INTERNET Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

MASTER EN DERECHO DEPORTIVO
INTERNET Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
Feliciano Casanovas Guasch
Marbella, 2 de junio de 2002
Estamos siendo testigos de una era de grandes cambios en todos los órdenes de nuestra
sociedad originados por las tecnologías de la información y comunicación (TIC) que, si
bien no dejan de sorprendernos, nos hemos acostumbrado a vivir con toda una serie de
herramientas tecnológicas hasta el punto que no ya podemos prescindir de ellas. La red
de Internet, el teléfono móvil, los ordenadores, por poner algunos ejemplos, no solo
forman parte de nuestras vidas sino que se han convertido en piezas claves en el
desarrollo económico de todas las economías del mundo.
La amplitud de los temas relacionados con toda esta revolución tecnológica es grandiosa,
por lo que este trabajo, que bien pudiera merecer el calificativo de ensayo, solamente
pretende mostrar sumariamente cómo las nuevas tecnologías están influyendo en la
sociedad, pero siempre con el pensamiento enfocado al ámbito del Derecho relacionado
con el deporte. La importancia del deporte como fenómeno social en nuestra sociedad es
un hecho indiscutido del que hasta la jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace eco,
como lo demuestra la STS de 7 de noviembre de 2001 que, en referencia al fútbol, llega a
manifestar que no cabe olvidar la incidencia del fútbol en nuestro país como fenómeno
social. Como tal fenómeno social, el mismo presenta una relevancia jurídica a la que el
Derecho no ha hecho otra cosa que aplicar las reglas para regular un sector que con el
tiempo ha adquirido caracteres desconocidos e impensados en los inicios del deporte
amateur. Ahora, con el advenimiento de todos los progresos tecnológicos, contemplados
éstos también como fenómeno social, y sabiendo que afecta a todos los ámbitos sociales,
la pregunta es en qué medida también afecta al Derecho relacionado con el deporte.
Ciertamente, esta revolución tecnológica que comenzó a gestarse en el finado siglo XX, es
imposible adivinar el futuro y, será, como la mayoría de todos los cambios y revoluciones
habidas a lo largo y ancho de la historia, un proceso largo y desglosado en multitud de
etapas en el que una herramienta de comunicación, la red de Internet, va a convertirse en
el centro de lo que ha venido a denominarse sociedad de la información. Las fronteras de
los Estados se desmoronan ante la arquitectura universal de la gran telaraña, de manera
que los prestadores de servicios y sus usuarios se desenvuelven en un mercado de difícil
gobierno, creado en libertad y dispuesto a absorber para sí la mayor parte del tráfico
económico que, hasta el fin de siglo, se desarrollaba mediante transacciones directas, con
referencias territoriales normalmente concretas respecto de la nacionalidad y el domicilio
de los intervinientes (Muñoz Machado, 2000).
El deporte, que se ha convertido en una actividad mundialmente institucionalizada, que
implica a millones de personas como participantes y a cientos de millones como
espectadores (Mason, 1994), es receptor de todos los cambios tecnológicos,
especialmente en el deporte que podemos denominar de masas (fútbol, baloncesto,
ciclismo, etc.), lo que trae consigo una serie de cuestiones jurídicas relacionadas con la
utilización por parte de las entidades deportivas de las nuevas TIC. Así, la creación por
una entidad deportiva de una página web desde el que se ofrezca información de la
entidad y de los jugadores, se pueda proceder a la venta de entradas y todo tipo de
productos relacionados con el merchandising de la entidad, se haga publicidad desde la
propia página web, o se establezcan enlaces a otras páginas web, a todo este tipo de
actividades le es de aplicación una normativa que hoy podemos calificar de novedosa
(firma electrónica, Directiva sobre el comercio electrónico), pero que en poco tiempo
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pasará a convertirse en algo tan común como pueda ser nuestro ya centenario Código
Civil, la Ley de enjuiciamiento civil o la Ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios. Es más, debemos decir que, aún cuando comienza a aparecer una nueva
normativa que trae causa de toda esta revolución tecnológica, es precisamente la
normativa más consolidada la que sufre los rigores de las TIC. Ejemplo de la influencia
que las TIC están teniendo en el derecho lo encontramos especialmente en toda aquella
normativa en la que la Administración pública tiene un especial protagonismo por ser
sujeto directo de los derechos y obligaciones que emanen de las respectivas disposiciones.
Así, en el ámbito fiscal, la presentación telemática de las declaraciones de los tributos, o la
facturación electrónica, son ejemplos de cómo las TIC están influyendo en el Derecho
planteando nuevos retos tanto a los ciudadanos como a la propia Administración.
En este orden de cosas, y si enfocamos la cuestión hacia el deporte profesional, donde la
configuración mercantil de las entidades participantes como sociedades anónimas
deportivas (salvo determinadas excepciones), nos encontramos ante un panorama de una
serie de entidades con un objeto social muy delimitado, pero que no deja de tener
naturaleza mercantil, lo cual nos traslada a una situación en la que en este tipo de
entidades penetra el ordenamiento jurídico de igual manera que en otro tipo de entidades,
con independencia del objeto social al que destinen sus recursos. Por lo tanto, este tipo de
entidades se ven sometidas a todo tipo de avatares que tienen lugar en su actividad
diaria, y podemos afirmar que las cuestiones de índole jurídica que traigan causa de la
implantación y utilización de las TIC en el seno de las entidades deportivas irá en
aumento.
A partir del impulso liberalizador seguido desde la Unión Europea en el sector de las
telecomunicaciones, se inicia un camino que supone la rotura del sistema tradicional de
monopolio natural para pasar a un régimen de competencia. En menos de diez años cuatro en el caso de España- el sector europeo de las telecomunicaciones ha
experimentado una transformación radical. En un sector hasta ahora dominado por
monopolios rígidos y, en algunos caos, ineficaces, reina desde 1998 una competencia
plena gracias a la liberalización total de los servicios y las infraestructuras (Llaneza
González, 2000).
Dos hitos históricos pueden citarse como germen de toda la actividad liberalizadora
impulsada desde la UE. En primer lugar, la doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas a raíz de su sentencia de 20 de marzo de 1985 (Asunto British
Telecom), en la que se establece que las empresas que tengan atribuidos derechos
exclusivos para la gestión de servicios públicos de telecomunicaciones han de estar
también sometidas a las reglas de la libre competencia. Esto contribuyó a la aprobación de
lo que podemos considerar el punto de arranque de la actual política comunitaria respecto
de las telecomunicaciones, de tal manera, que a partir de este momento los pasos que se
dan para la consecución de la política comunitaria son progresivos (Terol Gómez, 2000).
El otro momento histórico cabe identificarlo con la promulgación de dos importantes
Directivas, la Directiva 90/387, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del
mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la
oferta de red abierta de telecomunicaciones y la Directiva 90/388, también de la misma
fecha, relativa a la competencia de los mercados de servicios de telecomunicaciones, cuyo
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objetivo confesado es la liberalización del mercado de las telecomunicaciones desde la
perspectiva de la libre prestación de servicios. Otras Directivas como la 98/10/CE, de 26
de febrero de 1998, sobre la aplicación de la oferta de red abierta a la telefonía vocal y
sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, han
continuado el camino liberalizador impuesto en materia de telecomunicaciones desde las
instancias comunitarias, con el objetivo claro de establecer un marco jurídico armonizado
que garantice la prestación del servicio universal. Fruto de todo este proceso liberalizador
es la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTT), cuya regla
general es que las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en
régimen de competencia (art. 2).
Podemos citar, entre otras, las siguientes normas que comienzan a configurar los pilares
del marco jurídico europeo conformador de la sociedad de la información:
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Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos.
Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.
Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones.
Directiva 98/34/CE, de 22 de junio de 1998, del Parlamento Europeo y del Consejo,
por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas
y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad
de la información.
Directiva 98/48/CE, de 20 de julio de 1998, del Parlamento Europeo y del Consejo,
que modifica la Directiva 98/34/CE, por la que se establece un procedimiento de
información en materia de normas y reglamentaciones técnicas.
Directiva 98/84/CE, de 20 de noviembre de 1998, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o
basados en dicho acceso.
Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre de 1999, del Parlamento Europeo y del
Consejo, por la que se establece un marco para la firma electrónica.
Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad
de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior
(Directiva sobre el comercio electrónico).
Directiva 2000/46/CE, de 18 de septiembre de 2000, del Parlamento Europeo y del
Consejo, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su
ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades.
Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.
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Es tal la complejidad derivada de la imparable progresión del sector de las TIC que
alrededor del mismo se suscitan cuestiones realmente centrales en la teoría general del
Derecho, o que afectan a la propia configuración del Estado, a los sistemas de gobierno, a
la organización de la Administración, hasta el punto que surgen cuestiones cómo, ¿cuál es
el papel de los Estados en el futuro dominado por la globalización? ¿Cuáles son las
instituciones internacionales que deben ocuparse de dar respuestas a unas cuestiones de
dimensión planetaria? ¿Se podrá postular la actuación descentralizada a través de
organizaciones de nivel regional, como puede ser la Unión Europea en nuestro ámbito
geográfico? ¿Cómo y quién garantiza la protección de los derechos fundamentales? ¿Qué
tribunales se ocuparán de las garantías de los derechos y del cumplimiento de las
decisiones de las autoridades públicas? ¿Cómo se llevará a efecto el cumplimiento de las
sentencias?, etc. Muchas cuestiones derivadas de ese concepto de aldea global a la que
irremediablemente caminamos y que tanto la clase política, la doctrina científica, como los
tribunales deberán ir dando respuesta con el fin de evitar de que el ordenamiento jurídico
quede obsoleto, anacrónico y divorciado, en fin, de la realidad social a la que está llamada
a regular y, junto a aquella función de adaptación a la cambiante realidad social, el
Derecho tiene también, cuando sea necesario, que provocar los cambios, o encauzar los
que se vayan produciendo, o evitar que se manifiesten (por ejemplo, prohibiendo y
sancionando determinados comportamientos no deseables que surjan en el grupo). Con lo
cual, el Derecho estará conformando la realidad social y adaptándola a criterios de justicia
(Fernández-Galiano, 1986).
Siendo conscientes de los profundos cambios que traen consigo las TIC, las entidades
deportivas también deberán enfrentarse a situaciones nuevas que hasta ahora no llegaban
a imaginar. Conceptos nuevos como los nombres de dominio, la firma electrónica, el
correo electrónico, la página web, los proveedores de servicios de Internet; la aparición de
nuevas categorías de bienes y servicios, como el dinero electrónico y los servicios de la
sociedad de la información; o nuevas formas de comercio, como el comercio electrónico,
sin duda, también tienen cabida en el ámbito del deporte. La complejidad de las materias
ha supuesto que la nueva normativa que va siendo promulgada tenga la necesidad de
dedicar un artículo o anexo específico destinado a ofrecer las definiciones de los distintos
conceptos que aparecen en la norma, por cuanto estamos en presencia de expresiones
prácticamente desconocidas por todos, técnica, cabe decir, especialmente seguida en el
ámbito comunitario. Así, la LGTT ofrece un anexo en el que se explicitan conceptos tales
como red privada de telecomunicaciones, servicios de telecomunicaciones, dominio público
radioeléctrico, espacio público de numeración, etc., que aparecen en el contenido de la
norma y que hace que sea necesario una concreción del contenido del concepto para
facilitar la labor del intérprete y, en definitiva, dar una mayor garantía y seguridad jurídica
en la aplicación de la norma.
Una de las normas de mayor relevancia es la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio,
conocida como Directiva sobre el comercio electrónico, por cuanto tiene como finalidad
garantizar el elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un
auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la
información. Esta Directiva viene a cubrir el vacío normativo existente tras la implantación
de Internet como medio que canaliza los negocios en la era digital y pretende conseguir el
cumplimiento del correcto funcionamiento del mercado interior. En España, tras una serie
de fracasados anteproyectos, y como respuesta al mandato establecido en la precitada
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Directiva, se ha presentado un Proyecto de Ley sobre los servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico, el cual nace con abierta polémica y con un dudoso
art. 8 que algunos ya se han apresurado en tachar de inconstitucional.
Este proyecto presenta importantes cuestiones en relación con toda la actividad derivada
de los servicios prestados por vía electrónica. Si bien el Proyecto de Ley utiliza el concepto
de servicios, éstos deben ser objeto de una actividad económica quedando, por tanto,
excluidos del ámbito de aplicación de la norma todas aquellas comunicaciones electrónicas
que puedan realizarse entre particulares o, siendo establecidas en el ámbito de una
actividad empresarial, tengan una finalidad ajena a la actividad económica de quienes los
utilicen. Así, el uso del correo electrónico por parte de personas naturales que actúan
fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando es usado para
celebrar contratos entre sí, no constituyen un servicio de la sociedad de la información.
La lista de servicios comprendidos es cerrada y, aunque se utilice la expresión servicios, la
misma cabe que extenderla también a la contratación de bienes o servicios, la
organización y gestión de subastas, la gestión de compras en Internet por grupos de
personas, el envío de comunicaciones comerciales, el suministro de información, el
alojamiento de datos, o el video bajo demanda. Este carácter cerrado de la lista de
servicios comprendidos en el texto -que viene impuesto por la Directiva-, si bien ofrece
cierta seguridad a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, se antoja
puede quedar fácilmente obsoleta ante la rapidez con la que acontecen todos los cambios
tecnológicos.
Teniendo en cuenta la utilización de Internet que están realizando las entidades deportivas
para, entre otras actividades económicas, vender productos relacionados con el
merchandising de la entidad, la futura norma tendrá una especial aplicación sobre este
tipo de actividades, pues el Título IV (arts. 22 a 28, ambos inclusive), están dedicados a la
contratación por vía electrónica, regulándose la validez y eficacia de los contratos
celebrados por vía electrónica (tendrán la misma validez que los contratos en soporte
papel), la prueba de este tipo de contratos (el soporte electrónico en que conste un
contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental),
o el lugar de la celebración de los contratos (los celebrados entre un empresario y un
consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que el consumidor tenga su
residencia habitual, mientras que cuando la contratación tenga lugar entre empresarios,
los contratos se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de
los servicios), entre otras cuestiones, lo que viene a probar, una vez más, cómo el
ordenamiento jurídico tiene que ir dando entrada y validez a toda una serie de cuestiones
nuevas como los contratos electrónicos.
Pero, junto con las novedades que, de por sí, ya presenta el Proyecto, éste también
contempla otra de no menos calado, si tenemos en cuenta que la modificación recae sobre
dos normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico y supone un cambio
importante en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos de nuestro ordenamiento
patrio. Nos estamos refiriendo a las modificaciones del art. 1262 del Código Civil (CC) y del
art. 54 del Código de Comercio (CCo) que se establecen en la disposición adicional cuarta
del precitado Proyecto de Ley. La modificación propuesta intenta salir al paso a los
problemas surgidos en el momento de perfección del contrato en las contrataciones
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electrónicas. Si históricamente el sistema del CC rechazó tanto la teoría de la emisión o
declaración como la de expedición o remisión, interpretando la expresión del art. 1262 del
CC, “desde que llegó a su conocimiento”, como una adhesión a la teoría de la cognición o
del conocimiento, y el sistema del CCo se adscribía a la teoría de la emisión, declarando
perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia “desde que se conteste
aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuera modificada”, lo cual
planteaba importantes diferencias en orden al tiempo en que puede ser retirada la oferta,
diferencias que se justificaban en orden a la propia celeridad del tráfico mercantil (Uría,
1998), la nueva era digital ha cambiado las reglas para unificar los dos sistemas y evitar la
fragmentación del ordenamiento jurídico en función de la calificación del contrato como
civil o mercantil.
La modificación puede plantear cierta confusión al establecer un régimen distinto en
función de si la oferta se realizó estando las partes en lugares distintos (en tal caso, el
contrato se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe, lo que nos
lleva de nuevo a la teoría del conocimiento), o si los contratos se celebran mediante
dispositivos automáticos (la perfección se produce desde que se manifiesta la aceptación,
que parece coincidir con la teoría de la emisión). No sabemos muy bien lo que pretenderá
la norma con esta diferencia y la duda surge en el momento en que se utilice el correo
electrónico como medio para prestar el consentimiento en saber cuál de las dos reglas
establecidas será de aplicación. Cabe la aplicación de ambas, pues la utilización del correo
electrónico puede entenderse realizada estando las partes en distintos lugares, pero, a su
vez, ¿cabría también identificar al correo electrónico con un dispositivo automático? Si así
fuera, la confusión sería tremenda al contener la norma dos soluciones distintas sobre un
mismo supuesto. Pero lo que no parece que exista duda es que la contratación electrónica
se realiza desde lugares distintos y mediante dispositivos automáticos, como puede ser
mediante la utilización, por ejemplo, del programa Internet Relay Chat (IRC).
Aún más, en el art. 22 del Proyecto se hace referencia a que el oferente está obligado a
confirmar la recepción de la aceptación (lo que nos traslada a un sistema que requiere dos
declaraciones de voluntad para perfeccionar el contrato, la del aceptante y la de
confirmación por parte del oferente), aumentando la confusión, pues si en el precitado
artículo se hace referencia a la obligación de una confirmación y que la misma deberá
hacerse mediante acuse de recibe por correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente, entonces cabe entender tres momentos diferentes para la
perfección del contrato, desde que el oferente recibe la aceptación (teoría del
conocimiento), desde que el aceptante emite su declaración aceptando el negocio (teoría
de la emisión), o desde que el oferente confirma el pedido (sistema de doble emisión de la
declaración de voluntad). En fin, que parece confirmarse la manifestación realizada en una
de sus conclusiones por la Sentencia de 11 de junio de 1996 del Tribunal del Distrito Este
de Pensilvania (EE.UU.), sobre Ley de Decencia en las Comunicaciones, y que nos puede
ayudar a reflexionar sobre el nacimiento de un “territorio virtual” en las relaciones
comerciales: “Internet podría ser justamente considerado como una conversación
universal sin final, el Gobierno no podrá a través de la Ley sobre la Decencia en las
Comunicaciones interrumpir dicha conversación. La fuerza de Internet está constituida por
el caos.” (Álvarez-Cienfuegos, 1999).
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Esa expresión del tribunal norteamericano puede parecer un tanto apocalíptica, pues la
sensación que transmite es que es prácticamente imposible el control de Internet y que lo
que se está produciendo es un gran vacío en el espacio jurídico. No son así las cosas, pues
al socaire de las nuevas tecnologías, como vemos, van apareciendo nuevas normas que
intentan regular aquellos aspectos derivados de toda esta revolución tecnológica,
adaptando y modulando el sistema a las nuevas situaciones, si bien, puede perfectamente
ocurrir -como por desgracia habitualmente ocurre- que la norma adoptada no cumpla
suficientemente con la finalidad a la que está destinada a regular.
Otra norma importante relacionada con las TIC es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD). Ciertamente, esta norma
es heredera de su antecesora, la LO 5/1992, de 29 de octubre, conocida como LORTAD,
pero que, en definitiva, viene a regular el derecho fundamental reconocido en el art. 18.4
de la Constitución Española (CE), que imponte el mandato constitucional de que la Ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
El art. 18.4 de la CE fue esgrimido por primera vez ante el Tribunal Constitucional en la
STC 254/1993, de 20 de julio, en la cual se valoraba que el contenido esencial de la
intimidad frente al ataque del poder informático no se agota en el aspecto negativo de no
facilitar datos sino también el positivo consistente en reconocer al amparo de lo
establecido en el Convenio del Consejo de Europa 108/1981, el derecho que los
ciudadanos tienen a conocer la existencia, los fines y los responsables de los ficheros
automatizados dependientes de una Administración Pública donde obran datos personales.
De ahí que la doctrina haya concebido a la libertad informática como el nuevo derecho de
autotutela de la propia identidad informática. Su función se cifra en garantizar a los
ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de los datos que les
conciernen. Dicha libertad informática ha sido concebida por la doctrina y la jurisprudencia
germanas como un derecho a la autodeterminación informática, que se refiere a la
libertad para determinar quién, qué y con qué ocasión pueden conocer informaciones que
conciernen a cada sujeto. Por ello, al tradicional habeas corpus corresponde en las
sociedades tecnológicas del presente el habeas data, el cual constituye, en suma, un
cauce o acción procesal para salvaguardar la libertad informática, que cumple una función
paralela, en el seno de los derechos humanos de tercera generación, a la que en los de la
primera generación correspondió al habeas corpus respecto a la libertad física o de
movimientos de la persona (Perez Luño, 1994).
Al haber ampliado la nueva LOPD su protección más allá de la mera protección del
derecho a la intimidad personal y familiar para consagrar el ya anticipado derecho a la
autodeterminación informática, la norma, en su art. 2.1 amplia su ámbito de protección a
todos los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga
susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso posterior de esos datos. En
consecuencia, la nueva regulación afecta no sólo a los datos registrados en soporte
automatizado, sino también a los que sean objeto de registro manual, siempre y cuando
los mismos se encuentren incorporados a un fichero y sean susceptibles de tratamiento
(automatizado o no).
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De esta manera, la dirección de correo electrónico de una persona cuando contenga
información acerca de su titular (pudiendo esta información referirse tanto a su nombre y
apellidos como a la empresa en que trabaja o a su país de residencia), estamos en
presencia de unos datos de carácter personal susceptibles de protección. En base a ello se
puede concluir que la cesión de un listado de direcciones de correo electrónico se
encuentra sujeto a las exigencias del consentimiento del titular, sin que la mera
publicación en Internet de un directorio de direcciones de correos electrónicos los
convierta en datos accesibles al público (Agencia de Protección de Datos, 1999).
La obtención de las autorizaciones preceptivas es un elemento de especial trascendencia
en la utilización de los datos de carácter personal, so pena de incurrir en violaciones sobre
el derecho a la autodeterminación informática. Uno de los casos de mayor relevancia, fue
el llamado caso Geocities. Éste es uno de los más populares proveedores de servicios de
Internet que, entre otros servicios, ofrece el albergue gratuito de páginas web. Pero para
prestar ese servicio el usuario debe completar un formulario en el que se solicita
información personal y en el proceso de registro, Geocities introduce la información
obtenida en una base de datos en la que se incluyen datos sobre direcciones postales,
direcciones de correo electrónico, áreas de interés del usuario, ingresos, formación, sexo,
estado civil, ocupación, etc. (algo que, de hecho, encontramos en muchos de los portales
y páginas web de Internet). La Federal Trade Commission, acusó a Geocities de utilizar los
datos personales de sus usuarios con una finalidad distinta a la indicada inicialmente en el
formulario de registro, de tal manera que ello implicaba una disposición no autorizada de
los datos, ya que los afectados facilitaban dicha información con la idea de que no iban a
ser cedidos a terceros.
Como expone la STC 292/2000, de 30 de noviembre, “el que los datos sean de carácter
personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de
la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan
la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico,
racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra
utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.”
Así, pues, en el ámbito privado, especialmente el relativo a las relaciones comerciales a
través de Internet donde, por lo general, se suelen solicitar todo tipo de datos sobre
nuestra persona, debemos tener presente que deberá haberse obtenido previamente el
consentimiento del afectado para la inserción de sus datos de carácter personal en una
base de datos y para su posterior cesión a terceros, por cuanto los mismos se encuentran
específicamente protegidos por la Ley.
Ello, en el ámbito del deporte, puede afectar tanto a los socios o simpatizantes de un club
o sociedad anónima deportiva que accedan a través de la página web del club a servicios
tales como la compra de entradas, darse de alta en el club de simpatizantes, participar en
foros, etc., donde previamente se requiera el registro del ciudadano. Es en ese momento
cuando la LOPD ampara los datos de carácter personal que son suministrados, debiéndose
tener muy presente por la entidad deportiva que lleva a cabo el tratamiento de dichos
datos todas las obligaciones impuestas en la LOPD respecto a los mismos, pues uno de los
bienes jurídicos más susceptibles de ser lesionado o puesto en peligro por el uso de las
nuevas tecnologías es la intimidad, y es que, como se nos ha recordado, es cierto que la
sociedad de masas permite el anonimato, la desidentificación, el desconocimiento para el
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público, pero la tecnología, la digitalización de la información y su consiguiente difusión
telemática, allana la vida privada porque la información referente a un sujeto privado
queda expuesta en ese gran escaparate que es el ciberespacio (Téllez Aguilera, 2001).
Los comentarios que estamos transcribiendo nos trasladan a la reflexión de que esta
constante capacidad innovadora que tienen las TIC, que va a hacer casi imposible que la
legislación pueda ir dando respuesta inmediata, va a trasladar a los tribunales de justicia
la tarea de ir reinterpretando la norma en función del contexto en el que produzca sus
efectos, dando protagonismo a un ya centenario art. 3.1 del Código Civil que, de manera
intemporal, establece que las normas se interpretarán en relación con el contexto y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, siendo hoy día de gran utilidad
para que los tribunales completen, a través de la jurisprudencia, el ordenamiento jurídico
(art. 1.6 del CC). Como bien establece la STS de 20 de mayo de 1991, “es función de los
Tribunales de Justicia, la adecuación histórica a la realidad social de los tiempos presentes,
de la normativa vigente y evitar situaciones dispares, que por sí no conjugan y se
presentan con todas las apariencias de gravosas y, en cierto sentido, inútiles.”
Se trata, en definitiva, de adoptar interpretaciones que dejen absolutamente patente que
los cambios en la tecnología no van a modificar el sentido, por ejemplo, de una norma tan
fundamental como pueda ser la Carta Magna. Cuando aborden el ciberespacio, los jueces
han de convertirse en traductores; las diferentes tecnologías son lenguajes diferentes, y la
finalidad es hallar una interpretación de la Constitución que preserve su significado
independientemente de las tecnologías de los distintos mundos (Lessig, 2001).
Otra de las normas de importancia en el ámbito de la contratación electrónica a través de
Internet es el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, el
cual supone un gran cambio respecto a la tradicional concepción sobre la firma manuscrita
en soporte papel para pasar a un nivel de inmaterialidad, pero con la misma fuerza
probatoria y valor jurídico que aquélla, algo que, si bien ahora se positiva, la
jurisprudencia del TS ya había dado entrada a nuevas formas de exteriorizar el
consentimiento mediante la utilización de medios distintos a la firma manuscrita en
soporte papel. Así, la STS de 30 de julio de 1996 ya anticipaba la posibilidad de extender a
otros medios de comunicación aportados por la técnica moderna como el telégrafo, telex,
telefax u otro medio electrónico, para exteriorizar las declaraciones de voluntad de las
partes. Más explícita resulta la STS de 3 de noviembre de 1997, en la que, de manera
rotunda, viene a afirmar que la firma autógrafa no es la única manera de signar los
documentos para otorgarles de la autoría y virtualidad suficientes. En consecuencia
(expone la sentencia), “el documento electrónico es firmable, en el sentido de que el
requisito de la firma autógrafa o equivalente puede ser sustituido, por el lado de la
criptografía, por medio de cifras, signos, códigos, barras, claves u otros atributos que
permitan asegurar la procedencia y veracidad de su autoría y la autenticidad de su
contenido.”
De esta manera, el art. 3.1 del Real Decreto-ley 14/1999, al regular sus efectos jurídicos,
señala que “la firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado
reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma,
tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico
que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como
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prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las
normas procesales. Se presumirá que la firma electrónica avanzada reúne las condiciones
necesarias para producir los efectos indicados en este apartado, cuando el certificado
reconocido en que se base haya sido expedido por un prestador de servicios de
certificación acreditado y el dispositivo seguro de creación de firma con el que éste se
produzca se encuentre certificado, con arreglo a lo establecido en el art. 21.” Añade el
párrafo segundo de este mismo precepto que, “a la firma electrónica que no reúna todos
los requisitos previstos en el apartado anterior no se le negarán efectos jurídicos ni será
excluido como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica.”
Todo ello servirá para potenciar la utilización de las TIC, con el consiguiente ahorro de
costes para las empresas al suprimir espacios donde se acumulaban innumerables
carpetas rellenas de documentos, para pasar al archivo del ordenador, o los gastos de
mensajería en los constantes envíos de documentos para que fueran devueltos firmados.
La inmediatez en la conclusión de los contratos supondrá una nueva concepción de los
negocios, si bien, todavía la asimilación de todas estas nuevas técnicas necesitará de un
tiempo para su definitiva implantación y, por supuesto, en todo ese iter irán apareciendo
problemas que, tal vez, hoy todavía no seamos capaces de prever.
Entre otras cuestiones que sobre la firma electrónica podríamos extraer, nos parece
evidente que el dato de que se conceda a la firma electrónica el mismo valor jurídico que
a la firma manuscrita no implica que una y otra sean la misma cosa, puesto que se
diferencian en un aspecto esencial: la firma electrónica puede ser utilizada por una
persona distinta de su titular. Esto es lo que conoce como “escindibilidad” de la firma
electrónica. Efectivamente, ya sea como consecuencia de un hecho voluntario
(autorización expresa o tácita) o involuntario (sustracción de la clave, descifre, uso
indebido, etc.) lo cierto es que en estos casos nos encontramos ante el fenómeno
verdaderamente singular de que la firma, la auténtica y genuina firma de una persona,
puede ser utilizada por otro. Esto jamás puede ocurrir en el caso de la firma manuscrita,
pues en tal caso estaríamos ante la falsificación de un documento para cuya realización se
necesita la participación de un tercero. Si se otorga un poder para realizar algún negocio,
es otro el que firma el documento; si se falsifica la firma de una persona, ya no es su
firma.
Por esta razón, son ya muchos los autores que consideran que no es correcta la
equiparación entre firma electrónica y firma manuscrita, proponiendo la asimilación de la
primera al concepto de sello. La firma electrónica vendría a equipararse a una especie de
sello que, llevando implícito el consentimiento de su titular, puede ser utilizado por
cualquiera. Ahora bien, pese a la tranquilidad con que se enuncia esta idea, hay que ser
conscientes de que implica una novedad radical en nuestro ordenamiento jurídico. Nos
parece indudable que --por lo menos hasta ahora-- el sello en nuestro derecho positivo no
tiene ningún significado jurídico especial por sí solo. En nuestro ordenamiento jurídico las
obligaciones no se asumen en virtud de la utilización de un sello. No existe ninguna norma
que relacione la utilización de un sello con la prestación del consentimiento de su dueño
(Tena Arregui y Sánchez-Casado, 2002).
Tal vez se pueda suponer, sin arriesgarse mucho con la predicción, que los procedimientos
de firma electrónica que ahora se elijan tardarán poco en ser superados por otras
soluciones técnicas que vengan a sustituir a los actuales. Incluso hay algunos autores
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(Illescas Ortiz, 1999), con buen sentido del humor, han llegado a manifestar que ni la
abreviatura de la expresión “firma electrónica avanzada (FEA)”, ni los progresos técnicos
en marcha permitirán que en menos de un decenio se siga calificando como avanzado lo
que para dicha fecha con probabilidad ha de resultar atrasado.
Por último, a sabiendas de que quedan muchas cuestiones por tratar, tampoco debemos
olvidar la incidencia que sobre los impuestos tienen este tipo de tecnologías. El comercio
electrónico, que por su naturaleza es transfronterizo, no conoce de fronteras físicas, es
capaz de realizar operaciones todos los días y horas del año, y, además, ha sido capaz de
transformar los bienes materiales en digitales, facilitando su transmisión a través de las
delgadas fibras de cable por las cuales fluye la información. El resultado de todas estas
innovaciones tecnológicas es la complejidad para poder aplicar las normas tributarias en el
espacio, lo que deja patente, una vez más, la acusada crisis del concepto de soberanía
fiscal.
La posibilidad que tienen las empresas (entre ellas las entidades deportivas) de dar a
conocer a todo el mundo su nombre y los productos y servicios que comercializa y presta
gracias a la utilización de Internet, entra de lleno en las actividades de comercio
electrónico y en el establecimiento de relaciones comerciales con clientes de todo el
planeta. Ello implica que la aplicación y gestión de los tributos derivados de las actividades
comerciales de las empresas se vuelve más compleja, hasta el punto que se incrementa la
carga fiscal indirecta que sufren los contribuyentes al tener que afrontar responsabilidades
de liquidación de los tributos en varias jurisdicciones fiscales.
Los problemas impositivos se acrecientan en esta nueva era digital, lo que ha motivado a
que las distintas Administraciones fiscales hayan comenzado a preocuparse sobre una
cuestión de la que podemos anticipar, no sirven soluciones unilaterales, sino que el
consenso y los acuerdos supraestatales deben ser la fórmula de contribuir a dar una
seguridad jurídica a las relaciones comerciales internacionales. De ahí que instituciones
como la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE) estén llevando a cabo tareas para que los aranceles no
supongan un freno al desarrollo del comercio electrónico y siga primando el principio de
libre comercio (OMC), o para ofrecer una nueva versión actualizada a los comentarios
sobre el modelo de convenio de doble imposición OCDE, instrumento que, aunque no es
vinculante, es tomado como fuente en la negociación y conclusión de los tratados de
doble imposición entre los Estados. En España, es destacable el informe elaborado por el
Instituto de Estudios Fiscales en relación a la fiscalidad del comercio electrónico, en el que
también se hace eco de la escasa viabilidad en la adopción de medidas unilaterales.
Las cuestiones suscitadas son variadas y afectan tanto a la tributación directa como en la
indirecta. Referente a la tributación directa, por citar algunos ejemplos, podemos destacar
los problemas surgidos en relación con la aplicación del concepto de establecimiento
permanente (v.gr., si el simple hecho de que una entidad deportiva española tenga
abierta una página web en Francia con información de la entidad supone o no la existencia
de un establecimiento permanente en territorio galo para esa entidad deportiva), o la
determinación del domicilio fiscal de las personas jurídicas (v.gr, la utilización de la
videoconferencia, sistemas de Intranet, puede implicar que el consejo de administración y
la gestión de la entidad se encuentre repartida por distintos países, dificultando saber cuál
es la normativa a la que queda sometida la entidad).
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Con respecto a la tributación indirecta, el debate se centra en la opción ente la tributación
en origen o en destino que, como se puede adivinar, afecta a la recaudación impositiva de
los Estados y a la competitividad de las empresas. A efectos prácticos, en una
compraventa de discos compactos a una empresa inglesa, estaríamos ante una
adquisición intracomunitaria de bienes, produciéndose la tributación en destino. Por
contra, si se realiza la misma operación, pero en vez de suministrarse los bienes en
formato material se hace en formato digital, el hecho imponible entraría dentro del
concepto de prestación de servicios, siendo, en tal caso, el lugar de la realización del
hecho imponible el territorio donde el vendedor centralice la gestión y el ejercicio habitual
de su actividad empresarial o profesional.
La cuestión se agudiza cuando la operación se realiza con países no comunitarios, pues los
bienes digitalizados penetran en el espacio comunitario sin control de aduanas, evitándose
fácilmente la elusión del impuesto y facilitando la aplicación de la exención de
importaciones de bienes de escaso valor, pues las empresas discográficas pueden optar
por vender los discos en formato digital directamente a los particulares en vez de a un
intermediario que, a su vez, suministre los discos compactos dentro del territorio español,
con lo que la empresa no comunitaria evita costes de transporte, embalaje y de
intermediación, y, asimismo, evita el propio IVA. Vemos, pues, como un mismo tipo de
bien, en función de la forma con la que es suministrado, puede crear importantes
distorsiones en el mercado interior.
Vista la situación, la Comisión Europea ha lanzado una serie de propuestas tendentes a
modificar la Directiva 388/77/CEE (Sexta Directiva sobre el IVA), entre las que cabe
destacar la propuesta para modificar el régimen del impuesto sobre el valor añadido
aplicable a algunos servicios prestados por vía electrónica (COM(2000) 650 final, de 17 de
noviembre de 2000). En esta propuesta, se apuesta definitivamente por considerar como
prestaciones de servicios aquellas operaciones realizadas por vía electrónica con el fin de
garantizar la neutralidad del impuesto y la recaudación impositiva en el país de destino. A
modo de resumen, el régimen impuesto puede resumirse de la siguiente manera:

Los servicios prestados por un operador de un tercer país a un comprador de la
UE, se considerará que el lugar de imposición se encuentra en la UE y, por tanto,
estarán sujetos al IVA (tributación en destino).

Cuando estos servicios sean prestados por un operador de la UE a un comprador
de un tercer país, el lugar de imposición será el lugar en el que esté establecido el
comprador y no estarán sujetos al IVA en la UE (tributación en destino).

Cuando un operador de la UE preste estos servicios a un sujeto pasivo (es decir, a
otra empresa) establecido en otro Estado miembro, el lugar de prestación será el
lugar en el que esté establecido el comprador (tributación en destino).

Cuando ese mismo operador preste estos servicios a un particular establecido en la
UE o a un sujeto pasivo establecido en el mismo Estado miembro, el lugar de
prestación será el lugar en el que esté establecido el prestador de servicios
(tributación en origen).
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Como dato de interés, la propuesta prevé eximir del impuesto a aquellos que realicen
únicamente en el interior de la Comunidad este tipo de prestaciones y su volumen anual
de negocios no sea superior a 100.000 euros, para lo cual se articula un modelo de
gestión del impuesto que consiste en la creación de un registro único, es decir, que los
operadores de comercio electrónico de terceros países sólo tendrán la obligación de
registrarse en un único Estado miembro con el fin de que puedan cumplir todas sus
obligaciones fiscales tratando con una única Administración fiscal, además de que también
será posible realizar por vía electrónica todos los procedimientos relativos al registro y al
depósito de las declaraciones, lo que es una clara apuesta por fomentar el uso de los
medios tecnológicos en el ámbito de la Administración del Estado.
Las actividades comerciales, en definitiva, quedan muy condicionadas a la utilización e
implantación de los recursos tecnológicos en la gestión ordinaria de las empresas, hasta el
punto que cabe dudar de la viabilidad de aquellas empresas que no se adapten a los
nuevos cambios tecnológicos. En este escenario, nadie es ajeno a estas cuestiones por
cuanto la tecnología se convierte en una herramienta más de la actividad comercial a la
que el Derecho debe proporcionar la seguridad jurídica necesaria para su correcto
funcionamiento. Dejarnos llevar por la idea de que este tipo de cuestiones son ajenas a
nosotros es como girar la cabeza hacia otro lado para evitar mirar una realidad que nos
asusta. Lo nuevo siempre ha supuesto un cierto rechazo y, en muchas ocasiones,
fuertemente combatido por aquellos sectores inmovilistas de la sociedad que ostentan de
un estatus privilegiado del que no están dispuestos a renunciar. No se trata tampoco de
arrumbar sistemas consagrados que el paso del tiempo los renueva, consolida y
engrandece, sino admitir una realidad que, tomando lo bueno ya afianzado, module el
sistema dando entrada a nuevas sinergias, ideas, modelos y proyectos, pero sin que ello
suponga una ruptura con el sistema vigente. Y en esta nueva tesitura nos encontramos
todos, ciudadanos, empresas -entre las que se incluyen, por supuesto, las entidades
deportivas como una parte más del tejido empresarial- y el propio Estado.
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