación Jurídica Clínica en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Palermo.
4.- Encuadre temporal y espacial de la situación descripta en el caso
Los hechos expuestos en el caso transcurrieron durante la década del 90’ en la
República Argentina. Dos de los casos judiciales están todavía en trámite.
5.- Definición de los temas y sub-temas presentes en el caso y su
problematización
aDiscusión sobre abuso de derechos humanos y sociales de las clases más
desaventajadas
bDebate sobre el rol que juegan los jueces en decisiones públicas
cDebate sobre la práctica ilegal y arbitraria de cobro de empresas en países
en vías de desarrollo
dAnálisis del Estado como ente que funciona para garantizar los intereses
económicos de los usuarios
eDiscusión sobre la responsabilidad del estado como agente fiscalizador
fDebate sobre la transparencia como elemento básico en la elaboración de
políticas públicas
gAnálisis de la regulación de los servicios públicos
hAnálisis de los derechos de incidencia colectiva
6.- Justificación
El caso de las “moneditas” puede resultar de interés para su estudio desde el
derecho, la administración y la ciencia política.
Estas notas de enseñanza están diseñadas por profesores de derecho y orientadas
principalmente hacia estudiantes de abogacía.
En particular, el plan de clase que presentamos ha sido elaborado para su
utilización en un curso de Derecho Administrativo.
Varios de los temas sustantivos que el caso plantea –por ejemplo, sobre la
estructura y diseño del sistema regulatorio y el funcionamiento de los derechos en esos
diseños, etc.- pueden ser generalmente tratados en los programas de derecho administrativo
o de la regulación, y de derecho constitucional. Las cuestiones procedimentales
involucradas en el caso (mecanismos de reclamo, posibilidades del sistema procesal, rol de
los jueces, etc.) pueden tratarse específicamente en cursos o talleres de derecho procesal, o
también integrarse a cursos sustantivos (derecho constitucional, derecho del consumo, etc.).
En estas notas de enseñanza hemos diseñado un módulo de trabajo con cuatro
“núcleos” que permitirían desarrollar de manera integrada de las potencialidades del caso en
3 clases. Sin embargo, como se verá oportunamente, varios de los “núcleos” pueden
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trabajarse de manera independiente, en módulos de una o más clases, focalizadas en
contenidos o habilidades más específicos.
7.- Objetivos pedagógicos
El caso presentado pretende estimular en los alumnos la capacidad de analizar
diseños institucionales concretos adoptados en los países latinoamericanos en los últimos
años, reconstruir sus estructuras, racionalidades, justificaciones y consecuencias.
Simultáneamente, hemos diseñado el trabajo con el caso a fin de formentar el
desarrollo de capacidades de evaluar esos diseños a la luz de teorías y puntos de vista
sustantivos y normativos (funcionales, de eficiencia, desde diversas perspectivas
constitucionales o de filosofía política, etc.).
Un tipo de habilidad que puede promoverse con el trabajo de este caso consiste en
la capacidad de empatía por las diversas posiciones antagónicas en el conflicto de parte
de los estudiantes, y de desarrollar argumentos complejos para defender a las diferentes
partes (el estado, la empresa, los usuarios, etc.).
En relación con las actitudes, por un lado el caso invita a desarrollar una mirada
crítica e informada sobre los procesos de reforma del estado encarados en países como
Argentina en la década del 90. A su vez, tomando como presupuesto la identificación de
una etapa de apertura hacia nuevos paradigmas en los sistemas jurídicos latinoamericanos,
producto de las reformas legales, constitucionales y políticas, así como las innovaciones
académicas que se han ido extendiendo en nuestros países, hemos tratado de utilizar el caso
como una provocacion para el desarrollo en los estudiantes de miradas y actitudes
proactivas hacia la búsqueda y utilización de herramientas innovadoras para la defensa de
los derechos, que desafíen los cánones tradicionales de las relaciones jurídicas del derecho
administrativo.
8.- Descripción de las actividades de preparación destinadas al profesor
En términos generales, el profesor debería repasar y analizar las relaciones del derecho
administrativo con los desarrollos de otras “ramas” del derecho, en particular el derecho del
consumo y el derecho procesal. Esta familiarización facilitará la actividad de alentar las capacidades
señaladas precedentemente.
En relación con las clases en particular, la preparación requiere:
a.- repaso de los materiales del caso (relato de hechos y anexos)
b.- decisión sobre los ejes temáticos que pretende profundizar (se sugiere un máximo de
3)
c.- selección de preguntas o planteos que funcionarán como apertura a los ejes temáticos
decididos.
d.- búsqueda de información adicional de contexto institucional relevante (para encuadrar
el caso en un contexto institucional más general o estructural, comparativo con otros países de la
región, etc.).
e.- repaso de la bibliografía general del curso vinculada con el tema.
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9.- Descripción de las actividades de preparación destinadas a los
alumnos
Lectura de los materiales seleccionados (hechos y anexo) y de bibliografía adicional del
curso (manuales, etc.).
Sobre esa base, el profesor puede organizar tareas específicas de preparación tendientes a
estimular le lectura crítica y la comprensión de los materiales.
Por ejemplo:
a.- Elaboración de una síntesis de hechos relevantes (por ejemplo, seleccionar los 5
hechos más relevantes).
b.- Preparación de preguntas conceptuales vinculadas con los temas que serán analizados
(por ejemplo, elaborar 2 preguntas que vinculen las lecturas con los temas de la clase).
c.- Asignación de roles para la discusión en la clase (en caso que el profesor acostumbre
trabajar con asignaciones particulares individuales para cada clase, puede encomendar a un par de
alumnos preparar una defensa de la posición de alguna de las partes del conflicto).
10 a 13.- Dinámicas en la clase (descripción, tiempos, utilización del
pizarrón, sugerencias para orientar la conclusión)
En estas notas proponemos un abordaje que permita plantear algunas de las
discusiones conceptuales o teóricas y también estratégicas que el caso presenta.
En relación con los temas teóricos propuestos (ver más abajo) el esquema de dos
clases permitirá contar con tiempo para la discusión y el planteo de ciertos ejes básicos que
pueden eventualmente ser profundizados en otros momentos del cursos, o con las lecturas
de parte de los estudiantes.
Seguidamente presentamos las dinámicas de forma integral y cronológica. Sin
embargo sería factible que el docente utilice sólo algunos de ellos si se adecua mejor a sus
objetivos pedagógicos.
El plan desarrollado no presupone una duración ni secuencia específicos para las
clase. El docente podrá así organizar los módulos en su agenda de clases.
El plan de clase diseñado comprende cuatro núcleos bien diferenciados
1.- Hechos y contexto (elaboración de un relato colectivo)
A fin de asegurar la uniformidad del conocimiento y como preparación de la
discusión, el profesor debería asignar los primeros 15/20 minutos a socializar el
conocimiento sobre los hechos y el contexto del caso estudiado.
Para ello puede trabajar en la elaboración de un “relato colectivo” sobre los
hechos y el contexto, que sea construido por los propios alumnos con su orientación para
asegurar la identificación de los elementos relevantes para estructurar las discusiones.
Consideramos muy importante la estrategia de elaboración de un relato colectivo
como una herramienta para involucrar a la mayor cantidad de estudiantes posibles en la
discusión. Este método es preferible a otros menos dialógicos como asignar a un estudiante
el relato, o la elaboración y lectura de una síntesis, o peor aún, la presentación de los hechos
por parte del profesor. Es comparativamente más fácil comenzar una conversación sobre
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hechos que una discusión conceptual, y llegar a la discusión conceptual con una
conversación ya instalada permite bajar las inhibiciones de los estudiantes y facilita la
fluidez de esta discusión.
Para lograr que el relato colectivo sea eficaz el profesor debe estar atento para unir
las contribuciones de los estudiantes y también para encaminar el relato si es que los
estudiantes no aportan consistencia y selección de hechos relevantes.
Si los estudiantes van identificando los hechos de manera fluida, la función
principal del docente debe ser la de reafirmar (verbalmente, o utilizando el pizarrón)
aquellas circunstancias que considera clave para el planteo de los temas conceptuales.
Si el aporte de los estudiantes no es demasiado enriquecedor, es recomendable que
el profesor tome una posición más activa con preguntas que indiquen a los alumnos el
sentido de lo que se está buscando (por ejemplo: “¿qué pueden decir sobre la estrategia de
la empresa?”, etc.).
Si el proceso de relato colectivo ha sido muy activo, con muchas voces y
complejos, el profesor puede utilizar los últimos minutos para realizar un cierre de lo que se
ha conversado, para asegurarse que el foco de los hechos quede centrado en aquéllos que
necesita para estructurar el debate teórico o conceptual previsto.
2.- Planteo de Discusiones Teóricas
El núcleo de contenido de la clase consiste en la selección y abordaje de los ejes
teóricos previstos por el profesor. Seguidamente proponemos un ejemplo posible de esta
selección, en el marco de un curso de derecho administrativo.
Ejes temáticos:
A.- Las privatizaciones de la década del 90. El diseño regulatorio de los servicios
públicos. El rol de los organismos internacionales en la agenda institucional de los países de
la región. El diseño de las agencias de regulación y control.
B.- El control judicial de las prácticas y políticas públicas.
C.- Los derechos y acciones colectivas en el ámbito del derecho administrativo. El
acceso a la justicia (legitimación).
Los tres ejes temáticos pueden ser planteados sucesivamente, destinando un
tiempo de discusión aproximada de 20/25 minutos para cada uno de ellos.
2.A.- El diseño regulatorio
En relación con este punto teórico, es importante que los alumnos experimenten la
idea de que los diseños institucionales son una práctica contingente, resultante de dinámicas
y juegos políticos estructurales, concepciones ideológicas y teóricas dominantes y saberes
técnicos que las concretan, y no “algo dado e inmodificable”. Esta perspectiva es
importante para superar el “formalismo” típico de la ensañanza del derecho, que tiene a
tomar como algo dado e inmodificable la “estructura legal” establecida, y evita la
problematización sobre los momentos de diseño e instalación de las reglas legales.
La discusión de este punto debe llevarse por –al menos- dos caminos:
a.- dinámicas políticas: se trata aquí un análisis causal, de incentivos, contexto,
estructura de relaciones, intereses y poder.
El profesor debe estar alerta para desactivar el riesgo del “morbo anecdótico”; es
decir, evitar que la discusión sobre dinámicas políticas sea absorbida por la anécdota
coyuntural y se pierda la perspectiva analítica y crítica sobre la cuestión. Para ello, el
9
profesor puede utilizar preguntas contrafácticas tendientes a asegurar el despegue de los
alumnos respecto de la anéctoda (por ejemplo: “que hubiera pasado si al momento del
diseño del sistema regulatorio la constitución argentina ya hubiera incorpordado los
derechos de los usuarios como instituciones constitucionalizadas”; “qué tipo de actividades
podría haber realizado la oposición en el congreso a fin de incidir en el diseño del marco
legal”, etc.)
b.- concepciones teórico-políticas y soluciones institucionales en que se
proyectan
Los alumnos deben desarrollar la capacidad de evaluar críticamente los arreglos
institucionales a la luz de concepciones teóricas.
Una vez que el profesor considera que ha mostrado el punto sobre la diversidad
posible de diseños que tenía el estado, y cómo el resultado concreto puede explicarse
causalmente en relación con las dinámicas políticas de la época, puede pasar a la discusión
más teórica o conceptuales sobre la regulación de los servicios públicos. Este paso en la
discusión sobre el diseño puede incluso ser adelantado, y mezclado con el primero, como
otra estrategia para superar el “morbo anecdótico”. Si la discusión inicial no puede despegar
de la anécdota, la incorporación de preguntas y discusiones teóricas (“los órganos de
regulación deberían ser políticamente dependientes o independientes del gobierno”, “qué
arreglos institucionales pueden realizarse para asegurar la dependencia política, si esta
quisiera asegurarse”, “qué relaciones pueden encontrar entre los valores de la democracia y
la discusión acerca del carácter más técnico o más político del diseño de las agencias
reguladoras”, etc.)
Un desafio para este tramo de la clase es concretar la capacidad de los alumnos de
utilizar las teorías (y no sólo aprenderlas y estudiarlas), tanto para analizar las posibiladades
y alternativas de diseño institucional que ellas sostienen o favorecen como para evaluar los
arreglos institucionales existentes. Para ello el profesor puede usar ejercicios tendientes a
discutir el “encaje” o la consistencia de cierto diseño institucional –alguno comentado en el
caso, o uno contrafáctico planteado por el profesor- con las diversas concepciones teóricas
que el profesor quiera explorar.
El pizarrón puede ser muy productivo en esta parte para graficar la relación entre
concepciones teóricas (por ejemplo: sobre la independencia del regulador) y diseños
institucionales alternativos (diferentes formas de designación y remoción, etc.).
2.B.- El control judicial de la actuación administrativa y las políticas públicas
Un segundo eje temático que el caso permite explotar consiste en la discusión sobre el rol
del poder judicial frente a las políticas públicas.
Las discusiones teóricas más abstractas sobre este tema se relacionan con los diferentes
entendimientos posibles del principio republicano de división de poderes, en particular a la luz de
las distintas teorías normativas sobre la democracia.
Dado que en el conflicto analizado en el caso los reclamos judiciales han tenido una
significativa trascendencia, a la vez que también la administración tomó decisiones incluso a
medida que el conflicto judicial avanzaba, la discusión teórica puede encajar fácilmente a partir de
los hechos del caso.
Se recomienda que el profesor haga notar muy claramente la especificidad de esta
discusión conceptual, marcando que la clase pasa a otro tema sustantivo. Puede hacer esto
anunciándolo expresamente y marcando una pregunta nueva y abierta que cambie radicalmente el
eje de la clase, provocando la discusión (por ejemplo: “me interesa ahora que discutamos otra
cuestión teórica relevante para el derecho administrativo y que este caso deja planteado. La
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pregunta elemental sobre este punto es: dada la complejidad técnica del asunto, así como las
decisiones administrativas que se tomaron, quiero preguntarles si estuvo bien o no que el poder
judicial se involucrara en estas cuestiones, y qué razones podrían darse para sostener o criticar su
participación en el conflicto”).
Este tipo de temas suele generar posiciones antagónicas entre los estudiantes, y es
importante que el profesor esté atento para incentivarlos a que desarrollen empatía por las diferentes
posiciones, considerar los argumentos que sostienen otra posición bajo al mejor luz, etc. También es
importante que el profesor trabaje con los alumnos acerca del orden en la argumentación (por
ejemplo, listar primero los argumentos a favor de una posición, luego cuestionarlos uno por uno,
etc.).
Si bien la discusión antagónica probablemente ocurra apenas se planee la cuestión teórica,
el profesor debe estar preparado para superar la situación de empate o punto muerto en la que
suelen quedar las posiciones extremas a las que la dinámica antagonista suele llevar. Para ello debe
intervenir en la discusión plantando hipótesis, distinciones y calificaciones frente a las posiciones
extremas, que ayuden a enriquecer los puntos de vista iniciales.
2.C.- Los derechos y acciones colectivas en el ámbito del derecho administrativo
Este eje temático permite la interdisciplina en el trabajo del caso, en particular, vinculando
el derecho administrativo con el derecho constitucional y procesal. El profesor debe tener siempre
presente esta perspectiva para incentivar a los estudiantes a superar la perspectiva rígidas sobre las
disciplinas legales.
En buena medida esta parte del trabajo con el caso puede utilizarse para conectar con
discusiones de dogmática jurídica, acerca de definiciones y clasificaciones vinculadas con las
diversas categorías de derecho y bienes jurídicos y las llamadas “situaciones jurídicas” del derecho
administrativo clásico (derechos subjetivos, intereses legítimos, intereses simples, etc.).
El caso tiene la suficiente complejidad como para problematizar el tipo de derecho
involucrados, a la luz de las teorías dogmáticas sobre la materia. El profesor puede utilizar esta
discusión como un puente hacia el tercer momento (ver más abajo) donde promoverá el análisis
estratégico sobre el caso. La operación pragmática con los conceptos dogmáticos, asociada a una
“necesidad retórica” concreta (defender que cierta situación jurídica sea o no considerada un
derecho).
3.- Planteo de discusiones Estratégicas (“si usted fuera abogado de...”)
La pluralidad de actores e intereses involucrados (el regulador, la empresa, las ONG, los
usuarios particulares, el juez, etc.) en el caso ofrece buenas posibilidades para el juego de roles y el
desarrollo de ejercicios de entendimiento empático y argumentación por parte de los estudiantes.
Generalmente, los alumnos desarrollarán tanto intuitiva, como luego reflexivamente,
ciertas posiciones personales frente a la situación de cada una de las partes, y podrán desarrollar
argumentos a favor de sus posiciones. El objetivo que se plantea para este módulo es el de exponer
a los alumnos a desarrollar argumentos los mejores argumentos para posiciones que personalmente
no comparten, y entrenarse en la habilidad para poner bajo la mejor luz los argumentos y defensas
de las diferentes partes del conflicto, así como entender los roles diferenciados del juez, el estado,
etc.
El docente puede elegir diversos tramos de la historia del caso para trabajar (el diseño
regulatorio, o cualquiera de los casos), e incluso podría crear una instancia particular de conflicto o
tensión (por ejemplo: imagine que en el caso moneditas II se presenta otra asociación de
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consumidores defendiendo la decisión del Poder Ejecutivo de destinar el dinero al programa de
internet).
La secuencia del ejercicio para trabajar este módulo es el siguiente.
1.- Mapeo de las preferencias iniciales del curso (quienes creen que la mejor posición es la
de “X” o de “Y”).
2.- Explicitación de los argumentos que sostienen las posiciones señaladas (sin
contraargumentar, o dialogar entre las posiciones). El profesor invita a los alumnos a expresar los
fundamentos que avalan la posición en la que “creen”, y los lista en el pizarrón, dándole un nombre
(la práctica de sintetizar y poder dar un nombre indicativo a los argumentos es un ejercicio muy
valioso para la capacidad retórica). Para ello primero lista los de una posición y luego los de la otra.
3.- Nuevo Mapeo de las preferencias (“¿alguno cambió su posición inicial luego de
escuchar los fundamentos de las posiciones?”)
4.- Acercamiento empático a la posición contraria: El profesor selecciona un grupo de
alumnos (2 o 3) que ha optado por alguna de las posiciones y no ha cambiado su preferencia y le
asigna la tarea de rebatir (ahora sí contra-argumentando) los fundamentos de la posición que ha
venido sosteniendo (“este grupo que sostenía la posición de ‘x’ debe ahora considerar que es
abogado de ‘y’, o un juez que va a fallar el caso en contra de ‘x’ y entonces debe mostrar que las
fallas de los argumentos de ‘x’). Se recomienda otorgar a los alumnos 5 minutos de preparación
para el ejercicio.
En este paso del ejercicio resulta importante que el profesor esté alerta sobre la
“argumentación cínica” (aquélla que no hace el esfuerzo de poner la posición criticada bajo la mejor
luz, de buena fe). A menudo la “necesidad” de crear argumentos para una posición determinada
lleva a los estudiantes a la búsqueda de argumentos “fáciles”, que en realidad trivializan la posición
que deben cuestionar (y soslayan la dificultad del caso planteado), para reducir la dificultad y el
esfuerzo de su ejercicio. El docente debe estar alerta sobre esta tendencia, a fin de estimular a los
estudiantes para que asuman los desafíos de la argumentación en casos difíciles.
Este ejercicio de argumentación puede extenderse y hacerse más complejo en caso que los
objetivos pedagógicos del curso se orienten más intensamente a estas habilidades y actitudes. Para
ello la secuencia del ejercicio puede seguir llevando a los estudiantes a tomar otra posición
sucesiva, por ejemplo, la del tercero imparcial y desinterasado (un tribunal). También puede
extenderse el ejercicio simulando etapas posteriores de un proceso judicial (“imagine que debe
defender un caso constitucional para acceder a la corte suprema –o equivalente funcional en el país
de que se trate-; ¿cómo argumentaría un caso constitucional en este supuesto?).
4.- Conclusiones de las clases
Si el módulo se aplicó íntegramente, las clases permitirán una serie de conclusiones
vinculadas con las diversas discusiones planteadas –tanto sobre contenidos, evaluaciones críticas,
como habilidades- que el docente debería explicitar en un cierre de 10 minutos. Estas conclusiones
pueden o no realizarse de manera “colectiva” (orientada por el docente), dependiendo del grado de
interacción, participación (y apropiación) de las clases que el docente haya observado en el trabajo
previo.
En este momento, el docente debe tener en cuenta el pasado y futuro del curso, pues
resulta importante poner los aprendizajes propuestos para este módulo, en el contexto del recorrido
total del curso.
14.- Sugerencias de evaluación (contenidos y habilidades a ser
evaluados, momento y forma de la evaluación)
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Para la evaluación se sugieren tres tipos de ejercicios típicos. Ellos también pueden
utilizarse, en versiones simplificadas, como actividades de preparación o consolidación durante el
desarrollo de los contenidos del módulo.
Ejercicio para evaluar la capacidad de análisis e interpretación de diseños institucionales
regulatorios: (a) investigar los registros de alguna instancia de discusión pública relativa a los
procesos de privatización y definición de marcos regulatorios (puede seleccionarse una discusión
parlamentaria con motivo de alguna ley de marcos regulatorios, o de privatización; o la
investigación de los registros de debate de opinión en algún periódico principal del país en esos
momentos) (b) sintetizar los argumentos y fundamentos invocados en defensa de las posiciones en
juego (c) evaluarlos a la luz de alguna de las posiciones conceptuales o teóricas analizadas en el
curso. Este ejercicio puede hacerse tanto en un examen en clase (debiendo en tal caso el docente
acercar los materiales para facilitar el trabajo), como en la modalidad “take home”.
Ejercicio para evaluar las capacidades críticas y habilidades de argumentación: Escribir
los fundamentos de una apelación contra una decisión hipotética del tribunal en alguno de los casos.
Por ejemplo: Suponga que en el caso moneditas 2, el tribunal rechaza la demanda argumentando:
(a) que la decisión sobre el destino de la multa pagada por la empresa es una atribución discrecional
de la Administración (b) que el poder judicial no tiene legitimidad constitucional ni capacidad
técnica para instrumentar adoptar decisiones de políticas públicas vinculadas con la asignación de
los recursos del estado (o preguntas semejantes, que demanden del estudiante la toma de posiciones
sustantivas en asuntos de dimensión constitucional y política).
II. Reflexiones libres
1 - SOBRE ASPECTOS METODOLÓGICOS
LA INSERCIÓN DEL MÓDULO EN UN PROGRAMA
A menudo los programas de las materias en las facultades de derecho tienen un diseño
establecido, que sigue los desarrollos teóricos clásicos sobre la materia.
La utilización del módulo de varias clases propuesto, u otros elaborados a partir del
caso es sencilla en el marco de cursos articulados sobre la base de problemas, aunque en contextos
de programas clásicos la incorporación íntegra del módulo podría presentar dificultades de ajuste.
Ellas pueden superarse mediante la alternativa de dividir su utilización en diversos momentos del
curso, de acuerdo al recorrido curricular. Para ello bastaría con que el docente asegure la
apropiación del caso y sus elementos fundamentales en la primera utilización –para luego
recordarlo en una introducción de 5 minutos en los momentos sucesivos. De hecho esta forma de
utilización –en el marco de un curso con programa clásico- puede tener ventajas particulares dado
que permite al docente ir mostrando de manera mucho más progresiva la interrelación y
complejidad de los temas, a la vez que genera en los alumnos una percepción fuerte sobre la
multiplicidad de aristas de los problemas jurídicos y la complejidad que el derecho adquiere cuando
es utilizado frente a situaciones particulares.
EL CASO COMO EJERCITACIÓN PRÁCTICA
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El plan de clase diseñado presupone varias cosas sobre el abordaje metodológico del curso. Asume
una variante dialogada (socrática o coloquial) para la clase, con promoción de la participación
activa de los alumnos en la construcción de los contenidos. Asimismo está orientada hacia la
discusión de problemas como motor de la incorporación de conocimientos y capacidades.
Sin embargo, el caso también puede utilizarse en el contexto de dinámicas diferentes de enseñanza.
Por ejemplo, puede utilizarse como herramienta de ejercitación, o aplicación práctica para el
desarrollo de ciertos temas teóricos, cuya enseñanza se realice mediante métodos de clases teóricas
o magistrales, exposiciones de los alumnos, etc.; en particular en facultades en las que se dividen
(por currículo o por decisión metodológica de los docentes) las clases teóricas y prácticas.
LA BIBLIOGRAFÍA
A menudo suele asociarse la utilización de casos con cierta abstinencia bibliográfica
(“si los alumnos deben leer el caso no tienen tiempo para leer papers o libros sobre los temas”, etc.),
pero es ésta una asociación errónea. De hecho, la utilización de casos y la discusión de problemas
hace imprescindible la solidez en la bibliografía, pues ella debe proveer a los alumnos buena parte
del material con el que construir sus edificios argumentales. Los casos, y la discusión argumental no
debe utilizarse en el vacío, “dando rienda suelta” a la creatividad de los alumnos, sino como un
entrenamiento en una práctica social (la argumentación jurídica en el país de que se trate) que tiene
paradigmas, reglas, contexto y contenidos que deben ser aprehendidos.
Así, la selección bibliográfica es posiblemente más demandante para el docente que
ensaye estas metodologías que para el abordaje clásico; en la medida en que debe dedicar un
momento en el diseño bibliográfico a pensar en materiales que funcionen como herramientas para la
construcción de argumentaciones, y no sólo como fuente de contenidos canónicos.
El punto de balance bibliográfico, como también metodológico, debe depender de los
objetivos pedagógicos planteados (cuánto de habilidades, cuánto de transferencia de contenidos,
etc.), pero en todo caso, la bibliografía teórica y de contenido es siempre un punto central en un
curso que utiliza la discusión de casos como parte del trabajo.
LA TENSIÓN DEL CASO. LA TENTACIÓN DE LA SIMPATÍA POR LOS “BUENOS”
Frente a un caso, generalmente los estudiantes tienden a sentir simpatía por la posición
de la parte más débil y en casos como “moneditas” la empatía por la situación de los usuarios es
bastante inmediata. Ello es tanto un riesgo como una oportunidad metodológica cuando se planea su
utilización para el desarrollo de capacidades críticas y habilidades argumentales.
El riesgo consiste en ocultar la complejidad, y frustrar la capacidad de desarrollar una
mirada sobre las complejidades posibles de una situación bajo la regulación jurídica; y
correlativamente, frustrar la posibilidad de desarrollo de empatía por las diversas posiciones en el
conflicto. Para neutralizarlo es necesario tener siempre presente la “necesidad metodológica” de
presentar y mantener la tensión del caso. Ello puede hacerse desde el comienzo, construyendo
(“identificando”) explícitamente junto con los alumnos las tensiones, o a medida que la
productividad del trabajo de los estudiantes requiera la actualización de ellas.
La oportunidad –para el docente- consiste en utilizar estas actitudes iniciales y
“sorprender socráticamente” a los alumnos desde su “certeza simplificadora”, llevándolos mediante
la provocación dialogada hacia el “descubrimiento” de las tensiones y dificultades del caso (o del
derecho en el caso). Este tipo de proceso requiere un esfuerzo metodológico de parte del docente
tendiente sobre todo a escuchar la percepción inicial de los estudiantes y construir en un diálogo que
no puede ser demasiado anticipado, más allá de algunas posiciones previsibles de antemano.
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Cuando es exitosa, esta forma de guiar a los estudiantes al descubrimiento de la complejidad es muy
reveladora y por ello eficiente en el objetivo de enseñar actitudes y habilidades. Sin embargo el
docente debe estar atento para no crear en los estudiantes un efecto de auto-silenciamiento o
pasividad, como respuesta a la superación retórica que podrán percibir a medida que el docente
ejerce el rol socrático.
2 - SOBRE OTROS TEMAS POSIBLES PARA TRABAJAR CON EL CASO
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y SUS LÍMITES
El derecho administrativo argentino, como otros en latinoamérica tiene una fuerte
influencia de la tradición europea continental (especialmente francesa y española).
En esta tradición, una de las discusiones típicas consiste en la determinación del ámbito
discrecionalidad y libre elección de decisiones que tienen los órganos administrativos, y
correlativamente, cuál es el esquema de límites que encauzan el comportamiento de la
administración, cuáles los mecanismos institucionales para efectivizar esos límites, y cómo deben
funcionar en el marco constitucional pertinente.
El caso de las moneditas ofrece varios y complejos puntos para analizar este problema.
En primer lugar, el caso “moneditas 2” ilustra un supuesto de cuestionamiento judicial
de decisiones administrativas (en este caso del propio Presidente de la Nación, por encima del
órgano regulador). Pero también el caso “moneditas 1” exhibe un supuesto en el que la justicia y la
administración desarrollan actividades paralelas en relación con el problema de base y ello.
La cuestión de la definición de las potestades discrecionales administrativas suele
tratarse en países como argentina desde un marco de teoría dogmática clásica del derecho
administrativo, sin aperturas hacia la discusión de filosofía política que se pregunte por la
democracia y el rol del poder judicial frente a los poderes políticos. Este tipo de discusiones
resultan cada vez más pertinentes, a nuestro modo de ver, en los países latinoamericanos, cuyo
marco institucional transita hacia el establecimiento estable de prácticas democráticas, cuyo sentido
y desarrollo concreto debe aún ser construido por la comunidad política en general y por la
comunidad jurídica en particular.
LOS DERECHOS Y LAS ACCIONES COLECTIVAS
Algunos países latinoamericanos, como Brasil y Colombia registran varias décadas de
desarrollo en la práctica de reconocimiento y operación de derechos colectivos y vías procesales de
protección colectiva. Otros, como Argentina han adoptado ese tipo de soluciones institucionales
hace una apenas una década, y otros se encuentran todavía en complejas discusiones previas, o en
los pasos iniciales de su incorporación efectiva.
A diferencia de los sistemas inspirados por la tradición del common law, donde la tutela
colectiva es sólo producto de un mecanismo o institución procedimental (las “class actions”) en los
países latinoamericanos la tutela jurídica está acompañada por la conceptualización de un/a clase/s
especial/es de derechos/s, que más allá de las variaciones de nombres, dan lugar a una teoría
sustantiva que alimenta una teoría y diseños procesales particulares.
Este tipo de instituciones suelen ser estudiados tanto en cursos de derecho
constitucional, como administrativo y procesal, e incluso en cursos específicos sobre derecho
ambiental o de los consumidores (ámbitos clásicos en los que estos derechos colectivos han
funcionado).
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El caso de las moneditas puede funcionar de manera interesante para el estudio de estos
temas, tanto en la faz teórica o conceptual (“cómo se configuran estos derechos”) como de diseño
procesal (“cuál debe ser el alcance de la sentencia en estos casos”) y de estrategias jurídicas o
habilidades de los abogados (“qué particularidades tiene la relación con el cliente en esta clase de
conflictos”).
Por una parte, “moneditas 1” ponía en juego tanto una afectación económica como
“informativa”, y ese contraste suele ser interesante para mostrar las diversas posibilidades de
configuración de los derechos colectivos. Pero además, la afectación económica no era susceptible
de individualización prima facie, y esa particularidad también resulta de interés teórico.
Por otro lado, las vicisitudes relativas a la negociación frente a la sentencia, y las
posibilidades de transacción en relación con derechos colectivos, así como el tipo de diseño
procesal que mejor proteja los intereses en juego también puede discutirse provechosamente con
este caso.
En países con mayor desarrollo de los derechos y acciones colectivas las discusiones
suelen ya tener sus formas canónicas y ejemplos paradigmáticos, en los que moneditas seguramente
puede encajar. Por su parte, en el marco de sistemas jurídicos donde los derechos y acciones
colectivas están comenzando su desarrollo, el caso presenta una rica potencialidad para adaptarse a
los diversos temas que el profesor pueda estar interesado en plantear.
LAS COMPLEJIDADES EN LA TOMA DE DECISIONES DE LOS ÓRGANOS DE
REGULACIÓN Y CONTROL
Los casos “moneditas 1” y “moneditas 2” incluyen en el conflicto varias decisiones
adoptadas por un agencias regulatorias e incluso decisiones el Poder Ejecutivo Nacional, que bien
podrían haber sido adoptadas por tales órganos (el análisis sobre “por qué llegó a la presidencia de
la nación una decisión aparentemente tán concreta como la relativa al destino del dinero que la
empresa había cobrado de más, en “moneditas 2” es también interesante desde el punto de vista del
diseño regulatorio).
En general, desde el derecho estamos acostumbrados a juzgar la legalidad de
decisiones, o a lo sumo su “razonabilidad jurídica” ( a la luz de estándares jurídicos más
indeterminados). Pero “desde adentro” de las agencias, la racionalidad de las decisiones tiene
componentes diversos de los jurídicos. Las variables “técnicas”, “políticas” y “económicas” suelen
colocarse junto a –y ordinariamente, por encima de- las “legales”, a la hora de la toma de
decisiones regulatorias o de control.
La comprensión de las dinámicas regulatorias, las –a menudo difíciles- posiciones en
que se encuentran los órganos de regulación en países como Argentina (entre otras razones por los
problemas de diseño regulatorio), pueden ser estudiadas con casos como moneditas.
La decisión sobre el destino de la ganancia ilegítima –incluso su comparación con una
multa, o con el producto de un delito criminal- tiene gran potencialidad para enseñar a los alumnos
sobre la situación de los órganos de regulación, su forma de producción de decisiones, etc.
La discusión puede abarcar tanto los aspectos sustantivos como procedimentales de la decisión, que
a menudo suelen ser soslayados en el interés jurídico, pero que se vinculan también con el problema
de la construcción de legitimidad de estas agencias y del tipo de legitimidad al que deben aspirar
(democrática, técnica, etc.).
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