notadeensinofinal_comunnegras__col__revisada_04.08.06.pdf

El caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario*
Nota de enseñanza para el curso de sociología del derecho
Abstract:
The case of the black community of Rosario Islands
In this case, the student must take the place of the Colombian Government and design a public
policy that is adequate to solve the situation originated by an administrative decision, which
declared the Rosario Islands reserved State property and ordered all occupants to be expelled
with no right to claim the payment of improvements. Although this decision was apparently
taken to have only symbolic effects and was not applied for two decades, the Colombian
judiciary ordered the Government to comply with it.
The decision affects very different types of actors, who each seek a different strategy to stay in
the Islands. On the one hand, white occupants, who are part of the Colombian elite, bought
their lands to members of the black community and built expensive houses and hotels on them.
They are trying to prove that the lands they own were private before the creation of the
Republic and, thus, never became property of the State. Although their claim faces important
evidence difficulties, it limits the Government’s position not only because they are utilizing
sophisticated legal strategies to stop their expelling, but also because they have great political
influences. On the other hand, black occupants, who are one of the poorest and most
marginalized social groups in Colombia, do not own the lands they live in, but inhabit the
whites’ properties and work for them as domestic crew. They have demanded the State to
declare the whole terrain collective property of the black community, claiming this as a special
right they are entitled to because of being an ethnical minority. Although the success of their
*
Este caso fue producido en el año de 2006 por Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny, profesores
de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, y por María Paula Saffon Sanín, profesora de
derecho de la Universidad de Los Andes, todos investigadores del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (DJS), con la colaboración de Luciana Cunha, profesora de la FGV/EDESP, e integra
el conjunto de los diez casos inaugurales de la “Casoteca Latinoamericana de Derecho y Política Pública”
(www.casoteca.org).
La financiación del caso fue propiciada por un acuerdo de cooperación técnica celebrado entre el Banco
Interamericano de Desarrollo – BID y la Escuela de Derecho de São Paulo de la Fundación Getulio
Vargas – FGV/EDESP.
El proyecto de la Casoteca tiene tres objetivos: (i) fornecer un acervo de casos didácticos sobre derecho y
política pública en Latinoamérica; (ii) estimular la producción permanente de nuevos casos por
intermedio de la financiación de investigación empírica; (iii) provocar el debate sobre la aplicación del
“método del caso” como una propuesta innovadora de enseñanza. Los casos consisten en relatos de
situaciones problemáticas reales, producidas a partir de investigación empírica e destinada a la enseñanza.
Evidentemente, no admiten una única solución correcta.
La Casoteca permite uso abierto y gratuito de su contenido, que es protegido por una licencia Creative
Commons (Atribuição-Uso Não-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licença 2.5 Brasil). La
licencia puede ser accedida a través del link: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/.
1
claim is uncertain because they had never before been considered an ethnical minority with
special rights, their position limits that of the Government’s because if the black community is
expelled it will add to the millions of forcedly displaced people that inhabit the country.
However, the State has so far defended its position of claiming the public character of the
Rosario Islands. This position is partly justified by the fact that the Islands stand on a subaquatic coral national park, which, as national authorities claim, has been severely damaged by
the Islands’ occupants. This position can also be explained by a complex collision of State
agencies and competencies, which has brought about a sort of administrative inertia leading to
the decision of expelling occupants. Since the State’s position faces important limitations with
respect to the occupants’ strategies to stay in the Islands, it has designed an original policy,
according to which it will keep the property of the Islands, but will rent the white occupants the
property they formerly owned and permit the black occupants to freely stay where they are. The
students are asked to evaluate the legal, political, economic and social consequences of this
policy and, accordingly, to decide if it should or should no be implemented and why.
1. Plan de clase
En el caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario, el estudiante debe asumir el
rol del gobierno colombiano y enfrentar la tarea de idear una política pública que
resuelva la compleja situación originada por la decisión administrativa de declarar que
dichas islas son de propiedad de la Nación y que, en consecuencia, los ocupantes
indebidos deben ser desalojados. Todo parece indicar que, en la década de los ochenta,
esa decisión no fue tomada con el objetivo de ser eficaz, sino posiblemente con aquél de
servir de fuente de legitimación al gobierno, sin producir en la práctica una ruptura del
status quo -esto es, con el objetivo de ser eficaz simbólicamente-. En efecto, los
afectados por la decisión no interpusieron siquiera en su contra los recursos
jurisdiccionales ofrecidos por la ley para atacarla. Más aún, durante casi dos décadas, la
decisión nunca intentó ser aplicada por ninguna institución estatal pues, como lo
manifiesta el propio abogado de los afectados,
“las influencias de los dueños hicieron que no se sacara a nadie durante más de
una década”.1
Sin embargo, en el año 2001 la situación cambia cuando el Ministerio Público exige la
aplicación de la ley por vía judicial y obtiene dos decisiones favorables al respecto. Las
distintas instituciones involucradas se ven obligadas (en muchos casos en contra de la
1
Anexo 3 (principal).
2
voluntad gubernamental, casi por inercia institucional) a iniciar procesos de desalojo
contra gente muy influyente del país, y se esmeran en hallar soluciones que no causen
un estrago demasiado grande en su situación, ni un cambio demasiado radical en el
estado de cosas.
Estos procesos administrativos de desalojo producen una situación en la cual los actores
relevantes empiezan a acudir a estrategias para asegurar sus derechos sobre las tierras en
cuestión. Así, por un lado, los poseedores blancos, dueños de casas y hoteles en las
Islas, inician -con ayuda de una asesoría jurídica bastante sofisticada- procesos
administrativos y judiciales tendientes a cuestionar las decisiones estatales y a reclamar
que se reconozca su derecho a la propiedad privada sobre las Islas, al tiempo que
utilizan sus influencias y su capital social para discutir con los altos funcionarios
gubernamentales e intentar lograr soluciones políticas que no los afecten. Por otro lado,
los nativos de las Islas impulsan –con la asesoría de un equipo de antropólogos- el
procedimiento de reclamación de la titulación colectiva de la tierra, fundándose en el
discurso de la diferencia y del reconocimiento y la protección de las minorías étnicas y
culturales.
Estas estrategias son antagónicas en cuanto que, mientras una reclama la aplicación del
régimen ordinario de propiedad privada, la otra se funda en el carácter de bien público
de las Islas para solicitar la aplicación del régimen excepcional de la propiedad
colectiva. Pero también son antagónicas en cuanto que enfrentan a dos sectores de la
población cuyas relaciones siempre han estado determinadas por la discriminación tanto
étnica como socioeconómica, y por una lucha (cada vez menos latente y más pública) de
raza y clase. En lo que se refiere al conflicto jurídico, la posición estatal constituye,
hasta el momento, una tercera vía jurídica, pues se basa en el carácter público pero
reservado de la tierra y, por tanto, afirma su derecho a disponer de ella con
independencia de sus ocupantes.
La confluencia de estas estrategias jurídicas conduce a una situación extremadamente
compleja de competencia de tres regímenes de propiedad distintos: el privado, el
colectivo y el público. El triunfo de cada uno de estos regímenes enfrenta obstáculos
particulares. De un lado, la reclamación de la existencia de derechos de propiedad
privada sobre las Islas enfrenta la dificultad de que ya hay una decisión administrativa
3
en firme en sentido contrario, que no fue atacada mediante recursos administrativos ni
judiciales, y que en cambio fue defendida por los jueces del contencioso administrativo
en primera y segunda instancia, quienes ordenaron su cumplimiento. El resultado de la
estrategia jurídica es, por tanto, incierto, y a ello se suma que la estrategia política
consistente en ejercer presión sobre los miembros del gobierno no haya surtido ningún
efecto hasta el momento, y que sus intereses entren en conflicto con el fomento del
desarrollo turístico en la zona.
De otro lado, la solicitud de la titulación colectiva de la tierra por parte de la comunidad
negra de las Islas enfrenta el nada deleznable obstáculo de que, a pesar de haber sido
declaradas terrenos baldíos, las Islas del Rosario son consideradas (también en las
distintas decisiones administrativas y judiciales sobre el caso) una reserva territorial del
Estado que, por esa razón, es inadjudicable. Pero además, esta estrategia enfrenta el
obstáculo consistente en que, para poder ser acreedores de los beneficios consagrados
en la ley 70, los nativos de las Islas deben demostrar su carácter de minoría étnica y
cultural, lo que se les dificulta enormemente por la gran asimilación cultural de la que
han sido objeto, y por los enormes parecidos que su cultura tiene con la del resto de
afrocolombianos del Caribe. Igualmente, la estrategia de los nativos de las Islas entra en
conflicto con los objetivos estatales de protección del medio ambiente y de desarrollo
económico y turístico de la zona. Por último, el antagonismo de esta estrategia con
aquélla de los poseedores blancos implica una dificultad adicional, tanto por el temor
reverencial que los nativos profesan a los blancos, como por las influencias políticas
que éstos pueden utilizar para que la solicitud de los nativos no llegue a buen término.
Finalmente, el mantenimiento de la posición absoluta del Estado en lo que se refiere al
carácter público y reservado de las Islas del Rosario es también problemático. De una
parte, ello puede implicar un enfrentamiento del gobierno con una parte de la élite del
país, que podría extenderse al resto de la élite, por ver con malos ojos que personas que
durante décadas han ocupado unos predios como dueños y señores y pagado por ellos
incluso impuestos prediales2, se vean obligadas a desalojarlos sin tener siquiera el
derecho a recibir el pago del costo de las edificaciones allí construidas. De otra parte,
ello puede implicar también la generación de un conflicto social de gran relevancia,
2
Ver la intervención del abogado William Gil en el anexo 1 (principal).
4
tanto por el enfrentamiento cada vez más abierto de poseedores blancos y nativos (que
se traduce en la desconfianza y los insultos de aquéllos y en pequeñas formas de
delincuencia de éstos), como por la amenazante posibilidad de que los nativos puedan
ser también desalojados de las Islas y terminen por sumarse a los enormes índices de
desplazamiento, pobreza y marginalidad que son tan abrumadores en Colombia en
general, y en Cartagena en particular.
Además de las posibilidades que brinda en términos de enseñanza de materias jurídicas
dogmáticas3, el caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario resulta muy
adecuado para ilustrar los problemas de políticas públicas propios de los países
latinoamericanos. Estos problemas requieren de la consideración de todos los asuntos tanto jurídicos como políticos y socioeconómicos- en juego, y apuntan a una solución
que equilibre las diversas tensiones que atraviesan dichos problemas. Así, el uso del
caso para un curso específico de diseño de políticas públicas no buscaría enfatizar en
uno de los problemas jurídicos o tensiones propios del caso, sino que pretendería
enfrentar al estudiante con una situación sumamente compleja tanto jurídica, como
política, social y económicamente, con el propósito de que, con toda la información
relevante, éste intentara ofrecer soluciones creativas, equilibradas y justas para todas las
partes en juego.
El caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario fue elaborado con ese fin en
mente. En particular, dado que varios de los investigadores enseñamos el curso de
sociología del derecho y nos gustaría poder utilizar el caso como herramienta
pedagógica, hemos diseñado este caso con el fin de que el mismo ilustre la brecha
existente entre el “derecho en los libros” y el “derecho en acción”, tan característica de
América Latina. Éste es un problema de central importancia para la sociología del
derecho en Latinoamérica, en donde por lo general el carácter aspiracional de las
normas jurídicas –y en particular de la Constitución- de un Estado contrasta
notablemente con la precariedad de las realidades institucionales allí imperantes. En
realidades con muchas necesidades insatisfechas y recursos demasiado escasos para
satisfacer una o varias de ellas, la Constitución y las leyes son generosas en el
otorgamiento de derechos y en la consagración de objetivos estatales.
3
Sobre estas posibilidades, ver infra, “Reflexiones generales”.
5
Ahora bien, en el caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario esta brecha es más
que protuberante. En efecto, son múltiples los fines que el Estado y la Constitución
colombianos persiguen y que, teóricamente, serían aplicables en el territorio de las Islas.
Más aún, son muchas las autoridades estatales que en teoría tienen competencia para
materializar dichos fines en las Islas. Sin embargo, en la práctica, en las Islas del
Rosario no hay más que una sombra ínfima de institucionalidad. El Estado no llega a
ese lugar paradisíaco y, por ende, mucho menos llegan los derechos que su Constitución
consagra o los programas implementados por el Estado para garantizar sus propósitos.
La situación a la que se enfrentará el estudiante no consiste simplemente en que los
objetivos del Estado resultan, por ser tan ambiciosos, demasiado difíciles de cumplir. En
las Islas del Rosario no parece haber habido nunca la más mínima intención de cumplir
esos objetivos, pues se trata de un contexto en donde la ausencia del Estado ha
predominado y la sociedad, por consiguiente, ha permanecido indefensa, sometida a las
reglas del más fuerte.
Aunque dramática, esta situación no parece ser la excepción en muchos países de
América Latina, en donde a la par que hay lugares –como en las grandes ciudades- de
mucha institucionalidad en los que la Constitución y las leyes se aplican con imperio a
los ciudadanos, hay otros lugares donde las instituciones son débiles y el derecho
flexible y susceptible de manipulación, y otros más –como las Islas- en donde no hay
instituciones ni derecho. Siendo así las cosas, el primer objetivo pedagógico que tendría
el uso de este caso en un curso de sociología del derecho sería que el estudiante fuera
conciente de que este tipo de situaciones existen y no son tan poco frecuentes y, en
consecuencia, esté dispuesto a enfrentar la difícil tarea de hallar soluciones a las
mismas. Son varias las habilidades concretas que el enfrentamiento a un caso como éste
podría desarrollar en el estudiante.
En primer lugar, ello permitiría el desarrollo de una particular capacidad de
comprensión de situaciones complejas tanto fáctica como normativamente. De hecho, la
primera labor –nada fácil, por lo demás- que habría de realizar el estudiante con miras a
resolver el caso sería, justamente, comprender bien los hechos del mismo, los conflictos
normativos existentes, los intereses en juego, las estrategias adoptadas por cada actor –
incluidas las instituciones estatales-, la influencia de la globalización en el contexto
6
local, etc.. Para lograr este propósito, es conveniente que, tras una lectura muy detenida
del caso en el aula de clase, el profesor empiece por reconstruir con los estudiantes las
diferentes aristas del caso, organizándolas sistemáticamente. Se calcula que la
comprensión de la información, de las tensiones subyacentes al caso y de las tareas que
le corresponden al estudiantes pueden realizarse en una clase de tres horas.
El primer momento de comprensión del caso debe estar destinado a que los estudiantes
identifiquen los elementos fácticos que componen la narrativa. En él, la labor del
profesor no debe consistir en dar respuestas, sino en hacer preguntas que conduzcan a
que sean los estudiantes mismos los que identifiquen y distingan analíticamente dichos
elementos que en la práctica se mezclan. Esto permitirá que la complejidad inicial del
caso se reduzca, en virtud de la organización de tales elementos en categorías. Para ello,
es fundamental que el profesor tenga claro cuáles son esas categorías con base en las
cuales organizará la información del caso, y que utilice cuadros que faciliten dicha
organización. El uso de estas categorías iniciales no debe impedir, de manera alguna,
que en el transcurso de la discusión surjan nuevas categorías o formas más adecuadas de
organizar la información dentro de las categorías sugeridas por el profesor, según las
propuestas que al respecto hagan los alumnos. En esa medida, debe procurarse siempre
que las categorías elegidas tengan un grado importante de flexibilidad.
Las categorías iniciales que se sugieren son: hechos -sociales y jurídicos- relevantes y
actores principales –estatales y no estatales, con las posibles divisiones internas de cada
uno-. Los siguientes cuadros dan un ejemplo muy sencillo –susceptible de tener una
complejidad mucho mayor – de esta posible organización de la información en
categorías:
Hechos relevantes (organización cronológica)
Hechos jurídicos
Hechos sociales
1986. Declaración administrativa del carácter
de baldío reservado de la Nación de las Islas
del Rosario.
1999. Acción de cumplimiento presentada por
el Ministerio Público para lograr el desalojo
definitivo de las Islas.
1986, y en adelante. Uso de influencias de los
poseedores blancos para evitar su desalojo.
2001. Fallo favorable de segunda instancia que
ordena la culminación del procedimiento de
Década de los 90. La antropóloga Lavinia
Fiori adelanta trabajo de recuperación de la
identidad y de empoderamiento de la
comunidad.
2001. Invasión de un terreno de las Islas y
fundación del pueblo de Orika por la
7
desalojo.
2005. Se comienzan a proferir las resoluciones
de desalojo.
2006. Presentación de la solicitud del título de
propiedad colectiva de la tierra por la
comunidad negra.
comunidad negra.
2005. Los poseedores blancos comienzan a
realizar reuniones con los altos mandos del
gobierno para evitar su desalojo.
2006. Reunión de poseedores blancos y
representantes de la comunidad negra.
Actores principales
Actor
Poseedores blancos
(posibles subcategorías: de
Cartagena, del interior del
país; comerciantes, dueños
de casas de recreo….)
Comunidad negra
(posibles categorías:
empleados de blancos,
independientes; líderes,
seguidores….)
Autoridades estatales
(posibles subcategorías:
competentes en materia de
tierras, ambiental, etc.; del
orden nacional,
departamental,
municipal…)
Características
relevantes
-miembros élite
-cumbre de la jerarquía social
-recursos económicos
-capital social
-influencia política
….
-grupo racial y
socioeconómicamente
marginado
- tradicional abandono del
Estado
- asimilación a cultura
hegemónica
….
-multiplicidad de órganos y
competencias
- falta de coordinación y de
coherencia de las políticas
- inercia institucional
….
Estrategia jurídica
(es posible establecer como
subcategorías los límites y
potencialidades de cada
estrategia jurídica)
- Reclama aplicación del
régimen ordinario de propiedad
privada
- Reclama aplicación del
régimen especial de propiedad
colectiva de la tierra de
minorías étnicas
- Reclaman carácter público y
reservado de las Islas del
Rosario y especial protección
del medio ambiente
Una vez organizada la información del caso en categorías analíticamente distinguibles
(que pueden ser diferentes o más que las sugeridas), el profesor debe guiar a los
estudiantes a una segunda etapa de la comprensión del caso, en la que, a partir de la
información anterior, éstos identifiquen las tensiones normativas que subyacen el caso,
así como las dimensiones política y socioeconómica que las atraviesan. A diferencia de
la simple identificación de problemas jurídicos, esta etapa de comprensión pretende que
los estudiantes se den cuenta de que tales problemas están en buena medida
determinados por las condiciones sociales, políticas y económicas propias del contexto
y que, por consiguiente, incorporen en la formulación de los problemas dichas
8
situaciones. De ahí que se hable de tensiones y no de problemas; aquéllas hacen
referencia a la existencia de objetivos estatales y dinámicas sociales que entran en
conflicto, y que en principio no deberían ser resueltas a través de una solución de todo o
nada, sino de una ponderación de los diferentes elementos e intereses en cuestión.
Nuevamente, en esta etapa es fundamental que sea el estudiante quien identifique las
tensiones, a través de las preguntas que el profesor le formule. Para lograr lo anterior, el
profesor debe tener en mente la distinción analítica de dichas tensiones, sin que ello
implique que, en el transcurso de la discusión con los estudiantes, éstos propongan
nuevas dimensiones a partir de las cuales pueden comprenderse tales tensiones, o
nuevas tensiones. Sin embargo, en nuestro concepto, es fundamental que el estudiante
sea capaz de identificar por lo menos las tres tensiones que se enuncian a continuación,
por tratarse de tensiones que, independientemente de la nacionalidad o de las
especificidades del derecho de su país, el estudiante podría identificar e interesarse por
ellas. En ese sentido, se trata de tensiones “funcionalistas”, enfocadas en el conflicto
entre objetivos estatales de carácter general y cuya existencia y comprensión no
dependen de los rasgos concretos del derecho colombiano, por lo que son susceptibles
de “viajar” a las aulas de clase de otros países de América Latina.
A continuación enunciamos tales tensiones, caracterizamos someramente las
dimensiones política y socioeconómica que las atraviesan y sugerimos algunas ideas
que pueden guiar la elaboración de las preguntas que el profesor haga a los estudiantes.
No se trata de manera alguna de una caracterización exhaustiva, sino de una ilustración
inicial, por lo que el profesor puede enriquecerla y modificarla, conservando la idea
básica de cada tensión. Además, evidentemente, el profesor puede dirigir a los
estudiantes para que identifiquen más tensiones subyacentes al caso, teniendo como
criterio que éstas cumplan con el carácter “funcionalista” o susceptible de “viajar”. Las
tensiones básicas, de cuya identificación depende el éxito del ejercicio, son:
(1) La tensión existente entre la garantía simultánea de derechos privados, públicos
y colectivos de propiedad. Esta tensión ilustra con claridad la contradicción entre
fines estatales que puede resultar de la generosa consagración de derechos en un
caso concreto. Además, esta tensión se encuentra atravesada por las relaciones
de poder existentes entre negros y blancos, así como por la cercanía de la élite
blanca con las altas esferas del gobierno, y el contrastante abandono tradicional
9
de la población negra por parte del Estado. Así, esta tensión no puede ser
comprendida tan sólo si se la ve como una cuestión de regímenes antagónicos de
propiedad, pues en la competencia por determinar cuál de dichos regímenes es el
que efectivamente se aplicará, las cuestiones políticas y socioeconómicas son de
particular relevancia. Por tanto, las preguntas del profesor no sólo deben estar
orientadas a que los estudiantes comprendan la tensión entre los regímenes
concomitantes de propiedad, sino especialmente a que comprendan los otros
aspectos que pueden influir en el resultado del juego, tales como la posible falta
de imparcialidad del Estado ante la presencia de actores sociales fuertes e
influyentes, o el temor reverencial de los nativos frente a los blancos.
(2) La tensión existente entre el fomento estatal del desarrollo económico y turístico
–enmarcado en el contexto de la globalización- y la protección de los derechos
individuales (a la propiedad y a la posesión, por ejemplo), sociales (a la
vivienda, por ejemplo) y colectivos de carácter tanto cultural (al reconocimiento
y la protección de las diferencias étnicas y culturales, por ejemplo) como
ambiental (al medio ambiente sano y a la preservación del ecosistema, por
ejemplo). De nuevo, esta tensión evidencia una contradicción entre diversos
objetivos perseguidos por el Estado, que no permite saber cuál de ellos debería
primar en un caso concreto. Pero además, esta tensión se encuentra también
atravesada por las relaciones de poder, tanto a nivel de los ocupantes de las Islas
–pues tienen más poder aquéllos con capacidad de influir en la decisión estatal
que determine cuál de los objetivos en conflicto ha de primar-, como a nivel
nacional –pues otras dinámicas de poder más amplias, relacionadas con el
interés en el desarrollo turístico de la zona, pueden estar incidiendo- e
internacional –dada la gran influencia de la globalización en los propósitos
estatales de desarrollo económico y turístico de la zona, traducida en modelos de
concesión y en proyectos megaturísticos -. Las preguntas del profesor deben
estar orientadas a que los estudiantes identifiquen estas distintas dimensiones de
la tensión y a que puedan articularlas entre sí.
(3) La tensión existente, especialmente en un país con escasos recursos, entre la
protección estatal de la diversidad cultural y el derecho a la igualdad. Esta
tensión surge no tanto del carácter aspiracional de la Constitución y las leyes
10
colombianas en concreto, como de la tensión inherente a la protección del
multiculturalismo a través de la implementación de derechos especiales en
función de grupo.4 En efecto, necesariamente estos derechos vulneran la
igualdad y hay casos, como aquél de las negritudes de territorios aledaños a las
Islas del Rosario, que tienen características culturales similares a los nativos de
las Islas y afrontan condiciones de pobreza y marginación social iguales o
incluso más profundas, en los que dicho tratamiento diferencial no resulta tan
sencillo de justificar. Por tanto, nuevamente esta tensión estaría atravesada por
dinámicas de poder, pero en este caso el poder parecería estar en manos de
aquéllos que puedan ser reconocidos como parte de una minoría étnica, para
efectos de los beneficios que ello concede y que, en caso contrario, impide
recibir. Aunque la narrativa del caso está formulada de manera tal que sugiere
esta tensión, es posible que el estudiante no la identifique con facilidad, pues no
es tan evidente como las anteriores. Por eso, es preciso que el profesor diseñe
con esmero particular las preguntas destinadas a que los estudiantes la
identifiquen, para lo que puede ayudar mucho que se establezcan comparaciones
entre los nativos de las Islas del Rosario y sus parientes en Barú o en Cartagena,
por ejemplo.
Sin duda, dada su centralidad, todas las anteriores tensiones podrían ser –y sería
deseable que lo fueran- identificadas por los estudiantes en cualquiera de los cursos en
los que se enseñe este caso, con independencia del énfasis que el profesor decida hacer
en una o varias de ellas, o en una o varias facetas de alguna de ellas. En lo que se refiere
al curso de sociología del derecho en particular, la identificación de tales tensiones no
tiene el propósito de desentrañar los detalles y las tecnicidades jurídicas que las
constituyen. El estudiante del curso tiene, ante todo, que mirar esas tensiones desde una
perspectiva externa al derecho, a partir de la cual los elementos jurídicos se
entremezclen y tengan igual –o en algunos casos menor- importancia que los elementos
políticos, económicos y sociales. Además, la perspectiva desde la cual el estudiante
aborde el caso debe ser una perspectiva de conjunto, que no haga más énfasis en una u
otra de las tensiones, sino que le permita comprender la interdependencia de los
distintos problemas entre sí.
4
Ver, al respecto, Will Kymlicka. 1996. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal
de los derechos de las minorías. Barcelona: Paidós.
11
En consecuencia, en la sesión de clase destinada a la comprensión del caso, se espera
que el estudiante desarrolle habilidades de distinción y organización conceptual, que le
permitan identificar los componentes tanto fácticos como normativos de una situación
compleja. Pero además, se espera que el estudiante desarrolle también habilidades
analíticas, que le permitan articular dichos componentes entre sí, observarlos desde una
perspectiva de conjunta, e identificar las consecuencias que tiene que los mismos
existan de manera concomitante en un caso particular. Esto último puede ser realizado
en la última parte de la sesión destinada a la comprensión del caso, en la que, a
diferencia de los ejercicios desarrollados anteriormente y consistentes en el
desmembramiento de la situación compleja en diversas categorías analíticas, se buscaría
que el estudiantes rearticulara estas categorías –cuya comprensión ya se habría logradoen una perspectiva de conjunto, esto es, que volviera de lo micro a lo macro.
En este punto final de la sesión de clase, el profesor debería buscar que los estudiantes
llegaran a una reflexión básica: la solución del caso no puede estar única –ni tal vez
principalmente- en manos de una norma jurídica, pues al parecer lo que hay en este caso
es, entre otras cosas, un exceso de normas jurídicas. Para que los estudiantes arriben a
esta reflexión, es menester que el profesor los incite a pensar en soluciones del caso que
tengan en cuenta los intereses de los diferentes actores en juego, que tengan la
potencialidad de materializarse y de no quedar simplemente enunciadas en una norma
de papel, y que no se reduzcan a una solución gana-pierde al estilo de una sentencia
judicial. Dado que resulta bastante probable que los estudiantes puedan llegar a una
solución de ese estilo en el corto tiempo destinado para el efecto, el profesor debería
terminar la clase explicando a los estudiantes que su tarea principal frente al caso
consiste en idear propuestas de solución que cumplan con esas características. Para ello,
es importante que el profesor explicite que esas soluciones no podrán ser halladas
simplemente a través del uso del derecho y que, por tanto, la creatividad será evaluada
con particular importancia.
Sin embargo, se sugiere que, antes de que los estudiantes deban entregar un trabajo en el
que se propongan dichas soluciones, el profesor de sociología del derecho realice una o
dos clases de tres horas en las que trate el tema de las características particulares del
derecho en América Latina. Para estas clases, el profesor deberá asignar lecturas
12
obligatorias sobre el tema5, pero además deberá poner como tarea que los estudiantes
relean el caso y los anexos principales, con el fin de identificar en la situación narrada
dichas características. En particular, con base en las características halladas, los
estudiantes tendrán que preguntarse sobre el rol específico que el derecho juega en el
caso y sobre el alcance de su contribución a solucionar de los problemas allí existentes.
El criterio de selección de los anexos principales tuvo en cuenta este objetivo
pedagógico y, por tanto, si bien tales anexos contienen los documentos jurídicos
fundamentales para comprender los hechos relevantes del caso, en su mayoría se trata
de documentos que dan cuenta de las problemáticas sociales, políticas y económicas que
rodean al caso y que, de cierta manera, determinan la operabilidad de los instrumentos
jurídicos. Entre esos anexos se cuentan, por tanto, las entrevistas a los actores
relevantes, el texto de la reunión que da cuenta del conflicto entre ellos y documentos de
otra índole que éstos han producido o que se han producido acerca del caso en cuestión.
Habiendo leído los textos asignados y reflexionado sobre su aplicabilidad para el caso
concreto, en la o las clases subsiguientes, el profesor deberá intentar hacer un ejercicio
de aplicación de la teoría a la práctica. Para esos efectos, reconstruirá los textos
asignados a partir de los hallazgos hechos por los estudiantes, lo que le permitirá que los
estudiantes adquieran habilidades de comprensión de textos teóricos, de articulación de
la teoría con la práctica y de análisis. El profesor deberá proponerse que, al final de la o
las sesiones destinadas para el efecto, los estudiantes constaten las limitaciones que
5
Como lecturas se sugieren, en primer lugar, aquéllas que se refieren de manera general
a la necesidad de tratar los problemas latinoamericanos –entre ellos los problemas
propios del derecho- con la especificidad que ameritan -esto es, sin caer en la
importación de modelos exitosos en el primer mundo-, tales como: Fernández Retamar,
Roberto. 2005. ‘Prólogo’ y ‘Caliban’, en Todo Caliban, Bogotá: ILSA, pp. 13-23; 33100. En segundo lugar, en lo que se refiere a las características del derecho
latinoamericano como la ineficacia, el pluralismo jurídico, el autoritarismo, entre otras,
se sugieren, entre muichos otros, los siguientes textos: North, Douglass, Summerhill,
William y Weingast, Barry. 1999. ‘Order, Disorder and Economic Change: Latin
America vs. North America’, en Bueno de Mesquita, Bruce y Root, Hilton (eds.).
Governing for prosperity, New Haven: Yale University Press; García Villegas,
Mauricio y Rodríguez Garavito, César. 2003. ‘Derecho y sociedad en América Latina:
propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos’, capítulo 1 de García
Villegas, Mauricio y Rodríguez Garavito, César (eds.), Derecho y sociedad en América
Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá: ILSA, Universidad
Nacional de Colombia, pp. 15-66.
13
tienen los modelos teóricojurídicos traídos de afuera, que generalmente se enseñan en
las facultades de derecho, para dar cuenta del derecho y la sociedad en América Latina.
En efecto, el caso de las Islas del Rosario pone seriamente en duda la creencia de que el
derecho es una herramienta fundamental de solución de conflictos y de cambio social.
En las Islas del Rosario lo que sobran son normas, y ninguna de ellas está en capacidad
de solucionar los problemas allí existentes. El caso también pone en duda la creencia en
el monopolio estatal de la fuerza, pues ilustra con nitidez una situación en donde no son
las múltiples normas del Estado, sino los actores sociales fuertes, los que rigen.
Finalmente, el caso de las Islas del Rosario muestra que el derecho y la sociedad
latinoamericanos tienen características harto particulares y distintas de aquéllas que
ordinariamente se aprenden en las facultades de derecho: en lugar de aplicarse a todas
las personas con imperium, el derecho en las Islas es, o bien completamente ineficaz, o
bien flexible y maleable por quienes tienen poder; en lugar de ser el único orden
normativo con el monopolio de la fuerza, en las Islas el derecho compite con muchas
otras formas de regulación social más eficaces, por lo que puede constatarse un
pluralismo jurídico; en lugar de aplicarse imparcialmente a todas las personas por igual,
la implementación del derecho en las Islas parece estar determinada de manera
importante por las jerarquías socioeconómicas y termina siendo, por tanto, selectiva y
parcializada.
A pesar de que el propósito de tales clases debe ser que los estudiantes comprendan, a
través del ejemplo extraído de la realidad que les ofrece el caso de las Islas del Rosario,
las características particulares que tiene el derecho latinoamericano, ello no debe
conducir a que terminen con una visión negativa o pesimista del derecho, que sólo dé
lugar a la crítica. La idea es que, conscientes de las dificultades que tales características
imponen, los estudiantes se den cuenta de que es necesario pensar en soluciones al
problema que, en lugar de ignorarlas, las tengan en cuenta. Por ello, al final de esas
sesiones la tarea que les quedará consistirá en idear una política pública que, siendo
realista con respecto a los límites y potencialidades del derecho para hacer frente a la
situación, lo utilice como una herramienta necesaria aunque no suficiente de solución de
los problemas. El profesor deberá entonces advertir a los estudiantes que su creatividad
será evaluada con particular importancia, pues son pocos los esfuerzos que hasta la
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fecha se han hecho en Latinoamérica por diseñar políticas públicas que partan de la
constatación de las limitaciones que tiene el derecho para promover el cambio social.
En esa medida, su tarea no será investigativa en lo que se refiere al caso concreto –pues
tendrán a la mano toda la información relevante de éste-, pero sí en lo que tiene que ver
con experiencias creativas de similar naturaleza a la que deben llevar a cabo. Ante todo,
sin embargo, el trabajo final que se le pedirá al estudiante tendrá el objetivo de
desarrollar sus capacidades propositivas. De hecho, ante un caso como el de la
comunidad negra de las Islas del Rosario, es evidente que no hay respuestas únicas ni
soluciones sencillas. Por ello, habiendo constatado esta difícil situación y el hecho de
que, ante ella, es poco lo que el derecho puede hacer por sí solo, el estudiante tendrá que
recurrir a soluciones que combinen propuestas jurídicas con propuestas de otra índole.
Incluso en
algunas ocasiones el estudiante podrá hallar una solución exitosa
atreviéndose a dejar de lado o a contradecir la solución jurídica de un problema, con
miras a construir una solución más integral y de más largo aliento.
La realización de un trabajo como éste no sólo generará en el estudiante una mirada
particular de la relación entre el derecho y la sociedad y de la manera como ésta se
desarrolla en contextos latinoamericanos, sino que inculcará en el estudiante la
importancia de adoptar perspectivas interdisciplinarias, y de idear soluciones que –a
diferencia de las que tradicionalmente se enseñan en las facultades de derecho- no
impliquen la fórmula ganador-perdedor, sino que tengan en cuenta la importancia de
satisfacer equilibradamente las diversas posturas en conflicto.
2. Reflexiones generales
Sin duda alguna, además de las potencialidades que tiene el caso de las Islas del Rosario
para la enseñanza de un curso como el de sociología del derecho, el mismo resulta
también muy adecuado para la enseñanza de diversos cursos de dogmática jurídica. En
efecto la compleja situación planteada en el caso suscita una serie de problemas
jurídicos de gran envergadura, tales como aquél –que es el más evidente- referido al
conflicto entre regímenes de propiedad de la tierra, aquél sobre el alcance de los
derechos constitucionales de las minorías étnicas y culturales, aquél de la tensión
existente entre los objetivos estatales de protección del medio ambiente y de promoción
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del desarrollo económico y turístico, aquél del conflicto de competencias entre
organismos del Estado con distintas funciones, entre otros.
Cada uno de estos problemas jurídicos podría ser utilizado como punto de partida para
direccionar el uso del caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario dentro de un
curso de derecho. Así, por ejemplo, el caso podría ser empleado para enseñar, en un
curso de bienes o de propiedad, los diferentes regímenes de propiedad que existen, sus
características, los objetivos que cada uno busca, y también los conflictos que pueden
presentarse entre ellos y las formas de resolverlos. Así también podría el caso ser
empleado para enseñar, en un curso de derecho constitucional o de diversidad cultural,
las dificultades que presenta la existencia de sociedades plurales que pretenden ser
regidas por un único Estado central, la justificación y los propósitos de medidas
destinadas a otorgar derechos especiales en función de grupo a minorías étnicas y
culturales tradicionalmente discriminadas, las maneras de implementar estas medidas y
de resolver los conflictos que pueden surgir entre sus objetivos y otros objetivos
constitucionales buscados, y así mismo las tensiones que plantea la protección de estos
derechos en países de escasos recursos y de múltiples necesidades insatisfechas, como
los latinoamericanos. El caso también podría ser empleado para trabajar, en un curso de
derecho ambiental o de hacienda pública, las tensiones inherentes a la búsqueda por
parte del Estado de la satisfacción de objetivos contradictorios como la protección del
medio ambiente y el desarrollo económico, y las estrategias –constitucionales, legales,
administrativas, tributarias, etc.- para garantizar ponderadamente dichos objetivos sin
anular uno u otro. Por último, el caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario
podría ser utilizado para estudiar, en un curso de derecho administrativo o de gestión
pública, situaciones caóticas de choque de competencias administrativas y de objetivos
institucionales contradictorios, que permitieran aprender mecanismos de resolución de
conflictos interinstitucionales y diseñar estrategias de solución para los mismos.
Ahora bien, es evidente que todos los problemas jurídicos mencionados implican, a su
vez, problemas políticos, sociales, económicos e incluso éticos. Por eso, si bien es
posible hacer énfasis en el componente jurídico de cada uno de dichos problemas en un
curso de dogmática jurídica, para que su análisis resulte completo es menester tener en
cuenta los problemas de otra índole que se interconectan con tales problemas jurídicos.
Ello permitiría que temas propios de la enseñanza tradicional del derecho fueran
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enseñados de manera novedosa, evidenciaran la importancia de la interdisciplinariedad,
e incentivaran a indagar por la manera como influyen las condiciones particulares del
contexto en los problemas y soluciones del caso.
Para lograr lo anterior, es importante que parte del ejercicio de aprendizaje a través del
caso consista en que el estudiante identifique las tensiones no sólo jurídicas, sino
políticas y socioeconómicas que lo subyacen, y que se encuentran determinadas de
manera importante por conflictos de raza, clase y poder. Para tal efecto, el profesor de
cualquiera de estos cursos de derecho podrá remitirse a las consideraciones que al
respecto se hacen en la primera sección de esta nota de enseñanza.
Ahora bien, la identificación de tales tensiones sólo es posible si, a pesar de encontrarse
en una clase de dogmática jurídica, tanto el profesor como los estudiantes adoptan una
perspectiva amplia, a partir de la cual puedan analizarse tanto los problemas planteados
por el derecho y la normatividad, como las dimensiones política y socioeconómica de
los mismos. Evidentemente, esto puede realizarse haciendo énfasis en un problema
particular del caso más que en los otros, según los objetivos del curso y el interés del
profesor. Sin embargo, dada la riqueza del caso, es deseable incluir siempre en el
análisis las dimensiones políticas y socioeconómicas del mismo.
Como se afirmó en la sección anterior, los anexos principales del caso fueron
seleccionados con ese fin en mente. Por ello, además de algunas disposiciones
normativas que son básicas para su comprensión, éstos contienen las entrevistas a los
actores relevantes, el texto de la reunión que da cuenta del conflicto entre ellos y
documentos de otra índole que éstos han producido o que se han producido acerca del
caso en cuestión. El conocimiento de estos materiales por parte de los estudiantes
permitirá que el desarrollo del caso no se reduzca nunca a sus problemáticas jurídicas.
Sin embargo, en ejercicio de la libertad de cátedra, el profesor podrá darle un giro a este
énfasis –sin eliminar del todo las dimensiones extra jurídicas del caso-, convirtiendo
algunos o varios anexos complementarios en anexos principales. En efecto, los anexos
complementarios contienen, entre otros, los diversos textos jurídicos que son útiles para
profundizar en una u otra de las problemáticas jurídicas antes reseñadas.
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La perspectiva interdisciplinaria y el énfasis en las dimensiones política y
socioeconómica de la narrativa del caso de las Islas del Rosario no se explican
únicamente por las exigencias propias del modelo de caso propuesto por la Casoteca, o
por las necesidades particulares del curso de sociología del derecho. Se explican
también, en buena medida, por la manera como fue desarrollada la investigación que
sirvió de fuente principal para la elaboración del caso. En efecto, desde un comienzo,
esta investigación se caracterizó por tener un importante ingrediente de acción
participativa, pues, en nuestra calidad de abogados, a la par que realizamos la
investigación, asesoramos y fuimos partícipes cercanos del proceso de solicitud de la
titulación colectiva de la tierra por parte de la comunidad negra de las Islas del Rosario.
Esta combinación de investigación-acción se explica por el hecho de que conocimos el
caso de la comunidad negra de las Islas del Rosario como consecuencia de la solicitud
de asesoría jurídica que nos hizo la antropóloga Lavinia Fiori, quien ha impulsado y
acompañado el proceso de recuperación de la identidad étnica y cultural y de
empoderamiento de la comunidad negra a lo largo del mismo. En ese sentido, la
oportunidad ofrecida por la Casoteca de realizar la investigación para efectos de
construir el caso pedagógico nos permitió, a un mismo tiempo, asesorar a la comunidad
negra en sus reclamos jurídicos.
Lo anterior resultó muy importante para poder conocer de cerca y a fondo la
problemática existente en las Islas del Rosario, lo que no sólo nos sirvió para el
desarrollo del caso con un nivel adecuado de detalle y precisión, sino también para
asesorar a la comunidad negra con un profundo conocimiento de causa sobre su
situación. De hecho, a través del esquema investigación-acción no sólo pudimos
entrevistar a los actores más relevantes del caso, recolectar todos los documentos
necesarios y hacer observación no participante, sino que también pudimos participar en
situaciones de particular importancia que, en principio, hubieran excluido la asistencia
de un investigador externo. Sin duda, gracias a ello conocimos con lujo de detalles la
problemática y las diferentes perspectivas en conflicto.
Sin embargo, uno de los mayores retos que nos impuso este esquema de investigación
fue, sin duda, la cercanía que teníamos con los miembros de la comunidad negra y con
las ideas que defienden, cercanía que se explica obviamente por el hecho de que
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hubiéramos accedido a asesorar jurídicamente su causa. Ésta constituyó un reto para la
investigación, no sólo porque en algunos casos implicó dificultades para aproximar a los
actores antagónicos, sino también porque requirió de nuestra parte una especial atención
para evitar caer en versiones parcializadas de la historia. Es claro que resulta imposible
pretender que una narrativa de caso sea absolutamente objetiva o neutra, dado que se
trata, en todo caso, de una interpretación y, más aún, de una interpretación de una
situación altamente compleja a la que subyacen conflictos políticos y sociales también
muy complejos. Sin embargo, a lo largo de la elaboración del caso, nuestro mayor
esfuerzo consistió en conservar la imparcialidad a la hora de narrar los hechos, en
particular intentando exponer –a pesar de no estar de acuerdo con algunos de ellos- los
puntos de vista de todos los actores en juego, así como las razones –tanto argumentos
como condiciones socioeconómicas- que explican dichos puntos de vista. Esperamos
haberlo logrado.
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