Étnicos en Colombia La Consulta Previa a Grupos TOMO II
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Ministerio del Interior y de Justicia República de Colombia La Consulta Previa a Grupos Étnicos en Colombia Compendio de Legislación, Jurisprudencia y Documentos de Estudio TOMO II Bogotá, D. C., diciembre 2009 LA CONSULTA PREVIA A GRUPOS ÉTNICOS EN COLOMBIA ISBN: 958-9382-11-2 Compilado por: Luis Hernando Angarita Figueredo Ana María Saavedra Galindo Claudia Teresa Cáceres Domínguez Carlos Eduardo Salinas Alvarado María Alejandra Cortés Con la colaboración de: Esther Sánchez Botero Víctor Rodríguez Rescia Christian Ramos Veloz Pedro Vallejo Reyes Edilberto Herrera Cañón Carlos Ariel Ruiz Sánchez Luis Eduardo Cárdenas C. 1ª Edicion: Sabas Pretelt de la Vega, Ministro del Interior y de Justicia Luis Hernando Angarita Figueredo, Viceministro del Interior y de Justicia 2ª Edición: Carlos Holguín Sardi, Ministro del Interior y de Justicia María Isabel Nieto Jaramillo, Viceministra del Interior y de Justicia Portada de: Alejandro Obregón, Tres Cordilleras Dos Océanos. Diagramación e impresión: Imprenta Nacional de Colombia Impreso en Bogotá, D. C., Colombia / printed and made in Bogotá - Colombia Aviso legal Los comentarios y opiniones expresados en esta compilación son de responsabilidad de sus autores y, por ende, no comprometen ni representan la posición oficial o institucional del Ministerio del Interior y de Justicia. ÁLVARO URIBE VÉLEZ PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA FABIO VALENCIA COSSIO MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA VIVIANA MANRIQUE ZULUAGA VICEMINISTRA DEL INTERIOR PEDRO SANTIAGO POSADA ARANGO DIRECTOR DE ASUNTOS INDÍGENAS, MINORÍAS Y ROM ROSA CARLINA GARCÍA ANAYA DIRECTORA DE ASUNTOS PARA COMUNIDADES NEGRAS AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS CLAUDIA TERESA CÁCERES DOMÍNGUEZ COORDINADORA GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 4 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ÍNDICE Pág. PRESENTACIÓN Fabio Valencia Cossio, Ministro del Interior y de Justicia ........................... 7 INTRODUCCIÓN Viviana Manrique Zuluaga,Viceministra del Interior .................................... 9 PREFACIO Christian Ramos, Especialista en Normas Internacionales del Trabajo y Pueblos Indígenas Organización Internacional del Trabajo, OIT .............. 11 TERCERA PARTE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO Y COMO DEBER PRINCIPIOS Y PROCEDIMIENTOS ........................................................................................ 15 1. Sentencia SU-039 de 1997 (“Caso U’wa”) .......................................... 17 2. Sentencia T-652 de 1998 (“Caso Urrá”) ............................................... 51 3. Sentencia C-891 de 2002 (“Caso Código de Minas”) .......................... 85 4. Sentencia SU-383 de 2003 (“Caso Cultivos Ilícitos”) ....................... 153 5. Sentencia T-880 de 2006 (“Caso Motilón Barí”) ............................... 289 6. Sentencia C-030 de 2008 (“Caso Ley Forestal”) ............................... 349 7. Sentencia C-461 de 2008 (“Caso Ley Plan Nacional de Desarrollo”) ......................................................................................... 423 8. Sentencia T-154 de 2009 (“Caso Río Ranchería”) ............................. 465 9. Sentencia C-175 de 2009 (“Caso Ley Estatuto Rural”) ..................... 479 10. Sentencia C-169 de 2001 .................................................................... 547 11. Sentencia C-615 de 2009 (“Caso Plan Básico Wayuu”) .................... 579 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA •5 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Pág. CUARTA PARTE LA CONSULTA PREVIA EL PROCESO DESARROLLADO POR LA DIRECCIÓN DE ETNIAS MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ............................................. 623 1. Preguntas frecuentes acerca de la Consulta Previa ............................ 625 2. El procedimiento de Consulta Previa ................................................. 635 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DEL CONSEJO DE ESTADO 1. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Rad. 1708 del 2 de febrero de 2006 .......................................... 643 2. Concepto de Consejo de Estado (Rad. No. 1817 de 2007) (“Caso Puerto Multipropósito Brisa”) ............................................................. 671 3. Tutela PDVSA vs. Comunidad Yosuru ............................................... 689 4. Súplica 673 de 1997 Oxy u U’was ..................................................... 701 APÉNDICE ......................................................................................................... 753 1. Estudio de la Dirección de Etnias sobre los efectos que, en las Comunidades indígenas U’wa, podría causar el proyecto de exploración sísmica Bloque Catleya, y sobre las condiciones de viabilidad para su realización ............................................................. 757 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 779 6 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO PRESENTACIÓN a tercera edición del presente compendio pretende no solo actualizar las normas y jurisprudencia en torno a la temática de Consulta Previa, sino poner de presente que el derecho fundamental a la libre participación de los Grupos Étnicos en aspectos de la sociedad colombiana que les conciernen, como aquellas decisiones, medidas legislativas y administrativas y proyectos económicos y de desarrollo, están más vigentes que nunca. L En un Estado Social de Derecho, la visión intercultural e interlegal debe predominar ante la visión de un Estado monocultural y etnocéntrico, en beneficio de la democracia, donde el ciudadano colombiano indígena, afrodescendiente, raizal, palenquero, gitano y de cualquier otro origen debe ser el sentido y el ser de la razón pública. El Ministerio del Interior y de Justicia, como coordinador nacional de la Consulta Previa, se encuentra comprometido con el derecho fundamental a la participación libre e informada que le ha delegado y confiado el ordenamiento jurídico colombiano e internacional respecto a los grupos étnicos e invita a las demás entidades del Estado, a los dueños de los proyectos, que sus esfuerzos institucionales y las iniciativas de inversión privada se sumen a la consolidación de una democracia incluyente, participativa y pluralista. La protección del principio de la diversidad étnica y cultural nos compete a todos. Es por ello que Colombia ha sido exaltada como uno de los Estados más adelantados en el reconocimiento de los derechos fundamentales individuales y colectivos de los Grupos Étnicos, con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y la adopción de Instrumentos Internacionales como el Convenio 169 de la OIT. El Ministerio del Interior y de Justicia reitera su compromiso en seguir trabajando en la atención, promoción y divulgación de los derechos de los Grupos Étnicos, con base en la protección de los mismos y la Consulta Previa en todos sus niveles. La Consulta es el escenario propicio para conocer y respetar sus prioridades, sus necesidades y demandas, las cuales deben ser tenidas en cuenta en la definición de programas y proyectos que se lleven adelante. Estos procesos cobran una relevancia significativa al registrar avances en las condiciones de vida e integridad cultural de aquellas comunidades étnicas que han sido históricamente transgredidas por el accionar violento de los grupos armados al margen de la ley. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA •7 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO El actual reto del Estado colombiano en materia de Consulta Previa es profundizar en aquellos aspectos que la Consulta requiere, como el acercamiento, confianza y entendimiento de los actores que hacen parte del proceso, en un marco de diálogo intercultural, de reconocimiento y respeto mutuo de las partes. Otro factor que se debe atender es el fortalecimiento de las instituciones representativas de los Grupos Étnicos, con el fin de propiciar un diálogo abierto en condiciones más equilibradas, cuando se trate de comunidades vulnerables. Igualmente, se debe trabajar en las debilidades de las comunidades y atender sus prioridades como sujetos colectivos de derechos, que han sido reconocidos en un Estado pluriétnico y multicultural. Esta publicación fortalece los procesos de Consulta con las comunidades étnicas y acercará de manera contundente a todos sus actores en el marco de una política de desarrollo con respecto a los derechos fundamentales que avanza con responsabilidad social. FABIO VALENCIA COSSIO Ministro del Interior y de Justicia 8 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO INTRODUCCIÓN ste libro presenta los contenidos sustantivos y procesales de la Consulta Previa enfocada a los Grupos Étnicos, construidos y alimentados por el derecho interno colombiano y la doctrina internacional sobre Derechos Humanos. La presente edición pretende actualizar la jurisprudencia y normas del anterior ejemplar, con el propósito de promocionar y publicitar las interpretaciones garantistas en el marco de la Consulta Previa de los grupos étnicos proferidas por la justicia colombiana. E La consulta previa traza un mundo emblemático, constructivo y enriquecedor de múltiples visiones que engrandecen nuestro Estado Social de Derecho y donde la protección del principio de la diversidad étnica y cultural cobra vigencia y busca rigor en los procesos de consulta. Los grupos étnicos han enseñado a las instituciones del Estado, a las empresas privadas y a la sociedad colombiana e internacional, en general, que su conocimiento y su cosmovisión ancestral, cultural y religiosa no solo es actual, sino que es el patrimonio cultural de nuestro país, por lo cual su condición étnica es un hecho permanente y estable y su reconocimiento es el punto de partida fundamental para el respeto y promoción de sus derechos. El Derecho Internacional ha aprendido y se ha enriquecido de las intensas actividades y luchas de los grupos étnicos en los diferentes Estados, por lo cual la actual doctrina internacional de los Derechos Humanos ha recogido en el Sistema Universal, Interamericano, Europeo y Africano, las prioridades y necesidades de los planes de vida de los grupos étnicos. Las comunidades étnicas han dejado de ser en el Derecho Internacional un simple objeto de discusión y diálogo entre los países; actualmente, su participación es activa en los diferentes escenarios de discusión, como el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, el Segundo Decenio Internacional de los Poblaciones Indígenas del Mundo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, entre otros. En ese sentido, no debemos olvidar una de las manifestaciones contemporáneas más destacadas del Derecho Internacional como es el Convenio 169 de la OIT Recordemos que esta innovación fue fruto de la revisión del Convenio 107 de 1957, en donde se incluyó en las sesiones de 1988 y 1989 de la Conferencia Internacional del Trabajo la participación de representantes de Pueblos Indígenas, aunque de forma limitada, en las deliberaciones de la Comisión de la Conferencia designada para la MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA •9 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO revisión. En la Clausura de la sesión de 1989, la Conferencia adoptó el nuevo Convenio 169, sancionado así el cambio respecto al planteamiento filosófico anterior. Con la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, a través de la Ley 21 de 1991, a nuestro ordenamiento jurídico interno y el nuevo orden constitucional, se crea una ruptura epistemológica en la concepción de conceptos, principios y valores, respecto al sistema jurídico colombiano anterior. Igualmente, se reconocen derechos fundamentales tanto individuales como colectivos a los grupos étnicos que no se concebían en la Constitución Política de 1886. La presente publicación se circunscribe en una estrategia integral del Ministerio del Interior y de Justicia, la cual consiste en ampliar y profundizar una campaña educativa en legislación, jurisprudencia y documentos de estudio en materia de Consulta Previa a Grupos Étnicos en Colombia. La elaboración de este compendio se hizo desde un enfoque de derechos, con el fin de proveer un material pedagógico sobre la Consulta, que contenga un desarrollo sustantivo de definiciones, conceptos e información relativa al derecho de la participación de los Grupos Étnicos, en todos sus niveles. Cada capítulo analiza el desarrollo histórico, normativo, jurisprudencial de la Consulta Previa como un Derecho Humano. Por tal motivo, el compendio se estructura con las siguientes partes: i) Instrumentos Internacionales; ii) Instrumentos NacionalesColombia iii) Jurisprudencia Constitucional y Administrativa colombiana y iv) La Consulta Previa. En la primera parte, Instrumentos Internacionales, se pretende abordar las declaraciones, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, adoptados por el Estado colombiano. Igualmente, recomendaciones y resoluciones en el marco del Derecho Emergente (Soft Law). La segunda parte, Instrumentos Nacionales-Colombia, se ocupa de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan en Colombia la Consulta Previa. La tercera parte, Jurisprudencia Constitucional y Administrativa colombiana, se encarga de recopilar las sentencias más destacadas que han sido proferidas por las honorables Corporaciones de la Jurisdicción Constitucional y ContenciosoAdministrativo de la Justicia colombiana. La cuarta parte, Consulta Previa, abarca desde un enfoque jurídico y administrativo los procesos emprendidos por el Ministerio del Interior y de Justicia a través de su grupo de consulta previa, haciendo especial énfasis en los interrogantes más frecuentes en torno al tema y el procedimiento establecido para adelantar los procesos consultivos. El Ministerio del Interior y de Justicia se complace en presentar el compendio titulado La Consulta Previa a Grupos Étnicos en Colombia el cual consideramos que será una guía importante para aquellos lectores que deseen profundizar en todos los aspectos normativos, jurisprudenciales y prácticos en torno a la Consulta Previa en Colombia. VIVIANA MANRIQUE ZULUAGA Viceministra del Interior 10 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO PREFACIO uando el Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección de Etnias decidieron la publicación de este Compendio de Legislación y Documentos de Estudio sobre la Consulta Previa a pueblos indígenas estaban afirmando un derecho básico de la sociedad democrática: el de la consulta a estos pueblos antes de iniciar cualquier acción que pueda afectar su modo de vida. C Este compendio viene a llenar una laguna al recopilar los textos de mayor relevancia sobre los derechos de estos pueblos a ser tratados en pie de igualdad con las sociedades donde viven o conviven. En este Segundo Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas y luego de la reciente adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas iniciativas para dar más voz a los pueblos indígenas y tribales, son necesarias e imprescindibles, como una forma de proveer a estos pueblos acallados por decenios, las herramientas necesarias para que, en la medida de lo posible, puedan controlar y decidir sobre los procesos de desarrollo que los afectan. La experiencia de la Organización Internacional del Trabajo con los pueblos indígenas y tribales tiene una larga historia, pues ya en 1921, dos años después de su creación, la OIT emprendió una serie de estudios sobre las condiciones laborales de los trabajadores “nativos” o “indígenas” en los países bajo dominación colonial. Al adoptar el Convenio núm. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo, en junio de 1989, se observó que en muchas partes del mundo estos pueblos no gozaban de los derechos humanos fundamentales en la misma medida que el resto de la población. Este Convenio, junto a otros Convenios de la OIT en materia de protección de los derechos fundamentales en el trabajo de los trabajadores y trabajadoras pertenecientes a estos pueblos, busca la consecución y garantía del trabajo decente, como uno de los paradigmas básicos para la erradicación de la pobreza y un desarrollo sustentable. Este nuevo instrumento internacional, adoptado de forma tripartita con la voz de organizaciones indígenas, trató de consolidar los derechos de los pueblos indígenas y tribales, decidir sus prioridades en relación con los procesos de desarrollo y en la medida de lo posible, controlar y participar en su propio desarrollo económico, social, cultural y espiritual. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 11 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO La Consulta Previa aparece por primera vez en un instrumento de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas en países independientes, el Convenio núm. 169. Este Compendio de Legislación y Documentos de Estudio refleja y reflexiona sobre los conceptos bajo los cuales toda disposición del Convenio núm. 169 debe ser entendida la Consulta Previa como la participación de los pueblos indígenas y tribales en todas las decisiones susceptibles de afectarles directa o indirectamente. Hace hincapié en el derecho inherente a todo ser humano a ser consultado previamente a la toma de decisiones que le puedan afectar su modo de vida, sus creencias, sus tierras y territorios y a participar, cuando sea posible, de los beneficios que se derivan de ciertos proyectos de desarrollo. Esta iniciativa del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Dirección de Etnias, sin duda, redundará en la construcción de una sociedad más democrática, pluriétnica e igualitaria, ya que el concepto de consulta previa, previsto en el Convenio núm. 169, pretende garantizar a los pueblos indígenas y tribales igualdad de trato y de oportunidades respecto al goce pleno de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación en relación con los otros habitantes no indígenas del país. CHRISTIAN RAMOS VELOZ Especialista en Normas Internacionales del Trabajo y Pueblos Indígenas, Organización Internacional del Trabajo, OIT 12 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Tercera Parte JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Hemos dividido esta parte del compendio en dos acápites diferentes en atención a los temas tratados por las respectivas sentencias de la Corte Constitucional. Vale la pena mencionar que hemos seleccionado aquellas sentencias que consideramos más significativas para el tema que nos ocupa. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 13 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 14 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO Y COMO DEBER Principios y Procedimientos MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 15 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 16 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 1. SENTENCIA SU-039 DE 1997 (“Caso U’wa”) SENTENCIA DE FEBRERO 3 DE 1997 Ref.: Expediente Nº. T-84771. Peticionario: Jaime Córdoba Triviño, Defensor del Pueblo, en representación de varias personas integrantes del Grupo Étnico Indígena U’WA. Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL. Procede Santa Fe de Bogotá, D. C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997). La Sala Plena de la Corte Constitucional revisa el proceso de la acción de tutela radicado bajo el número T-84771 instaurada por el señor Defensor del Pueblo, doctor Jaime Córdoba Triviño, en representación de varias personas integrantes del Grupo Etnico Indígena U’WA, contra el Ministerio del Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, Inc., según la competencia de que es titular de conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991. El expediente contentivo de dicho proceso llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la Corte Suprema, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte eligió, para efectos de su revisión, el expediente de la referencia, el cual correspondió en reparto al Magistrado Jorge Arango Mejía, quien preside la Sala Primera de Revisión de Tutelas. El proyecto original de sentencia elaborado por dicho Magistrado fue sometido al estudio de la referida Sala, la cual estimó que la decisión debía adoptarse por la Sala Plena de la Corporación, no solo por la importancia del asunto, sino porque de ser aprobado aquel eventualmente se podía producir un cambio de jurisprudencia. Ante la circunstancia de que el Magistrado Jorge Arango Mejía se declaró impedido para conocer del asunto y dicho impedimento fue aceptado por la Corporación, el proceso fue asignado al suscrito Magistrado Ponente, quien elaboró la respectiva ponencia, tomando los antecedentes originales, en lo pertinente. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 17 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO I. ANTECEDENTES 1. Hechos El Defensor del Pueblo presentó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., en representación de 19 ciudadanos miembros del grupo étnico indígena U’wa, localizado en los departamentos de Boyacá, Norte de Santander, Santander, Arauca y Casanare, con una población superior a cinco mil (5.000) personas, “a nombre de quienes se actúa en calidad de ciudadanos individualmente considerados y como integrantes del grupo étnico, para el que se reclama su reconocimiento como sujeto colectivo de derechos fundamentales, distribuido en 28 comunidades”, con fundamento en los siguientes hechos: 1.1. En el año de 1992 la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., con base en un contrato de asociación celebrado con Ecopetrol para la explotación de hidrocarburos en el país, inició ante el Inderena los trámites necesarios destinados a obtener la correspondiente licencia ambiental, requerida para poder adelantar exploraciones sísmicas, en desarrollo del proyecto conocido como “EXPLOTACIÓN SÍSMICA BLOQUE SAMORE”, que le permitiera constatar la existencia de pozos o yacimientos petroleros, en una zona que comprende los municipios de Saravena, Tame y Fortul en el departamento de Arauca; Cubará, en el departamento de Boyacá, y Toledo en el departamento de Norte de Santander, con una extensión aproximada de 208.934 hectáreas, dentro de la cual se encuentran resguardos indígenas y parques naturales. 1.2. El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (Inderena), a través de las Subgerencias del Medio Ambiente y de Bosques, Aguas y Suelos, realizó diferentes estudios que sirvieron de fundamento a los conceptos técnicos en los cuales se estimó viable la ejecución del aludido proyecto, pero haciéndose la salvedad de que “quedaban excluidos de toda actividad de prospección sísmica las áreas de los parques nacionales naturales de Tamá y El Cocuy”. 1.3. El proceso administrativo tramitado inicialmente en el Inderena e identificado con el número 031-92, pasó por competencia al Ministerio del Medio Ambiente. 1.4. La Subdirección de Ordenamiento y Evaluación Ambiental del Ministerio del Medio Ambiente, emitió el concepto técnico Nº. 090 de julio 19 de 1994, el cual acogió en su totalidad los conceptos del Inderena y consideró viable la ejecución del proyecto, sujeto al cumplimiento de medidas de orden técnico y ambiental. No obstante, dicha dependencia “llamó la atención en términos de la participación comunitaria y ciudadana y en lo que tiene que ver particularmente con la etnia U’wa asentada en el área de influencia puntual y local del proyecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 de la Constitución, como en la Ley 99 de 1993 en su artículo 76, específicamente en lo que hace referencia a la “Consulta Previa”, así como en la Legislación Indígena Nacional vigente”. 18 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 1.5. El Ministerio del Medio Ambiente como consulta previa, para los efectos de la expedición de la licencia ambiental, tuvo como tal la reunión que sostuvieron algunos miembros de la comunidad U’wa los días 10 y 11 de enero de 1995 en la ciudad de Arauca, con participación de representantes de los Ministerios de Minas y Energía y del Medio Ambiente, Ecopetrol y la Occidental de Colombia Inc., y en tal virtud, procedió a expedir la Resolución Nº. 110 de febrero 3 de 1995, mediante la cual se otorgó dicha licencia. 1.6. No era procedente la expedición de la licencia ambiental, porque la aludida reunión no puede considerarse como válida para efectos de la participación de la comunidad que tanto la Constitución como las normas ambientales y la legislación indígena exigen cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas. 1.7. Con el otorgamiento de la licencia ambiental, sin el cumplimiento del requisito de la participación y consulta de la comunidad U’wa, se afectaron los derechos fundamentales de las personas que representa el actor y de dicha comunidad. En efecto, se desconocieron los derechos contenidos en la Constitución en los artículos 7º, derecho a las minorías étnicas; 286, 329 y 357, derecho al territorio; 330, derecho a la autodeterminación; 10, derecho a la lengua; 70, 95-8, 72, derecho a la cultura étnica; derecho a seguir viviendo; 40, 79, derecho a la participación social y comunitaria. 2. Pretensiones Como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, el Defensor del Pueblo solicita que se tutelen los derechos fundamentales de la comunidad mencionada, a la vida, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar por el país y a su organización propia, “así como el derecho fundamental a la participación social y comunitaria, especialmente en las decisiones que puedan afectarlos como segmentos de población social, económica y culturalmente sensible y vulnerable”. En consecuencia solicita: a) Se ordene la inaplicación de la Resolución Nº. 110, del 3 de febrero de 1995, “por la cual se otorga una licencia ambiental”, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente; b) Se ordene a las partes demandadas, Ministerio del Medio Ambiente y Sociedad Occidental de Colombia, Inc. iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con la comunidad U’WA; c) Se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales, y d) Si la tutela prospera, se ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con representación de las partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedad civil y los órganos de control del Estado, para asegurar el cumplimiento del fallo de tutela, sin perjuicio de la competencia del juez de tutela. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 19 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 3. Demanda de nulidad presentada por el Defensor del Pueblo ante el Consejo de Estado. 3.1. En la misma fecha en que se instauró la acción de tutela, 29 de agosto de 1995, el Defensor del Pueblo demandó la declaración de nulidad total de la Resolución 110 del 3 de febrero de 1995, mediante la cual se otorgó la licencia ambiental. Como normas violadas concretamente se citaron en la demanda las siguientes: artículos 8º, 79, 80, 330 parágrafo de la Constitución Política, arts. 6º y 15 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, adoptado por la OIT y aprobado por la Ley 21 de 1991, y el art. 76 de la Ley 99 de 1993. Los hechos expuestos tanto en la demanda de la tutela como en la demanda de nulidad son, en esencia, los mismos. El concepto de la violación se expuso, en síntesis, de la siguiente manera: - El acto administrativo demandado es incompatible con esta norma que reconoce el carácter prevalente de los derechos de las minorías étnicas e indígenas, de dicho reconocimiento surgen los derechos de dichas minorías al territorio, a la autodeterminación, a la lengua, a la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación, a vivir y a trabajar en el país y a conservar su propia organización. Específicamente en cuanto al alcance de la violación de los arts. 79, 330 parágrafo y 76 de la Ley 99 de 1993, dice la demanda del defensor lo siguiente: “Contempla la Carta Constitucional el derecho a la participación social y comunitaria. Con el tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa, democrática y pluralista - art. 1º C.N.- todos los habitantes del territorio nacional están constitucionalmente llamados a ser sujetos partícipes del servicio y bien público político, así como del desenvolvimiento de la vida económica y social del país”. “Por esto, aparte de los mecanismos de participación ciudadana, señalados generalmente en los artículos 40 C.N.- derecho a la participación política y 103 C.N. mecanismos de participación popular-, la misma Constitución de manera específica garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que pueden afectarla, sobre todo cuando la acción gubernamental o la de los particulares afectan el derecho a gozar de un ambiente sano -art- 79 C.N.”. “Respecto de la explotación de recursos naturales, no renovables en territorios indígenas, está condicionada al mantenimiento de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y a la participación de sus representantes en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación”. Con respecto a la violación de los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT y del art. 76 de la ley 99 de 1993, ella se hace consistir en que el Estado debe explotar los recursos naturales dentro de los territorios ocupados por indígenas respetando dicha integridad, siendo necesario, en consecuencia, que se haga la respectiva consulta a la comunidad indígena que va a resultar afectada con dicha explotación y que se busque la concertación. 20 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Como el proceso de consulta no se llevó a cabo, dice el demandante que se violaron las normas antes señaladas que específicamente aluden a la obligatoriedad de la consulta. Adicionalmente, el Defensor del Pueblo invocó la nulidad del acto que otorgó la licencia ambiental, alegando que fue expedido irregularmente y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, con fundamento en el inciso 2 del art. 84 del CCA. 3.2. En la demanda de nulidad se solicitó la suspensión provisional del acto acusado, invocando la violación manifiesta de los arts. 8º, 79, 330 parágrafo, de la Constitución, 76 de la Ley 99/93, y 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT. El concepto de su violación se hace consistir en el desconocimiento de “la participación ciudadana y comunitaria en este tipo de proyectos”, al no haberse cumplido con el requisito de la consulta previa a la comunidad U’wa. 4. Fallo de primera instancia. El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, según sentencia del 12 de septiembre de 1995, accedió a la tutela solicitada, en forma transitoria, en el sentido de que “es inaplicable tanto en lo jurídico como en lo práctico la mencionada Resolución 110 en cuanto atañe a los territorios ocupados por el pueblo U’wa”, mientras no se cumpla el proceso de consulta a dicha comunidad en debida y legal forma. Para adoptar dicha decisión el Tribunal razonó, en lo esencial, de la siguiente manera: “El proyecto de exploración, y eventual futura explotación, de hidrocarburos en zona geográfica nacional que comprende territorios reservados para el hábitat de comunidades indígenas natural y previsiblemente ha de tener importantes y profundas consecuencias en la ecología, la cultura, la economía y el ordenamiento social de aquellas pues no resulta difícil vaticinar que los trabajos que se realicen no solo afectarán la estructura geológica de esos territorios y la fauna y flora que allí se dan sino que causarán impacto en las costumbres, la lengua, las tradiciones, la cosmovisión y las instituciones familiares y tribales porque no en vano se produce el encuentro de una cultura y una civilización con otras”. (...) “Nuestra Carta Política contiene numerosas disposiciones que propenden a favorecer a los pueblos indígenas, seguramente porque el Constituyente tuvo en cuenta su fragilidad cultural y socioeconómica y su condición minoritaria dentro del censo nacional. Entre ellas debemos hacer énfasis en las contenidas en los artículos 7º, 8º, 14, 68, 79 329, 330, 339 y 340 que comprometen al Estado en la protección de la diversidad étnica y cultural y de las riquezas culturales y naturales y lo obligan a promover la igualdad y a legislar en forma especial en favor de los grupos marginados, como precisamente pueden considerarse los pueblos indígenas; garantizan a estos el disfrute de su identidad cultural y su derecho a un ambiente sano, y les da a los mismos la facultad de organizarse jurídicamente como entidades territoriales a la vez que les otorga cierto grado de autonomía administrativa, económica y social, integrándose en un Plan Nacional de Desarrollo”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 21 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO (...) “...en el caso en estudio la decisión adoptada por el Ministerio del Medio Ambiente, en la aludida Resolución Nº. 110 del 3 de febrero de 1995, ha atentado contra ese derecho a la vida del pueblo U’wa porque no toma en cuenta la voluntad del mismo que se ha mostrado hasta ahora contraria a cualquier intrusión del Estado, directamente o por intermedio de alguna empresa concesionaria, mediante la exploración sísmica para localizar hidrocarburos. Incluso tal determinación se nos presenta como precipitada y tomó de sorpresa aun a los funcionarios estatales de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, pues cuando ella se expidió todavía se hallaba en curso el proceso de consulta a los representantes de dicho pueblo indígena a que obliga el artículo 76 de la Ley 99 de 1993. “Y es que esa exigencia de consulta se halla modulada además por la estipulación que trae el artículo 6º. de la Ley 21 de 1991, que por ser aprobatoria de un Convenio Internacional que trata sobre los Derechos Humanos de los pueblos indígenas y tribales goza en el terreno legislativo de la prevalencia que determina el artículo 93 de la Constitución Nacional...” (...) “Por lo tanto, resulta que la supuesta “consulta” realizada en la reunión de los días 10 y 11 de enero en Arauca con los representantes del pueblo U’wa no se ajustó a la finalidad que se prevé en la norma legal que se acaba de transcribir y puede decirse, por lo mismo, que la exigencia contenida en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 no se ha cumplido a cabalidad, de lo cual surgen una omisión -la inobservancia de un mandato legal- y una acción -la expedición de la Resolución Nº. 110 del 3 de febrero de 1995- que conculcan los derechos del mencionado pueblo indígena y amenazan, en definitiva, el derecho fundamental a la vida de los integrantes del mismo pueblo. Porque es necesario destacar que la consulta no está prevista como simple formalismo, para mera constancia documental de que las comunidades fueron enteradas de los proyectos en preparación. Se trata de que las comunidades comprendan el alcance de las empresas por acometerse, su mecanismo de acción, sus proyecciones en el campo ambiental, para que frente a todos esos factores puedan deducir si hay o no riesgo para el habitad (sic) donde se gesta y se desarrolla su existencia”. 5. Decisión del Consejo de Estado sobre la petición de suspensión provisional del acto contentivo de la licencia ambiental. Mediante providencia del 14 de septiembre de 1995 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del doctor. Libardo Rodríguez Rodríguez, negó la suspensión provisional del acto acusado. En relación con la alegada violación de los arts. 8º y 330 parágrafo, consideró el Consejo que no se daba el requisito de su violación manifiesta, por las siguientes razones: “De la confrontación directa de la resolución acusada con las normas constitucionales aducidas por el actor y transcritas anteriormente, así como con los documentos aducidos en la solicitud, la Sala no encuentra que se presente la violación manifiesta 22 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO que alega el actor en su solicitud de suspensión provisional, pues ni del texto de la resolución ni de los citados documentos resulta abiertamente que el Estado no esté protegiendo las riquezas culturales y naturales de la Nación, ni que esté autorizando la explotación en desmedro de la integridad cultural, social y económica de la comunidad indígena, ni que se haya omitido la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. “En efecto, de una parte, en principio la concesión de una licencia ambiental sometida a un trámite y a una serie de requisitos y a condiciones posteriores para su utilización, como la que contiene el acto demandado, se entiende que es expedida para proteger la riqueza natural a la que ella se refiere”. “De otra parte, en relación con la protección de la riqueza cultural, en este caso indígena, ella está en buena parte ligada a la participación de los representantes de las comunidades, la cual, en el asunto objeto de la licencia se produjo de acuerdo con la consulta con el pueblo U’wa a que aluden los últimos considerandos de la resolución acusada y aún algunos de los documentos adjuntados por el actor a la demanda... sin que las normas aducidas como violadas pueda deducirse que la participación de los representantes de las comunidades deba traducirse necesariamente en su expresión de conformidad o asentimiento a la expedición de la licencia”. Con respecto a la violación del art. 79, en concordancia con el parágrafo del art. 330 de la Constitución y con los arts. 76 de la Ley 99 de 1993 y 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT dijo el Consejo que de la confrontación de las normas transcritas con la resolución demandada y con los documentos aducidos con la demanda, tampoco resultaba acreditada su violación manifiesta “pues si bien es cierto que todas ellas hacen énfasis en las decisiones de la comunidad que pueden afectarla, a través de la consulta a su representante, la cual, si bien debe entenderse obligatoria, en el caso de autos se produjo...”. Al referirse a las normas del aludido Convenio, dijo el Consejo: “La Sala, por lo menos para efectos de la suspensión provisional, no considera que cuando el artículo 6º. del ‘Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes’, aprobado por la Ley 21 de 1991, que es la única norma de las aducidas que hace referencia a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas, deba interpretarse en término absolutos, no solo porque de la misma disposición puede inferirse, en principio, que se trata simplemente de una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no necesariamente que ellas entrañen un acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque el entendimiento de esas expresiones en términos absolutos iría en contra de uno de los principios básicos del Estado democrático, como es el de que las autoridades legítimas están facultadas para adoptar por sí mismas las decisiones que emanan de sus competencias, como es en el presente caso la atribuida al Ministerio del Medio Ambiente en el numeral 1 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993, para otorgar ‘de manera privativa’ la licencia ambiental...”. Finalmente, el Consejo reiteró su constante jurisprudencia en el sentido de que la suspensión provisional solo puede decretarse cuando el acto acusado se oponga MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 23 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO flagrantemente a la norma superior que se señala como infringida, y que para apreciar dicha flagrancia, agrega el Consejo, no se requiere acudir a “circunloquios ni reflexiones profundas, o sea, que de la comparación de una y otra norma, colocadas como en doble columna, surja evidentemente la contrariedad. No es posible decretar la suspensión si debe penetrarse con alguna profundidad en el concepto, o sea, en la doctrina que llevan consigo las palabras con que está redactada la norma superior”. 6. El fallo de segunda instancia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 19 de octubre de 1995, revocó la decisión del Tribunal. La Corte consideró que la competencia para pronunciarse sobre la resolución objeto de la tutela es exclusiva de la jurisdicción contencioso-administrativo, jurisdicción ante la cual se adelanta la correspondiente acción de nulidad, interpuesta por el actor de esta tutela, es decir, por el Defensor del Pueblo. Además, señaló la Corte, el Consejo de Estado, en el Auto que admitió la demanda de nulidad, de fecha 14 de septiembre de 1995, negó la suspensión del acto administrativo. Dijo también la Corte: “La discrepancia de criterio sobre la forma en que debió cumplirse el requisito previo de la “Consulta” a las comunidades indígenas, en manera alguna puede constituir un atentado al derecho fundamental a la vida que finalmente encontró vulnerado el Tribunal de Instancia, pues bien miradas las cosas y así lo precisa el actor, la irregularidad que se atribuye al Ministerio del Medio Ambiente de haber proferido acto administrativo sin el requisito previo de la consulta, constituiría eventualmente un atentado al derecho fundamental del debido proceso, cuyo amparo resultaría procedente de manera eficaz mediante el ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, como ya se hizo; solo que para el Consejo de Estado la forma como se cumplieron las reuniones con los dirigentes indígenas los días 10 y 11 de enero del corriente año no daba la posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto demandado”. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El problema jurídico planteado. 1.1. La parte actora considera que la Resolución Nº. 110 del 3 de febrero de 1995, “por la cual se otorga una licencia ambiental”, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente, viola los siguientes derechos constitucionales de la minoría étnica indígena: los artículos 7º, derecho a las minorías étnicas (artículo 7º C.P.); derecho al territorio (artículos 286, 329, y 357 C.P.); derecho a la autodeterminación (artículo 330 C.P.); derecho a la lengua (artículo 10 C.P.); derecho a la cultura étnica (artículos 70, 95-8 y 72 C.P.); derecho a seguir viviendo; derecho a la participación social y comunitaria (artículos 40 y 75 C.P.). 24 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En efecto: En concepto de dicha parte, la consulta previa a la expedición de la licencia ambiental no se realizó, pues como consulta previa no pueden ser tenidas en cuenta las reuniones que se realizaron en el municipio de Arauca los días 10 y 11 de enero de 1995. 1.2. La demandada Occidental de Colombia Inc., en su defensa, al dar respuesta a la demanda de tutela sostuvo lo siguiente: –“Occidental de Colombia no solamente siguió los criterios y el espíritu de concretación y consulta para el propósito de adelantar un estudio sísmico, sino que incorporó el objetivo del bienestar indígena concomitante a la sana relación que debe existir entre la empresa y la comunidad. Fue así como, sin tener en cuenta las dos reuniones de Arauca, convocadas por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, se llevaron a cabo 33 reuniones con indígenas, entidades públicas y otras comunidades indígenas para conocer experiencias exitosas que pudieran ser útiles para la comunidad U’wa; así como con organizaciones no gubernamentales y los departamentos técnicos de Occidental de Colombia”. (...) “Resulta claro que se trata de hacer compatible el beneficio colectivo para la sociedad colombiana que se desprende de la investigación sobre las eventuales riquezas del subsuelo, con el indispensable reconocimiento de la diversidad cultural y el respeto a las tradiciones de otras etnias. Este concepto fundamental, esto es, que el subsuelo pertenece a la Nación, y que la comunidad indígena puede beneficiarse directamente de los recursos que de allí provengan, fue una consideración esencial en la comunicación con la comunidad indígena y por ello nuestra convocatoria para que fueran las mismas entidades administradoras de la riqueza del subsuelo, Ministerio de Minas y Ecopetrol, quienes explicaron a los indígenas el ordenamiento constitucional y legal para la exploración de hidrocarburos”. –Como prueba de las acciones de concertación, consulta y comunicación con la comunidad indígena “U’wa”, la Occidental de Colombia Inc. presenta un cuadro que resume las reuniones llevadas a cabo entre dicha empresa y la referida comunidad, en algunos casos con presencia de autoridades públicas, entre el mes de abril de 1993 y el 21 de julio de 1995. –En las reuniones mencionadas han participado 68 indígenas, incluidos aquellos que han llevado la representación de la comunidad, verificada por la Dirección de Asuntos Indígenas, con lo cual se demuestra que el proceso de consulta verificado con la comunidad U’wa no obedeció al cumplimiento de un simple requisito de forma. Es evidente que la opinión de la comunidad, la exposición de motivos del proyecto, la solicitud de participación de los U’wa en los trabajos ha desarrollarse, la metodología de trabajo y los mecanismos de solución de conflictos, entre otros, fueron aspectos que se tuvieron en cuenta durante dicho proceso. Adicionalmente se han vinculado varios miembros de la comunidad U’wa como trabajadores del proyecto de prospección sísmica en territorio no indígena; por lo tanto, mal se puede señalar que una actividad como la prospección sísmica pone en peligro los valores y fundamentos de una cultura si sus propios miembros manifiestan, con el aval de la entidad tutora de sus derechos su voluntad de vincularse para trabajar en esa actividad. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 25 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO –De otra parte, la gestión de la Occidental no se ha limitado a la concertación, consulta y acuerdo sobre los temas relacionados con la sísmica y la situación social de la comunidad, sino que ha buscado que todas y cada una de las personas que lleguen a la zona cumplan un estricto reglamento dirigido a respetar y hacer respetar a todas las comunidades y a los “U’wa” en particular. En este sentido se han impartido instrucciones y normas durante el trabajo de campo, y se han adoptado medidas preventivas para el desarrollo de las actividades de sísmica. –Considera el citado apoderado improcedente la acción de tutela en el presente caso, por la existencia de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad, contra el acto administrativo que concedió la licencia ambiental. Dicha acción fue instaurada por la Defensoría del Pueblo ante el Consejo de Estado, con petición de suspensión provisional. Además, estima que tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se dan los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado para efectos de que dicho perjuicio tenga esa connotación (Sentencia T-225 de junio 15 de 1993), más aún cuando se trata de una licencia legítimamente otorgada. 2. Aspectos a considerar para la solución del problema. Varios aspectos debe considerar la Corte para resolver la problemática planteada. El primero consiste en determinar la manera como se resuelve dentro del marco constitucional el conflicto que se suscita con motivo de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la protección especial que el Estado debe dispensar a las comunidades indígenas a efecto de que conserven su identidad e integridad étnica, cultural, social y económica. El segundo alude a la definición que debe hacerse en torno a la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de la acción contenciosa-administrativa, como mecanismo alternativo de defensa judicial, y la compatibilidad entre la tutela y la suspensión provisional del acto administrativo, cuando esta ha sido solicitada y negada por la jurisdicción competente. El tercero, se refiere a la procedencia de la tutela en el caso concreto. 3. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas y la protección del Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas. 3.1. En punto a la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural se expresó la Corte a través de la Sentencia T-342/941, en los siguientes términos: “La diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la estructura pluralista del Estado colombiano, reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural de su población” y las “riquezas culturales y naturales de la Nación”. 1 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 26 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “En efecto, en atención al abuso, prejuicio y perjuicio que han padecido los pueblos autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la Constitución Política de 1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos 7° (diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana), 8° (protección a las riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales)”. “Es más, no sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado”. (...) “El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro del universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes de las comunidades indígenas”. Dentro de la misma línea de pensamiento, la Corte en la Sentencia T-007/952, dijo: “La Constitución Política incorporó dentro de las preocupaciones, el reconocimiento y defensa de las minorías étnicas, y de manera muy significativa, reservó en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de la integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (C.P. arts. 7º , 1671, 246, 286, 329, 330, etc.). Es de anotar, que con anterioridad la Corte en la Sentencia T-380/933 había considerado que la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que estos no solo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del 2 3 M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 27 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO reconocimiento expreso que la Constitución hace “a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Y sobre la protección de la referida diversidad dijo la Corte en la mencionada sentencia: “La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (C.P. art. 1º, 7º y 14)”. (...) “El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural”. (...) “Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución”. “La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido –y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo–, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P. art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”. 28 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 3.2. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios; es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena. El Constituyente previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula de solución al anotado conflicto de intereses al disponer: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. 3.3. La Constitución en diferentes normas alude a la participación ciudadana que ofrece diferentes modalidades (preámbulo, arts. 1º, 2º, 40, 79, 103, entre otros). Por lo tanto, la única forma de participación no es la política. A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo, la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A..; 69, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 29 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 70, 72 y 76 de la Ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. Diferentes normas del mencionado Convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así: “Artículo 5º. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: “a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”. “Artículo 6º. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: “a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; “b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; “c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. “2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la 30 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Artículo 7. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. (...) “Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. “2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán de participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política, y por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 31 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente esta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica. 4. La acción de tutela y las acciones contencioso-administrativas y la suspensión provisional del acto administrativo. 4.1 Ejercicio conjunto de las acciones contencioso-administrativas y de la acción de tutela. –Bien es sabido que la acción de tutela no es procedente cuando exista un medio alternativo de defensa judicial que sea idóneo y eficaz, según la valoración que haga el juez en concreto de estas circunstancias, atendiendo la situación particular en que se encuentre el solicitante (arts. 86 inciso 3 de la Constitución, art. 6º numeral 1 del Decreto 2591/91), salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. –Es compatible la acción de tutela y la acción contencioso-administrativa contra actos administrativos, medio alternativo de defensa judicial. En efecto: a) Aun cuando exista un medio alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso, “el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”, la cual debe ser ejercitada, si no lo ha hecho, en el término de cuatro meses, a partir del fallo de tutela; si no lo hace cesarán los efectos de este (art. 8º incisos 1 a 4 Decreto 2591/91). 32 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO b) Específicamente, con respecto a la posibilidad de ejercer simultáneamente la acción de tutela y las acciones contencioso-administrativas el inciso 5 del art. 8º del Decreto 2591 de 1991 preceptúa: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo. En estos casos, el juez, si lo estima procedente, podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. Mediante Auto de fecha 1º de septiembre de 1994 (Expediente Nº. T-32.352 M.P. Jorge Arango Mejía) la Corte se refirió al alcance del aparte normativo transcrito, de la siguiente manera: “...a juicio de la Sala, al sentido “conjuntamente” debe llegarse no solo mediante la interpretación literal sino también con una indagación teleológica. Así, por razón de la informalidad de la institución a tal expresión corresponde la tercera acepción de la Real Academia Española, es decir, “a un mismo tiempo”. (Ob. cit. pág. 1213). En consecuencia, el inciso comentado del artículo 8º. del Decreto 2591 de 1991, debe interpretarse en el sentido de que los interesados pueden, desde un principio, ejercer la acción de tutela al tiempo con las demás de naturaleza contencioso-administrativa, sin que sea necesario que todas ellas se tramiten ante la jurisdicción contencioso-administrativa”; c) El art. 7º del Decreto 2591/91, contempla una situación especial, diferente a la regulada en el artículo siguiente, pues aquel se refiere a las medidas provisionales que se pueden adoptar dentro de un proceso de tutela para proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado, es decir, se trata de verdaderas medidas cautelares que pueden adoptarse antes de la decisión de fondo. Dice, en lo pertinente, dicha norma: “Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. (...) “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con la circunstancias del caso”; d) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la acción de tutela y las acciones contencioso-administrativas y la suspensión provisional del acto administrativo, y la manera como ellas se compatibilizan, ha señalado: “...la atribución de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos está específicamente conferida por la Constitución a la MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 33 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo (artículo 238) y mal pueden interpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de los artículos 7º y 8º del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actos contra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con las reglas generales”. “No desconoce la Corte que la última de las disposiciones citadas, al permitir el ejercicio conjunto de la acción de tutela con las pertinentes ante la jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, faculta al juez para ordenar que tratándose de un perjuicio irremediable, se inaplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras dure el proceso, pero es obvio que esta norma legal parte del supuesto de que en tales casos no procede la suspensión provisional, pues resultaría innecesario, inconveniente e inconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el específico fin de detener los efectos del acto cuestionado, se añadiera un mecanismo con idéntica finalidad por fuera del proceso Contencioso-Administrativo y a cargo de cualquier juez de la República, con el peligro adicional de decisiones contradictorias, máxime si se tiene en cuenta que también la suspensión provisional se resuelve mediante trámite expedito tal como lo dispone el Código Contencioso Administrativo4”. Se reiteró en dicha sentencia lo que señaló la Corte en la Sentencia Nº. 1 de abril 3 de 1992, igualmente con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia T-203/935, refiriéndose al alcance del inciso final del artículo 8º del Decreto 2591/91, antes citado, la Corte distinguió entre la suspensión provisional del acto y su inaplicación respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita. Dijo la Corte: “Como puede verse, lo que es posible decretar en esta hipótesis es una inaplicación temporal al caso concreto, considerada la particular y específica situación en que se encuentra el solicitante, así que no recae propiamente sobre la materialidad del acto administrativo, como sí acontece con la figura de la suspensión provisional. No tiene, entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepción hecha de la inaplicación que pueda favorecer al petente a fin de evitarle un daño irreparable, el acto administrativo como tal permanece incólume mientras no sea suspendido provisionalmente por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o anulado por ella”. “Debe repararse por otra parte en que el punto materia de análisis –a diferencia del que constituye el objeto de la providencia mediante la cual se resuelve acerca de la solicitud de suspensión provisional en los procesos contenciosoadministrativos– no es el relativo a una posible oposición flagrante entre el acto demandado y las normas superiores a las que está sometido, sino la situación de hecho en la cual puede hallarse una persona frente a un acto cuya 4 5 Sentencia T-443/92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 34 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO aplicación concreta implique, en su caso, efectos inmediatos e irremediables que vulneren sus derechos constitucionales fundamentales”. “Ahora bien, es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial. Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término “conjuntamente”, es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada”. “De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso-administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente, pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria”. Sobre la misma temática, esto es, la interpretación de la referida norma, la Sentencia T-440 de 19946 de la Corte expresó: “El alcance de esta norma presupone que, en el proceso correspondiente, se adoptará la decisión definitiva, y concede al juez de tutela una facultad temporal y excepcional de inaplicación del acto a la situación concreta, lo cual no puede confundirse con la suspensión provisional ni ninguna otra medida precautelativa contencioso-administrativa”. “El precepto también parte de la base de que, en el caso específico del peticionario, la aplicación del acto implicaría que continuara la violación o amenaza del derecho, causándose un perjuicio irremediable que se precisa evitar, pese a la existencia del medio judicial ordinario. Esto significa que, en la hipótesis planteada por el artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el acto de que se trata es directamente el causante del agravio o del peligro para el derecho fundamental, objeto de protección”. En la Sentencia T-142/957, la Corte acometió el estudio de las situaciones que debe avocar el juez, frente a la acción de tutela, las acciones contencioso-administrativas y a la suspensión provisional. Se dijo por la Corte: 6 7 M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Carlos Gaviria Díaz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 35 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “La atribución conferida por el Constituyente a la jurisdicción contenciosoadministrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, enfrenta al juez de tutela con varias situaciones que han sido objeto de decisión por parte de la Corte:...”. “En situaciones en las que existe violación o amenaza de un derecho fundamental por parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa, o dentro del trámite de ella no es posible la controversia sobre la violación del derecho constitucional, la tutela procede como mecanismo definitivo de protección del derecho constitucional conculcado. Así quedó planteado en las Sentencias T-090 de 1995 y T-100 de 1994, ambas de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas”. “Cuando existe violación o amenaza de un derecho fundamental, el afectado cuenta con acción contencioso-administrativa, y no procede la suspensión provisional, el juez de tutela debe dar aplicación a los artículos 7º y 8º del Decreto 2591 de 1991...”. También en la aludida sentencia se advierte que “cuando existe la violación o amenaza del derecho, hay acción contencioso-administrativa y procede la suspensión provisional el juez de tutela debe proceder”, como indica la Sentencia T-443/928, a la cual se hizo alusión antes. Recientemente en la Sentencia T-131A de 19969 se expresó sobre el punto lo siguiente: “Así las cosas, en el presente evento cabía la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, la cual efectivamente fue pedida y negada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Sociedad Transportistas de Colombia S.A. en contra de la Resolución Nº. 000490 de 1994, y que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, de acuerdo con los criterios transcritos, no resulta procedente conceder el amparo impetrado, menos aún cuando, de conformidad con la prueba solicitada se encuentra establecido que no se ejercitó el recurso de apelación en contra del Auto mediante el cual negó la suspensión provisional”. d) Considera la Corte que es necesario precisar su jurisprudencia, en relación con la compatibilidad entre la acción de tutela y las acciones contencioso administrativas y la suspensión provisional del acto administrativo. Con tal propósito expone las siguientes consideraciones: –Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada en su derecho fundamental no cuenta con acción contenciosa administrativa, como en el caso de los actos preparatorios o trámite y de ejecución o de los actos policivos no administrativos. 8 9 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 36 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO –También procede la tutela como mecanismo definitivo, en el evento de que no sea posible a través de la acción contenciosa administrativa, controvertir la violación del derecho fundamental o dicha acción se revela insuficientemente idónea o ineficaz para la efectiva protección del derecho. Esta fue la situación analizada por la Corte en la sentencia T-256/9510, en relación con los concursos de mérito para acceder a cargos públicos de carrera. –Procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el afectado en su derecho fundamental dispone de acción contenciosa pero no procede la suspensión provisional, según los términos del art. 152 del CCA. Sin embargo, es preciso aclarar que según la legislación vigente, la suspensión provisional es admisible en todos los casos en que se impugna un acto administrativo. Por tanto, hay que entender que la no procedencia de la suspensión provisional se refiere a los casos en que se ejercitan acciones que no involucran la anulación de actos administrativos (contractuales o de reparación directa). –Igualmente es viable la tutela como mecanismo transitorio, cuando el interesado dispone de la acción contenciosa administrativa y la suspensión provisional es procedente, por las siguientes razones: 1. Según la letra a) del art. 152 de la Constitución, la regulación de los “derechos y deberes fundamentales de las personas de los procedimientos y recursos para su protección” corresponde al Congreso a través de una ley estatutaria. El Decreto 2591 de 1991, dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el art. 5º transitorio de la Constitución, es análogo a una ley estatutaria y, en todo caso ley especial, que deben aplicar los jueces de la jurisdicción constitucional de la tutela. Con la finalidad de asegurar la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales dicho decreto contempla en el art. 7º la adopción de medidas provisionales, cuando el juez expresamente lo considera necesario y urgente para proteger el derecho, en cuyo caso “suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere”. También podrá el juez de oficio o a petición de parte “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar a que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso” (inciso final art. 7º). Así mismo el inciso final del art. 8º, transcrito anteriormente, permite ejercer la tutela como mecanismo transitorio conjuntamente con las acciones contencioso-administrativas. 2. La institución de la suspensión provisional tiene un rango constitucional, conforme al art. 238 que dice: 10 M.P. Antonio Barrera Carbonell. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 37 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. En los términos del art. 152 del C.C.A, norma anterior a la Constitución de 1991, la suspensión provisional es procedente bajo los siguientes supuestos: Que las medidas se soliciten y sustenten de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitido. Si la acción de nulidad basta, que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar el actor. 3. A diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que sí se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos. En efecto: La confrontación que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no solo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho. 38 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO No fue la intención del Constituyente ni la del Legislador consagrar una prevalencia de la suspensión provisional sobre la acción de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso-administrativa, y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales. No puede pensarse que el legislador al regular un mecanismo de protección de los derechos en un momento dado, automáticamente elimine o excluya otros instrumentos de amparo, pues pueden existir instrumentos de protección simultáneos y concurrentes, si ellos, a juicio del legislador, conducen a la finalidad constitucional de lograr la efectividad de aquéllos. La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso-administrativo sobre viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darse eventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debe fallar en definitiva el asunto; así bajo la óptica de la regulación legal estricta el juez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta violación de un derecho fundamental y sin embargo el juez de tutela, que sí puede apreciar el mérito de la violación o amenaza puede estimar que esta existe y, por ende, conceder el amparo solicitado. En conclusión, es posible instaurar simultáneamente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sin que interese que se haya solicitado o no la suspensión provisional del acto administrativo, pues en parte alguna la norma del art. 8o impone como limitante que no se haya solicitado al instaurar la acción contenciosa-administrativa dicha suspensión. Además, dentro del proceso de tutela es posible, independientemente de dicha suspensión, impetrar las medidas provisorias a que alude el art. 7o en referencia. La acción de tutela que como se dijo antes prevalece sobre la acción contencioso administrativa, no puede quedar anulada o limitada por la circunstancia de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se haya pronunciado adversamente sobre la petición de suspensión provisional, porque la una y la otra operan en planos normativos, fácticos, axiológicos y teleológicos diferentes. Estima la Corte, que con fundamento en el principio de la efectividad de los derechos que consagra la Constitución, le corresponde al juez de tutela decidir sobre la protección de los derechos constitucionales fundamentales, en forma oportuna, aun antes de la conclusión del proceso contencioso administrativo que se hubiere instaurado, mediante la adopción de medidas provisorias que aseguren su goce y vigencia, en situaciones que comprometan su violación o amenaza, y en extrema urgencia para evitar perjuicios o situaciones irreparables. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 39 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 4 La necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales y de efectivizarlos impone un cambio, una nueva concepción de la institución de la suspensión provisional. El viraje que se requiere para adaptarla a los principios, valores y derechos que consagra el nuevo orden constitucional puede darlo el juez contencioso administrativo o inducirlo el legislador, a través de una reforma a las disposiciones que a nivel legal la regulan. El juez administrativo, con el fin de amparar y asegurar la defensa de los derechos fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de transgresión de aquellos. Decisiones de esa índole tendrían sustento en: –La primacía que constitucionalmente se reconoce a los derechos fundamentales y a la obligación que tienen todas las autoridades –incluidas las judiciales– de protegerlos y hacerlos efectivos (art. 2º C.P.). –La aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico. De este modo, al integrar las normas que regulan la suspensión con las de la Constitución se podría lograr una mayor eficacia y efectividad a dicha institución. –La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales. –La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos tiene un fundamento constitucional. El art. 238 permite dicha suspensión “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”. Siendo la Constitución ley de leyes y pudiendo aplicarse sus normas directamente, sobre todo, cuando se trate de derechos fundamentales (art. 85), es posible aducir como motivos constitucionales para la procedencia de la suspensión provisional la violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales. La idea central que se debe tener presente es que las diferentes jurisdicciones, dentro de sus respectivas competencias, concurran a la realización del postulado constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos por violación de los derechos constitucionales fundamentales, independientemente de que esta sea manifiesta o no, indudablemente, puede contribuir a un reforzamiento en los mecanismos de protección de los referidos derechos. 5. La situación concreta que se analiza 5.1. Según los términos de la demanda de tutela, la controversia se originó en el otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad “Occidental de Colombia Inc” para la realización de las actividades de prospección sísmica del bloque Samoré, sin 40 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO haberse agotado el procedimiento de consulta a la comunidad indígena U’wa, con arreglo a la Constitución, al Convenio 169 de la OIT y a la ley. 5.2. En la parte motiva de la Resolución 110 del 3 de febrero de 1995, originaria del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la cual se otorgó dicha licencia, se dice en punto a la consulta a la referida comunidad, que el 1 de agosto de 1994 se expuso por la oficina jurídica del referido Ministerio la necesidad de realizar, previamente a la decisión sobre la licencia, una consulta a la comunidad indígena Tunebo (U’wa) y que esta fue ordenada mediante auto número 237 del 28 de septiembre de 1994 y llevada a cabo en la ciudad de Arauca durante los días 10 y 11 de enero de 1995, con la participación de representantes del Ministerio de Minas y Energía “levantándose el acta de acuerdo respectiva”. Observa la Corte, que en el auto que ordenó la consulta no se hace referencia alguna sobre los puntos o aspectos que debían ser materia de la misma, que naturalmente no eran otros que los consistentes en obtener un pronunciamiento de la referida comunidad, previo conocimiento del proyecto de exploración sísmica del bloque Samoré, de los estudios de impacto ambiental presentados por dicha sociedad y de los conceptos técnicos del Inderena y del Ministerio del Medio Ambiente, de la incidencia de la realización de dicho proyecto y de la posible explotación de los recursos petrolíferos en el área escogida en la integridad social, cultural y económica de la comunidad indígena “U’wa”. 5.3. Luego de examinar detenidamente el documento de fecha enero 10 y 11 de 1995, suscrito en Arauca, denominado “Reunión de información y consulta con el pueblo U’wa para la realización del proyecto de adquisición (sic) sísmica en el contrato de asociación Samoré celebrado entre la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y Occidental de Colombia, Inc”, observa la Corte: – Asistieron a la reunión, entre otras personas, como miembros de la Comunidad U’wa, Roberto Cobaría, José Antonio Rinconada, Julio Tegría, Carlos Tegría, Suboto Barroso y Guercuna Tegría. – Se dijo que el objeto de la reunión es la de realizar la consulta establecida en los artículos 6 y 15 de la ley 21 de 1991 y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para los efectos del trámite de la aludida licencia ambiental. – El orden del día que se sometió a la debida aprobación fue el siguiente: “1. Presentación de los delegados de las entidades públicas, de Occidental de Colombia, Inc. y del pueblo U’wa presentes”. “2. Información sobre los derechos del pueblo U’wa por parte de la Dirección General de Asuntos Indígenas. La Constitución Nacional y la Ley 21 de 1991 y el Ministerio del Medio Ambiente presenta la Ley 99/93 Artículo 76". “3. El contrato de asociación para la exploración sísmica de Samoré (exposición a cargo de delegados de Ecopetrol)”. “4. Exposición sobre la política de hidrocarburos del Gobierno Nacional, por parte del delegado del Ministerio de Minas y Energía”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 41 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “5. Exposición de características del proyecto Samoré, por parte de los delegados de Occidental de Colombia Inc.”. “6. Exposición de concepto sobre aspectos ambientales del proyecto, por parte del delegado del Ministerio del Medio Ambiente”. “RECESO” “7. Deliberación de los delegados del pueblo U’wa (receso para los otros asistentes”. “8. Exposición de las consideraciones de los delegados del pueblo U’wa frente a las otras delegaciones”. “9. Conclusiones, elaboración, lectura y aprobación del acta de la reunión”. – La reunión se desarrolló, luego de la presentación de los diferentes asistentes, de la siguiente manera: Se informó por la Dra. Gladys Jimeno de Santoyo, Directora General de Asuntos Indígenas, Ministerio del Interior, a los miembros de la comunidad presentes sobre el contenido de las normas constitucionales que asignan al Estado el deber de proteger la diversidad étnica y cultural y en especial del parágrafo del artículo 330. Igualmente, se les enteró acerca del contenido de los artículos 6, 7 y 15 del convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por la 76a reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989, aprobado por la Ley 21 de 1991, que alude a las consultas que deben hacerse a dichos pueblos cuando se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Precisó dicha funcionaria, aludiendo al alcance del mencionado convenio “que la consulta no es un permiso de los indígenas sino una apreciación sobre afectaciones posibles de un proyecto a un pueblo indígena”. “El pueblo “U’wa” debe pensar cuáles son los aspectos relativos a su integridad social, económica y cultural que pueden afectarse y comentar sobre ellos para prever las medidas que habría que implementar. – El representante de Ecopetrol explicó las características y el alcance del contrato de asociación celebrado por Occidental de Colombia Inc., así como el sistema de contratación petrolera. – El representante del Ministerio de Minas y Energía expuso su criterio en relación con la política estatal en materia de exploración y explotación de hidrocarburos. – El geólogo Ómar Arias explicó el contenido y alcance del programa sísmico Samoré, que comprende fundamentalmente la apertura de trochas, actividades de topografía, perforación de huecos cargados con explosivos, detonación y toma de información y limpieza y tapado de la línea de huecos. Sobre este punto en el acta se consigna, en lo pertinente, lo siguiente: “Surgieron preguntas de los indígenas sobre la localización de las líneas sísmicas y sobre la carga de dinamita, la explotación, y demás impactos que pueda causar la prospección sísmica”. 42 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Se aclaró que para el desarrollo del proyecto no se abren carreteras y que los equipos se movilizan en vehículos automotores por las vías existentes, hasta donde sea posible. De no existir vías, el transporte se realiza a pie”. “En el evento que se produzcan daños se pagan. Para eso hay negociadores especializados”. “Se preguntó si las líneas sísmicas van a pasar por los resguardos. Se contestó, mostrando el mapa, que sí va a haber entre 7 y 8 líneas que van a pasar por algunos resguardos”: “El total de líneas del proyecto es alrededor de 20 ó 21. El proyecto dura entre 8 y 10 meses”. “Se señaló que los sitios sagrados, casas, nacederos, ríos etc., serán respetados. Antes de abrir la trocha se determinan esos sitios para no tocarlos y desviar, si es necesario, la línea sísmica”. (...) “Los indígenas preguntaron qué sucedía si se encontraba petróleo dentro del área donde están establecidos los resguardos”. Ómar Arias explicó que las zonas para la búsqueda de petróleo son muy extensas y que por ahora solo se va a realizar la exploración”. “Luis Fernando de Angulo recalcó que esta reunión es solamente para la etapa de prospección sísmica. En esta etapa no se sabe si hay petróleo o no”. “Podría generarse un compromiso con los U’wa para mostrarles los resultados de la sísmica y para que conozcan el subsuelo. Si se decide perforar, tendrían que hacerse nuevas reuniones de consulta”. “Ómar Arias continuó su presentación, mostrando con fotografías de manera detallada todos los pasos de un proyecto de prospección sísmica y concluyó, ilustrando con diapositivas, el estado en que quedan los sitios en donde se localizan las líneas sísmicas y los campamentos”. “Recalcó el geólogo Arias que la identificación de dichos sitios era difícil por cuanto el impacto ambiental de la prospección sísmica es mínimo y un año después no fue posible encontrar evidencias claras de la trocha utilizada”. – El representante del Ministerio del Medio Ambiente explicó el trámite dado a la solicitud de licencia ambiental ante el Inderena y dicho Ministerio y que esta contendrá las obligaciones que deben cumplirse en desarrollo del proyecto, cuyo cumplimiento se vigilará. Dejó constancia de que los representantes del pueblo U’wa poseen copia del concepto técnico emitido por el Ministerio en relación con la viabilidad de dicho proyecto. – No hubo participación de la comunidad U’wa en la realización del estudio de impacto ambiental. Sobre este aspecto, la Directora General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior manifestó “la comunidad no ha participado en la elaboración del proyecto como tal, porque este obedece a un contrato suscrito MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 43 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO entre Occidental y Ecopetrol. Sin embargo, a partir de este momento el proyecto debe adelantarse con la participación de la comunidad”. – Quedó establecido que la consulta no era para decir sí o no a un proyecto, sino para que la comunidad entienda cómo pueden verse afectados por los trabajos que se van a realizar, estudiar cuáles serían las incidencias socioculturales del proyecto y formular soluciones así como los beneficios a que debe acceder la comunidad. Es decir, que la decisión de ejecutar el proyecto es del Gobierno. – Se leyó por uno de los miembros de la comunidad un documento preparado durante el tercer congreso U’wa (enero 17 de 1995), en el cual se trató el tema del proyecto del estudio sísmico y se dejó constancia de lo siguiente: (1) La comunidad “U’wa” no tenía conocimiento de la existencia del proyecto, no obstante ser los primeros afectados; (2) La OXY no se ha hecho presente en las diferentes reuniones de “Asambleas y Congreso” llevadas a cabo dentro de las comunidades U’wa; (3) La cosmovisión del pueblo U’wa es muy diferente a la del blanco y es nuestro deber conservarla; (4) Los bienes del mundo físico han sido creados por un ser supremo (Sira-Dios) que es su verdadero dueño. Por lo tanto, estos no pertenecen a ningún hombre y deben ser conservados y administrados según las leyes de la naturaleza, conforme a los mandatos de Dios-Sira; (5) Los “U’wa” son los guardianes del ecosistema cuya conservación es de interés de la comunidad, sin que interese el provecho personal; (6) Queremos que se tenga en cuenta nuestra forma de concebir el mundo y que se respeten los preceptos normativos nacionales e internacionales que tutelan los derechos de los pueblos indígenas. Con fundamento en lo anterior, la conclusión de dicho congreso fue la siguiente: “...hasta tanto no se discuta, consulte y apruebe las propuestas que se formulan el día 11 de enero, se pare lo proyectado por la OXY para el futuro”. “El permitirle, sería destruir la naturaleza y en general la pérdida de nuestra cultura”. – Posteriormente se leyó un documento elaborado el 10 de enero de 1995, pero fechado el 11 del mismo mes y año, en el cual los miembros asistentes de la comunidad U’wa expresan su oposición al proyecto en razón de que se desintegraría su forma de vida en lo cultural, económico, social y territorial. En efecto, precisan en detalle, las afectaciones que en este sentido sufrirían con dicho proyecto y formulan las siguientes propuestas: “1. Modificar el proyecto de estudio sísmico, con intervención de las Autoridades Tradicionales o sus Delegados de las diferentes comunidades”. “2. Llevar a cabo reunión con la participación de la ONIC y otras entidades de carácter nacional e internacional”. – Finalmente, en la reunión se lograron los siguientes acuerdos y conclusiones: “1. Hay unanimidad para entrar a estudiar, con la participación de las Autoridades U’wa las modificaciones al proyecto sísmico de Samoré, si hubiere lugar a ellas, teniendo en cuenta dos criterios centrales”. 44 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “1.1.La preservación de la integridad étnica, social, cultural y económica del pueblo U’wa”. “1.2. Los requerimientos técnicos y científicos indispensables para la realización de las actividades sísmicas”. “2. Se verificará una segunda reunión de interlocución, que tendrá lugar en la ciudad de Arauca y cuya fecha tentativa se fijó para la primera semana de febrero, en la cual se presentarán y discutirán las modificaciones por el pueblo U’wa...”. “3. Se constituirá una comisión intercultural conformada por el Cabildo Mayor del Pueblo U’wa, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno y Occidental de Colombia, Inc., para hacer un trabajo de campo conjunto con el propósito de reconocer los terrenos en los cuales va a llevar a cabo el proyecto y en los que se comprometan resguardos o territorios indígenas. La comisión presentará sus observaciones en la reunión de febrero”. 5.4. Es de anotar, que la licencia ambiental se expidió el 3 de febrero de 1995, no obstante que para esa época estaba prevista “la segunda reunión de interlocución” y que aún se encontraban pendientes de realizar los demás puntos de los acuerdos y conclusiones mencionados. Dicha reunión corresponde a la celebrada el 21 de febrero de 1995 que alude al “seguimiento a la consulta realizada con el pueblo “U’wa” los días 10 y 11 de enero del mismo año” y en la cual participaron por el pueblo “U’wa” Roberto Cobaría, Presidente del Cabildo Mayor y representantes de diferentes comunidades. En esta reunión se cuestionó por los representantes indígenas que se hubiera expedido la licencia ambiental sin haberse operado el trámite de la consulta. No obstante, los reiterados temores expresados por los representantes indígenas para concretar acuerdos en torno a la forma de llevar a cabo la exploración sísmica, en el acta respectiva se consignó lo siguiente: “En conclusión, se determinó que la compañía procederá a dar cumplimiento a esos acuerdos y, con la veeduría del Ministerio de Gobierno, realizará las actividades sísmicas respetando la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, tal como lo disponen la Constitución Nacional y las leyes aplicables a esta materia”. 5.5. Diferentes documentos que obran dentro del expediente, provenientes de miembros de la comunidad “U’wa” y de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la misma inspección judicial ordenada por la Corte y llevada a cabo en los territorios ocupados por dicha comunidad y en zonas aledañas a la misma, le indican a la Corte lo siguiente: Que según la comunidad “U’wa” y la referida Dirección, la consulta previa exigida por la Constitución y las normas nacionales e internacionales se inició pero no se agotó con la reunión del 10 y 11 de enero de 1995, y que su voluntad desde un principio y actualmente ha sido la de oponerse a la ejecución del proyecto de prospección sísmica, debido a los riesgos que este entraña para su supervivencia como grupo étnico, por los bruscos cambios en su entorno físico y en sus condiciones culturales, económicas y cosmogónicas. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 45 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 5.6. Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de esta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación. Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U’wa, pues aquella indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquella, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible. Pone de presente la Corte la posición contradictoria de las autoridades del Ministerio del Interior y del Ministerio del Medio Ambiente, pues mientras las primeras aseveran que la consulta no existió, las segundas afirman lo contrario. Obviamente la Corte, analizada la abundante prueba incorporada a los autos, se inclina por la posición de que no existió dicha consulta previa. 5.7. En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental se cumplió en forma irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U’wa, en relación con la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsele. Consecuencialmente, resultan vulnerados no solo los derechos de participación, según el art. 40-2, y a la integridad de la comunidad U’wa, sino el derecho al debido proceso. 5.8. Conforme a lo analizado, la concesión de la tutela sería procedente. No obstante, debe la Corte analizar la existencia del medio alternativo de defensa judicial a efecto de determinar si la concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual, hace los siguientes razonamientos: – El Defensor del Pueblo instauró la acción pública de nulidad y solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que otorgó la licencia ambiental, con fundamento en los artículos 84 del C.C.A. y 73 de la Ley 99 de 1993. El Consejo de Estado admitió la demanda, pero negó dicha suspensión; contra el auto que adoptó esta medida no se interpuso recurso alguno. – Conforme a las consideraciones anteriores, la Corte estima que la tutela sí es procedente como mecanismo transitorio. En efecto: a) No es incompatible la tutela con el ejercicio de la acción contenciosa administrativa ni con la suspensión provisional del acto administrativo, que en el presente caso fue negada por el Consejo de Estado; b) Es irrelevante la contradicción existente entre lo decidido por el Consejo de Estado al no acceder a la suspensión provisional y lo que se resolverá en el presente proceso, porque al pronunciarse sobre dicha suspensión no se analizó lo concerniente al aspecto sustancial o de fondo relativo al derecho de participación de la comunidad U’wa. 46 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por lo demás, tampoco podrá existir contradicción entre lo que se decida en este proceso y lo que resuelva el Consejo de Estado, en el evento de que niegue la nulidad pedida, si se tiene en cuenta que conforme al art. 175 del CCA la cosa juzgada “erga omnes” solo opera en relación con la “causa petendi” materia de juzgamiento, y como se observó antes en la demanda de nulidad no se señaló como violado el art. 40-2 de la Constitución ni se expuso, por consiguiente, el concepto de su violación. Las referencias que se hacen a dicho artículo en la demanda de nulidad, sin mencionar el numeral 2, son meramente circunstanciales para aludir simplemente a los tipos de mecanismos de participación, pero en modo alguno se formuló un cargo concreto por violación del derecho fundamental de participación de la referida comunidad, con arreglo a la aludida norma; c) El inciso 2 del numeral 1 del art. 6 del decreto 2591/91 que definía como “irremediable el perjuicio que solo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-53111 del 11 de noviembre de 1993; por lo tanto, corresponde al juez determinar las situaciones concretas en que dicho perjuicio tiene el indicado carácter, bajo los siguientes condicionamientos, señalados en la sentencia T-225/9312: el perjuicio ha de ser inminente; las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; el perjuicio debe ser grave; la urgencia de las medidas y la gravedad del perjuicio determinan que la acción de tutela sea impostergable, para evitar que este llegue a ser irremediable, es decir, que la vulneración del derecho progrese hasta el extremo de que no sea posible su restablecimiento, en cuanto a su goce efectivo, “porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad”. Estima la Corte que el perjuicio irremediable que se pretende evitar, consiste en que al ejecutarse la resolución que autorizó la licencia ambiental, ejecución que se extiende hasta cuando culminen las labores de exploración y se evalúen sus resultados, se violaría en forma permanente el derecho fundamental de participación de la comunidad, a través de la consulta, e indudablemente, se estaría transgrediendo, o por lo menos amenazando el derecho igualmente fundamental que tiene la referida comunidad a su identidad étnica, cultural, social y económica, pues es evidente, que la vulneración de los referidos derechos no se entenderá superada mientras no se lleve a cabo dicha consulta. Adicionalmente, la irremediablilidad del perjuicio que se pretende evitar, a juicio de la Corte, consiste en que de resultar positiva la labor exploratoria, la fase que sigue es la explotación, la cual se desarrollaría, sin mayores inconvenientes, con desconocimiento de los aludidos derechos fundamentales y con el evidente peligro de la afectación grave de la integridad de la comunidad U’wa. 11 12 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 47 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En síntesis, la irremediabilidad del perjuicio que se pretende evitar consiste en que la violación de los aludidos derechos fundamentales persista e incluso, pueda llegar a un punto de no retorno, como sería la destrucción o aniquilación del grupo humano U’wa. La eventual nulidad que llegare a decretar el Consejo de Estado no tendría la virtud de restablecer el perjuicio que se está causando y se causaría, por el desconocimiento de los referidos derechos. Por lo tanto se requiere su protección urgente e inmediata. d) En las circunstancias analizadas, se revocará la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal y, en su lugar, se confirmará la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá con la modificación de que se tutelan, en forma transitoria, como se indica en la parte resolutiva de esta sentencia, los derechos a la participación a la integridad étnica, cultural, social y económica, y al debido proceso de la comunidad U’wa. Como la omisión de la consulta es precisamente el hecho que origina la violación o amenaza de violación de los mencionados derechos, la Corte ordenará que la consulta a esta se cumpla dentro del plazo que más adelante se señala. III. DECISIÓN Por lo anterior, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 19 de octubre de 1995. Segundo: CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Especial, de fecha 12 de septiembre de 1995, mediante la cual se concedió la tutela impetrada, pero con la modificación de que se tutelan los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U’wa. Tercero: ORDENAR que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U’wa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad U’wa. Cuarto: La tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad U’wa, estará vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración de dicho derecho. Para este efecto la comunidad U’wa deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la Ley 99 de 1993. Quinto: COMUNICAR esta decisión al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, para que sean notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1995. 48 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-039/97 Con el respeto que nos merece la decisión adoptada por la Corte, expresamos nuestro disentimiento del fallo anterior por las siguientes razones: 1. Tenemos claros los propósitos del constituyente de 1991 en cuanto al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (art. 7º). Del mismo modo, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 330 según el cual “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”. Entendemos la particular responsabilidad que incumbe al gobierno al impulsar proyecto de explotación de los recursos naturales para que “en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades” (parágrafo del art. 330). Consideramos que debe buscarse la conciliación entre la necesidad de la explotación de los recursos naturales y el respeto de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. Esa difícil conciliación debe obtenerse por medio de la actuación gubernamental que debe propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones al respecto. 2. Con fundamento en estos presupuestos constitucionales debe regularse por la ley la materia, según los principios de la articulación de las normas de diferente nivel y el propio encabezamiento del artículo 330 de la Constitución Política. No está previsto por la ley que la consulta tenga valor vinculante para el gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un instrumento que facilite la conciliación entre propósitos que la Constitución consideró que podían marchar en forma paralela. 3. Sobre este punto de la consulta ha existido mucha consideración por parte de las autoridades administrativas y judiciales que han intervenido. La Resolución del Ministerio del Medio Ambiente tiene valiosas consideraciones al respecto, lo mismo que ellas existen en la decisión de la Corte Suprema de Justicia y en el pronunciamiento del Consejo de Estado que no suspendió provisionalmente el acto administrativo que fue acusado ante el Tribunal Supremo de lo ContenciosoAdministrativo. 4. Si bien la intervención de particulares en actuaciones administrativas puede ligarse, de manera general, al artículo 40 de la Constitución Política, pensamos que una reflexión más precisa hecha al amparo del artículo 2º de la misma permite distinguir entre esa participación política, que se desenvuelve con los mecanismos del artículo 103 de la Carta Política, y la participación en MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 49 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO procedimientos administrativos (“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida política, administrativa y cultural de la Nación”, dice el texto en la parte que interesa). Nos parece que la redacción misma del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, que contempla una intervención a favor de las comunidades indígenas en un procedimiento de explotación de recursos naturales de la Nación, representa un ejemplo de participación administrativa, para diferenciarla de la puramente política. La decisión de la cual nos apartamos no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corporación consignada en reiteradas sentencias en virtud de las cuales se establece que la acción de tutela es improcedente cuando simultáneamente se ha ejercido la acción contencioso-administrativa con petición de suspensión provisional que persigue las mismas pretensiones y objetivos de la litis, criterio que en nuestro concepto debió mantenerse en el presente asunto. 5. Tampoco tuvo en cuenta la sentencia mencionada conforme se establece claramente en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y en la providencia del Consejo de Estado que negó la suspensión provisional de la Resolución acusada, si existieron las reuniones previas para que se hiciera efectiva la consulta alegada, lo que impide la viabilidad del mecanismo transitorio y del perjuicio irremediable invocado por los demandantes. 6. Esta distinción nos lleva a la conclusión de la competencia del Consejo de Estado en la materia, competencia que se está ejerciendo en este momento y que no debe ser afectada por las muy bien intencionadas y valiosas finalidades de la acción de tutela, que puede traer en el caso más confusiones que beneficios para el sistema general de la justicia. 7. No sobra observar que, conforme a los textos constitucionales invocados, debe el gobierno considerar cuál puede ser el desenlace final del procedimiento administrativo de explotación de los recursos naturales, dado que la presencia de los perjuicios irreparables en valores culturales de las comunidades indígenas sobre los cuales se ha estado debatiendo como consecuencia de las consultas, tiene lugar más en la etapa procedimental de la explotación que en la primera de la exploración. Por las anteriores razones, nos permitimos, muy comedidamente, expresar nuestros salvamentos de voto. Santa Fe de Bogotá, 21 de febrero de 1997. 50 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 2. SENTENCIA T-652 de 1998 (“Caso Urrá”) SENTENCIA DE NOVIEMBRE 10 DE 1998 Ref.: Expedientes acumulados T-168.594 y T-182.245. Peticionario: Rogelio Domicó Amaris, Organización Nacional Indígena de Colombia, Comisión Colombiana de Juristas, Alirio Pedro Domicó y otros. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ Procede Santafé de Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Jaime Betancur Cuartas -Conjuezy Carlos Gaviria Díaz, este último en calidad de ponente, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN Procede a revisar los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería -Sala Laboral- y la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboralen el trámite del proceso radicado bajo el número T-168.594, y la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal- en el proceso radicado bajo el número T-182.245. ANTECEDENTES 1. Hechos motivo de las solicitudes de amparo Mediante Resoluciones No. 27 (Febrero 20, 1989), No. 142 (Diciembre 18, 1992) y No. 167 (Diciembre 14, 1992), el Gobierno Nacional declaró de utilidad pública e interés social el territorio necesario para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I bajo la administración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca). El proyecto lo inició ISA en 1980, pasó a ser responsabilidad de Corelca en 1982, y en 1992 se creó para manejarlo la Empresa Multipropósito Urrá S.A. (Cuaderno 1, folios 1-5) MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 51 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO El proyecto hidroeléctrico en cuestión se sitúa sobre el río Sinú en el Departamento de Córdoba. Dentro de los impactos ambientales comprobados se destacan la desviación del río Sinú, y la inundación de secciones de los territorios del pueblo Embera-Katío; los ingenieros consultores Gómez, Cajiao y Asociados Cía. Ltda., (Cuaderno 1, folio 44) estimaron inicialmente el área de tales secciones en cuarenta y tres (43) hectáreas. Sin embargo, después de este estimado se manejaron diferentes cálculos y se generó incertidumbre alrededor de las dimensiones de la inundación. En el territorio tradicional de los Embera-Katío, dos porciones fueron constituidas como resguardos indígenas mediante las resoluciones 002/93 y 064/96 del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora). El de Karagaví, que se encuentra a lo largo de los ríos Esmeralda y Sinú en la jurisdicción del Municipio de Tierralta en el Departamento de Córdoba y del Municipio Ituango en el Departamento de Antioquia; y el de Iwagadó, antigua Reserva Indígena de Río Verde, que colinda con el anterior y está situado a lo largo del río Verde en la jurisdicción del municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba. Antes de la constitución de esos resguardos, el Inderena y el Ministerio de Minas y Energía crearon el Parque Nacional Natural del Paramillo, quedando sobrepuestos el parque y los dos resguardos. La población de Iwagadó es de unos 750 habitantes, y la de Karagaví de 1.549; de estos, 769 habitan sobre el río Esmeralda y 780 sobre el Sinú. El 51.2% de la población es femenina, el 62% es menor de 12 años y el 5% mayor de 50. El 13 de abril de 1993, aunque no se había adelantado el proceso de consulta previa al pueblo Embera-Katío como lo requerían la Ley 21 de 1991 y el Artículo 330 de la Carta Política, el Inderena le otorgó a Corelca una licencia ambiental (Resolución 0243/93), para la construcción de las obras civiles y la desviación del río Sinú (Cuaderno 8, folios 3-10); quedó pendiente la licencia para la segunda etapa, de “llenado y operación del proyecto” (Cuaderno 8, folio 7). El 22 de noviembre 1994, se suscribió un Acta de Compromiso entre la Empresa Urrá S.A., la comunidad indígena y la ONIC, en la que se establecieron las bases para el proceso de consulta previa a la licencia para la segunda etapa de la obra; la compensación por el impacto consistiría en la elaboración y ejecución de un plan de desarrollo, luego conocido como el Plan de Etnodesarrollo -2 de octubre de 1995-. Este contiene 8 programas aprobados por Urrá en las áreas de: manejo sostenible del hábitat tradicional del pueblo Embera-Katío en el Parque Nacional del Paramillo (Karagaví); manejo ambiental y socioeconómico del río Verde (Iwagadó); desarrollo pecuario; organización del pueblo Embera-Katío; educación; salud; actividades de género; y recreación y cultura. (Cuaderno 4, folio 133). El 23 de octubre de 1996, se suscribió un convenio entre la Empresa Multipropósito Urrá S.A., el Incora, el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía y el pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, en el que se acordó que a la firma dueña del proyecto le correspondía: (1) cumplir con los compromisos del Plan de Etnodesarrollo para 1996; (2) financiar el Plan de Etnodesarrollo hasta el año 2000; y (3) mejorar sus esfuerzos en el transporte de peces, al igual que revisar y reformular el proyecto de estanques piscícolas. Además, el pueblo Embera exigió como condición previa a la inundación, el pago del servicio ambiental por el mantenimiento 52 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de los bosques y las aguas, y el pago de una participación en los ingresos por la generación eléctrica. Para darle seguimiento a estas condiciones, Urrá S.A. se comprometió a establecer una Comisión Interinstitucional de Concertación, integrada por el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía, Urrá S.A., la Defensoría del Pueblo, la ONIC y el Cabildo Mayor, para que “en el término de un mes concerte sobre las propuestas que formulen las comunidades y las instituciones competentes”. (Cuaderno 8, folios 34-38). En siguientes fases de la consulta, Urrá ha negado su obligación de conceder un porcentaje de sus ingresos a la comunidad Embera-Katío. En cambio, relevante al pago de servicio ambiental, Urrá ha propuesto repartir el 1%, fijado por ley, entre los ocupantes de la cuenca afectada, dentro de los cuales figuran los Embera. (Cuaderno 8, folios 40-48). El 15 de septiembre de 1997, Urrá S.A. solicitó formalmente la ampliación de la licencia ambiental para el llenado y funcionamiento del embalse. Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante auto número 828 del 11 de noviembre de 1997, negó la licencia con base en el incumplimiento de varios requisitos previos, entre ellos, el proceso de consulta y concertación con el pueblo Embera-Katío. (Cuaderno 3, folios 161-186). Las comunidades Embera, aunque tradicionalmente de carácter político segmentado y difuso, se unieron en 1995 bajo un gobierno centralizado para enfrentar la amenaza del proyecto hidroeléctrico de Urrá. En ese momento, se eligió un Cabildo Mayor y se designó para liderarlo a Simón Domicó Majoré; este representó a la comunidad Embera en la mayor parte del proceso de consulta. Pero a finales de 1996 se desató un conflicto interno dentro de las comunidades Embera-Katío sobre la composición del Cabildo Mayor. Por medio de varios oficios del mes de noviembre 1997, todas las comunidades de Iwagadó expresaron su insatisfacción con la elección de Alirio Pedro Domicó como Cabildo Mayor de Karagaví, y con la fórmula de buscar una solución al conflicto a través del nombramiento de dos Cabildos Mayores, uno para cada resguardo (Cuaderno 7, folios 73-117). El 1 de diciembre 1997, el Alcalde de Tierralta (mediante Resolución 3789) revocó la Resolución 3239 por medio de la cual había reconocido el nombramiento de Alirio Pedro Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Karagaví y a Simón Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Iwagadó, y citó a una nueva asamblea para decidir definitivamente el conflicto interno (Cuaderno 7, folios 162-164). Las comunidades de Kapupudó, Koredó, Chángarra, Zambudó, Mongaratatadó, y Quiparadó en el río Sinú más la comunidad de Beguidó en el río Esmeralda decidieron conformar su propio Cabildo Mayor el día 13 de diciembre 1997; eligieron a Emiliano Domicó Majoré como Noko Mayor para un período de un año (Cuaderno 7, folios 165-169). El 19 de diciembre 1997, las autoridades del Resguardo de Iwagadó decidieron, por su parte, elegir a Nariño de Jesús Domicó como Noko Mayor por un período igual (Cuaderno 7, folios 170-174). El Cabildo de Emiliano Domicó Majoré reconoce el liderazgo de Alirio Pedro Domicó en las comunidades del Río Esmeralda, pero reivindica su preeminencia en las comunidades del Río Sinú. (Cuaderno 8, folios 20-21). Por su parte, Alirio Pedro Domicó sostiene que él es el representante de todas las comunidades situadas en el resguardo Karagaví. (Cuaderno 8, folio 19). MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 53 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO El Cabildo Mayor de Emiliano Domicó Majoré, por medio de oficio del 4 de febrero de 1998, reclamó la porción de las transferencias que le corresponden a las comunidades bajo su mando (Cuaderno 7, folios 192-196), y el 5 de marzo 1998, apeló a la Contraloría General de Córdoba para protestar por el bloqueo de desembolsos por parte del Alcalde de Tierralta en la ejecución de los contratos celebrados para la prestación de servicios de salud. Desde 1997 Urrá S.A. interrumpió la celebración de contratos bajo el Plan de Etnodesarrollo la crisis de legitimidad de los representantes indígenas. Como condición previa a la financiación anual de los proyectos existentes, Urrá impuso la resolución del conflicto interno y la acreditación de los representantes de cada resguardo (Cuaderno 8, folios 153-6). Esta posición fue respaldada por la ONIC, según oficio del 20 de noviembre 1997, que recomendó a Urrá abstenerse de suscribir acuerdos por defectos de validez. En el caso de los convenios existentes o interacciones necesarias, la ONIC recomendó tratar con los gobernadores de cada comunidad y con el Cabildo Mayor que cada una respalde (Cuaderno 8, folios 114-116). El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 del 13 de julio de 1998, “por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales renovables dentro de su territorio”. 2. Fallos de instancia 2.1. Expediente T-168.594 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, conoció en primera instancia, y consideró la tutela improcedente por las siguientes razones: (1) Derecho a la jurisdicción indígena. (C.P. Arts. 246 y 330). El Tribunal consideró que se trata de un conflicto interno, entre los Embera-Katío, más que de una violación constitucional protagonizada por el Alcalde de Tierralta. En este sentido, la controversia versa sobre un asunto autónomo de los integrantes de los Resguardos de Karagabí e Iwagadó que no han logrado ponerse de acuerdo sobre la estructura de su gobierno. (2) Incumplimiento de contratos interadministrativos. Con respecto a la violación de derechos constitucionales por el incumplimiento de contratos interadministrativos y la retención de transferencias del Estado, el Tribunal Superior de Montería consideró que existen otros medios judiciales para la solución del presente conflicto. Además, el Tribunal consideró que los actores no interpusieron la tutela como un recurso preventivo, sino que pidieron una solución definitiva. (3) Violación al derecho de consulta. Sobre la insuficiente información para la consulta previa a la inundación, el Tribunal reafirmó las garantías provistas por el Ministerio del Medio Ambiente. Señaló que los requisitos de la licencia ambiental salvaguardan con amplitud los derechos de las comunidades indígenas. (4) Incumplimiento de contratos. Respecto de los contratos sobre salud, educación, y piscícola, resultado de previos acuerdos entre las comunidades indígenas y la hidroeléctrica, el Tribunal consideró que se debe presumir la validez del acuerdo 54 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO del 7 de diciembre de 1995. Con respecto a las obligaciones correspondientes a Urrá SA., esa Corporación concluyó: “Si dichos proyectos o acuerdos han sufrido cualquier inconveniente, tropiezo o retraso, no ha sido por causas imputables a Urrá, y precisamente ello se debe, al conflicto interno existente dentro de la comunidad Embera-Katío ...”. (5) Violación a la jurisdicción del Resguardo (C.P. Art. 246). El Tribunal consideró que los indígenas que habitan por fuera del resguardo tienen un dominio individual sobre las mejoras, y tales intereses se pueden negociar a título personal. (6) Violación al derecho de consulta por la remoción de bosques. Los demandantes señalan que los planes de deforestación de Urrá S.A. constituyen otra violación de sus derechos constitucionales, pues no fueron puestos a su consideración e incluídos como punto de concertación. El Tribunal consideró que sobre: “...cualquier impacto que pueda tener la remoción naturalmente tendría que haber concertación con la comunidad indígena...”. (7) Violación de la autonomía. El Tribunal consideró que el reconocimiento, por parte del Alcalde de Tierralta, del Cabildo impugnado por algunos de los demandantes goza de presunción de legalidad, y que Urrá S.A. tiene derecho de contratar con los representantes de los Embera-Katío reconocidos por la Alcaldía de Tierralta. En segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, consideró que se trata de un asunto de competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa; por tanto, la tutela es improcedente. Además, examinó algunos temas de la siguiente manera: (1) Violación al derecho de auto-gobierno. “...Si lo que busca el pueblo indígena Embera-Katío es nombrar Cabildos por Río (sic), como lo quieren los accionantes, su propia legislación, en virtud del principio de la autonomía que la rige, permite dirimir internamente el conflicto que viene siendo objeto de controversia desde hace algún tiempo. Pero no es a través de la tutela como se resuelve aquel, pues, se repite, sus autoridades, con las funciones y poderes jurisdiccionales que tienen, están facultadas para ello, de acuerdo con los usos, costumbres, valores culturales y reglamento interno de cada comunidad dentro de su propio territorio”. (Cuaderno 0, folio 50). (2) Incumplimiento de Contratos Interadministrativos y retención de transferencias. En caso de incumplimiento, señaló que es la jurisdicción contenciosoadministrativa la competente para resolver el asunto; además, la Corte Suprema no encontró que exista un perjuicio irremediable: “...la Sala reitera que no es suficiente alegar la existencia del perjuicio irremediable, sino que este debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe llegar a la convicción de que tiene las características de irremediable, supuestos que no se dan en el punto a estudio”. (Cuaderno 0, folio 51). (3) La Corte Suprema definió, con base en el concepto de Urrá, las dimensiones definitivas del territorio a ser inundado, y descalificó la presunta mala fe por parte de la empresa Urrá S.A. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 55 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO (4) Consideró también que no deben imponerse límites a la empresa en sus relaciones con los representantes indígenas actualmente reconocidos por la Alcaldía de Tierralta. Hasta que se determine otra cosa, el acta municipal goza de presunción de legalidad. 2.2. Expediente T-182.245 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal- decidió negar por improcedente la tutela solicitada por Alirio Pedro Domicó y otros (28 de agosto de 1998), consideró esta Corporación que: “Lo que surge de las pretensiones contenidas en la demanda de tutela promovida por Alirio Pedro Domicó, Miguel Restrepo Domicó, Luis Pernía Pernía, Alejandro Domicó, Arceli Domicó, Luce Chara y otros es que por vía de tutela se les amparen unos derechos ‘colectivos’: participación de los pueblos indígenas, la autonomía y el derecho al territorio, cuya protección judicial debe buscarse a través de una acción popular, precisamente la consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, que fue reglamentada por la Ley 472 expedida el 5 de agosto de 1998 y no existe un perjuicio irremediable que se pueda evitar con ella a los miembros de la comunidad Embera y Resguardo Karagabí, que ocupa la región de Tierralta Sinú; además, las pretensiones adolecen de objeto”. (Folios 95-96). 3. Medida de protección provisional, pruebas practicadas e informes La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas decidió, como medida de protección provisional de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, ordenar que se suspendiera el llenado y funcionamiento del embalse hasta decidir sobre la procedencia del amparo judicial; además, solicitó a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., a los cabildos de Karagabí y de Iwagadó, y a las demás autoridades que han intervenido en los hechos que sirvieron de motivo para interponer estas acciones, que informaran detalladamente a la Corte sobre lo ocurrido. También ordenó esta Sala practicar inspecciones judiciales a la Alcaldía de Tierralta, al embalse, al área por inundar y a los actuales resguardos. Se pudo establecer que la Alcaldía de Tierralta no solo ha intervenido indebidamente en asuntos propios de la autonomía del pueblo indígena, sino que ha incurrido en múltiples violaciones a la legislación vigente al omitir resolver oportunamente las peticiones de los Embera-Katío, al no diligenciar los expedientes administrativos como indica el Código Contencioso, al retener partidas y omitir injustificadamente la ejecución de otras, y al suspender la prestación de servicios públicos esenciales como el de salud y educación; también quedó establecido que la Gobernación de Córdoba dejó de hacer los aportes a que se había comprometido para la prestación del servicio básico de salud, y que los programas del plan de etnodesarrollo sí se suspendieron desde finales del año 1997. Sobre la desaparición del pescado en los ríos y quebradas de los actuales resguardos, hecho que afecta la supervivencia física del pueblo Embera-Katío y la posibilidad de que este pueda conservar su cultura tradicional, quedó establecido que las obras 56 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO civiles de la hidroeléctrica impiden las migraciones de los peces, que aun el traslado de estos desde un lado a otro de la presa no permitió su reproducción, y que la inundación del embalse impedirá que se reproduzcan los pocos peces que se llevaron a la parte superior de la vertiente, puesto que “para su desarrollo los huevos deben permanecer en movimiento, desde el momento de la fertilización hasta la eclosión de las larvas”13. Además, el ensayo de acuacultura que se hizo con el engorde de alevinos en estanques, obtuvo resultados muy limitados, se suspendió en todas las localidades visitadas, dependió totalmente de alimentos industriales, y no incluyó la posible adecuación y apropiación de la tecnología necesaria para lograr la reproducción de los peces en estanques. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de estos procesos, de acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión adoptar la sentencia respectiva, según el reglamento interno, el auto de la Sala de Selección Número Seis del 30 de junio de 1998 y el auto de la Sala de Selección Número Diez del 2 de octubre de 1998. 2. Legitimidad de la parte actora En ocasión anterior14 esta Corte consideró procedente la agencia oficiosa por parte de organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas; en esta oportunidad, a más de dos de esas organizaciones, la Defensoría del Pueblo coadyuva la solicitud de amparo presentada por los representantes y miembros del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, por lo que con mayor razón debe reconocerse la legitimidad de los actores para reclamar la protección judicial de sus derechos y los del conglomerado al que pertenecen. Vale señalar que el sector de los Embera que respalda al cabildo de Iwagadó y a la facción encabezada por Rogelio Domicó Amarís (expediente T-168.594) planteó al juez de tutela asuntos iguales o complementarios a los que expuso el sector liderado por Alirio Pedro Domicó (expediente T-182.245); esta coincidencia de preocupaciones e intereses refuerza la afirmación de que todos ellos constituyen un solo pueblo, y son capaces de acudir en defensa de los derechos fundamentales de la comunidad que conforman, más allá de las eventuales diferencias internas. 13 14 Otero, Rafael J. y otros. Migración de Peces del Río Sinú. Anexo número 84. “En lo atinente a la representación de la comunidad indígena a través del agenciamiento oficioso por parte de otras organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas, esta Corporación confirma el criterio sustantivo sostenido por los jueces de instancia, en el sentido de que las condiciones de aislamiento geográfico, postración económica y diversidad cultural, justifican el ejercicio de la acción de tutela por parte de la Organización Indígena de Antioquia en nombre de la comunidad indígena Embera-Katio del río Chagueradó” (Sentencia T-380/93, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 57 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 3. Derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, derechos de las minorías en las comunidades que lo componen y derechos de miembros de la etnia que optaron por abandonarlo En este caso se deben diferenciar las pretensiones que tienden a lograr el amparo judicial de derechos radicados en cabeza del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, de las que están dirigidas a lograr el reconocimiento y declaración judicial de reivindicaciones de un grupo minoritario de sus miembros, y de las que constituyen una agencia oficiosa de los derechos de algunos Embera que residían fuera del área de los actuales resguardos. Cada una de esas categorías plantea cuestiones diferentes al juez de tutela, razón por la cual esta Sala adopta los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío como hilo conductor de sus consideraciones, y se ocupará de los intereses de las minorías y de los agenciados oficiosamente, en los últimos apartes de este fallo. 4. Derecho a la integridad territorial y al dominio sobre el resguardo, y su relación con el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indígena La supervivencia del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, su organización política y representación frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las decisiones sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el impacto de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I, los efectos previsibles del llenado y funcionamiento de este proyecto, la mitigación y compensación del impacto y los efectos, así como la participación en los beneficios de la explotación del recurso hídrico, son todos asuntos referidos al territorio en el que se encuentra asentado ese pueblo. Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no solo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el desarrollo de sus formas culturales características. Estas consideraciones fueron expuestas en la sentencia T-188/9315, en los siguientes términos: “La Constitución Política de 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (C.P. art. 7). Lejos de ser una declaración puramente retórica, el principio fundamental de diversidad étnica y cultural proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas -conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades 15 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 58 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO rurales (D. 2001 de 1988, art. 2º)- gozan de un estatus constitucional especial. Ellas forman una circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes (C.P. arts. 171 y 176), ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP art. 330) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (C.P. arts. 63 y 329). “El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso16, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas. ‘Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía) son solo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su habitat’17 . “Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios. “.... “El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas...”. El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre los territorios que tradicionalmente habitan, comprende el derecho a la constitución del resguardo en cabeza del pueblo indígena. Ahora bien: las actuaciones administrativas orientadas a constituir los resguardos deben partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 16 17 Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, aprobado por la 76a reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989. Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67. Pág. 18. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 59 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988, según los cuales: “Artículo 1° “1. El presente Convenio se aplica: “a) ... “b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. “2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. “3. ...” “Decreto 2001 de 1988, artículo 2°: “Entiéndese por comunidad indígena al conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales”. Ahora bien, tanto en la copia del expediente No. 40.930 de la actuación administrativa adelantada por el Incora para la constitución del Resguardo Iwagadó, como en la del expediente No. 40.827 para la constitución del Resguardo Karagabí se encuentra acreditado que se trata de un solo pueblo indígena: el Embera-Katío del Alto Sinú; también consta allí que no hay solución de continuidad entre el área geográfica habitada por una y otra parte de ese pueblo, y la constitución de dos resguardos colindantes en lugar de uno, sólo obedece a que el Incora, por una consideración puramente procedimental, no acumuló tales actuaciones administrativas. De esa manera, se abstuvo de reconocer y proteger el derecho a la integridad cultural de este pueblo, violó el artículo 330 de la Carta Política, y dejó de aplicar los citados artículos del Convenio 169 y el Decreto 2001 de 1988, sin dejar constancia de las razones que, a su juicio, justificaban tal comportamiento; por tanto, esta Sala considera que el Incora incurrió en una vía de hecho, y tal constitución irregular de dos resguardos, claramente obstaculiza en la actualidad la solución del conflicto interno. Por tanto, se ordenará al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que procedan, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, cada una de esas entidades en lo que es de su competencia legal, a iniciar la actuación tendente a unificar el resguardo del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú; además, deberán dar prioridad al trámite de esta actuación. 60 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 5. Explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas Sobre la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural, la Corte Constitucional viene desarrollando una doctrina muy amplia, de la cual debe destacarse para la revisión de este caso, inicialmente, la relacionada con el respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; en la sentencia T-342/9418, el tema fue presentado en los siguientes términos: “...En atención al abuso, prejuicio y perjuicio que han padecido los pueblos autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la Constitución Política de 1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos 7° (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8° (protección a las riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales). “Es más, no sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado”. Además, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su favor; en la sentencia T-380/9319 esta Corporación consideró al respecto: “La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser 18 19 M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 61 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)”. Teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina fuertes impactos en su modo de vida, la Corte unificó la doctrina constitucional relativa a la protección que debe el Estado a tales pueblos, y de manera muy especial consideró que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter de fundamental, así consta en la Sentencia SU-039/9720: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena. “El Constituyente previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula de solución al anotado conflicto de intereses al disponer: ‘La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades’. “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate 20 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 62 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del Art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. “... “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del CCA, 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. “El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (Art. 40-2 C.P.) tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los Arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación. “Diferentes normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así: ‘Artículo 5º. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: ‘a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; ‘b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 63 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ‘c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo’. ‘Artículo 6º. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: ‘a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; ‘b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan. ‘c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; ‘2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’. ‘Artículo 7: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente’. ‘Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos’. ‘2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una 64 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades’. “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; “b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; “c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses, y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”. En el caso bajo revisión, esta doctrina lleva a considerar: a) La consulta previa que se omitió La Empresa Multipropósito Urrá S.A. aduce que desde la década de los ochentas se dio información a los Embera del Alto Sinú sobre los proyectos Urrá I y II; que para la época en que se tramitó la licencia ambiental para la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I no existía la firma demandada y era Corelca la dueña del proyecto; añade que de buena fe consideró que se había cumplido con el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 65 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO total de los requisitos legales para el otorgamiento de dicha licencia. El Ministerio del Interior informa que solo después de otorgada la licencia se organizó en la Dirección General de Asuntos Indígenas el equipo encargado de garantizar que se cumpla con la consulta previa para los proyectos de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, y alega que, a pesar de la vigencia de la Carta Política de 1991 y de la Ley 21 del mismo año, no existía reglamentación de esta clase de actuaciones administrativas. El Ministerio de Minas y Energía se pronunció reconociendo la inexistencia de la consulta previa, y también adujo la falta de reglamentación. La Corte debe considerar si estas razones son suficientes para excusar la falta de consulta previa, y el consiguiente desconocimiento de los efectos del proyecto hidroeléctrico sobre la forma de vida del pueblo indígena, por lo que resulta claramente aplicable en este caso la consideración contenida en la sentencia de unificación SU-039/97 a la que se viene haciendo alusión: “No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente esta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”. “.... “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de esta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación. “Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U’wa, pues aquella indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquella, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible”. En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no solo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P. Art. 40-2 y parágrafo del Art. 330), el derecho al debido proceso (C.P. Art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la Nación colombiana consagrado en el artículo 7º Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a 66 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO la subsistencia de los Embera del Departamento de Córdoba (CP art. 11), a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Por tanto, se revocarán las sentencias proferidas en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba y la Corte Suprema de Justicia, y se tutelarán los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho de que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. Si los Embera-Katío del Alto Sinú y la firma dueña del proyecto no llegaren a un acuerdo sobre el monto de la indemnización que se les debe pagar a los primeros, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia, los Embera-Katío deberán iniciar ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba -juez de primera instancia en este proceso de tutela-, el incidente previsto en la ley para fijar la suma que corresponda a un subsidio alimentario y de transporte, que pagará la firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos quince (15) años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras adecuan sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que ellos fueran consultados, y mientras pueden educar a la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo. Una vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debe pagar a los EmberaKatío la Empresa Multipropósito Urrá S.A., con ella se constituirá un fondo para la indemnización y compensación de los efectos del proyecto, que se administrará bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente a las autoridades de cada una de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó, la mesada correspondiente al número habitantes de cada una de ellas. b) La consulta para el llenado y funcionamiento de la represa Como quedó establecido, ya la Empresa Multipropósito corrigió y precisó la información referente al área del territorio de propiedad de los Embera que resultará anegada al llenar la represa y, si bien no amojonó el perímetro de la misma, sí lo demarcó con la claridad requerida para que los indígenas tengan absoluta certeza MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 67 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO sobre la pérdida de recursos que sufrirán. Las pocas vegas bajas periódicamente abonadas por las crecientes de los ríos, que quedaron comprendidas en los terrenos que el Incora les adjudicó como resguardo, solo podrán ser usadas para cultivos temporales cuando el nivel del embalse eventualmente esté por debajo de lo previsto para el funcionamiento normal de la hidroeléctrica. Sin embargo, la firma propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos de la obra sobre los recursos ictiológicos de toda el área de influencia de la hidroeléctrica, ni el largo término y alto costo que requerirá el repoblamiento de los ríos del área con especies nativas (mucho mayores desde que se decidió no remover la mayor parte de la biomasa presente antes de llenar la presa), ni los efectos sobre las condiciones climáticas de las cuencas, ni los impactos previsibles sobre la morbimortalidad en la zona de influencia de la represa. Por estas razones, por las irregularidades que se han presentado en el reconocimiento de las autoridades Embera (asunto que considerará esta Sala en aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen aplicable al área de superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos21, la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapliquen, y atiendan en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el término ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales, y demás temas incluidos en la agenda de la consulta, se adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas, “la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”22. 21 22 Decreto 622 de 1997. Sentencia SU-039/97. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 68 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 6. Derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de subsistencia de bajo impacto ambiental, a una agraria de alto impacto y menor productividad Todos los motivos de queja de los Embera-Katío respecto de los repentinos y graves cambios que trajo la construcción de un embalse en su territorio tradicional son ampliamente tratados en la literatura sobre el tema y, por tanto, eran previsibles: “La creación de un embalse implica el cambio brusco de un ecosistema terrestre a uno acuático, y al mismo tiempo, el cambio de un ecosistema lótico a uno léntico. El primer paso, o sea la inundación de un área terrestre que antes tenía una función social y económica implica un impacto sobre una población que debe relocalizarse y a menudo cambiar de hábitos de vida; a su vez, la zona que se va a inundar es un ecosistema natural cuyo valor ecológico debe ser cuidadosamente estudiado antes de ocasionar pérdidas irreparables. En cuanto al paso de un ecosistema lótico a uno léntico, ecológicamente el cambio es dramático y radical. Un embalse se convierte en un ecosistema híbrido entre un lago y un río. El río embalsado regula y retarda su flujo y se extiende en forma de una capa de agua que con el tiempo alcanza su equilibrio, tanto en relación con el entorno físico como con referencia al desarrollo de la vida. La tasa de renovación es más lenta que en el río y más rápida que en el lago. La organización vertical del lago y la horizontal del río quedan sustituidas por otra organización intermedia y característica, en la que el elemento más importante es la asimetría dada por la presa y la cola del embalse. El agua de los embalses posee características enteramente diferentes a la de los lagos naturales, en cuanto al contenido de sales, sólidos disueltos, ph y temperatura se refiere. Los embalses, de acuerdo con su tamaño, pueden afectar el clima de la región, aumentar la sismicidad, incrementar la incidencia de algunas enfermedades (especialmente en el trópico), propiciar la desaparición de especies acuáticas o el establecimiento de otras nuevas, y desde el punto de vista humano, cambiar toda la estructura social y económica de una región”23. Ahora bien, la relación que debe darse en el ordenamiento constitucional colombiano entre la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y el aspecto económico del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus territorios fue expuesta por esta Corte en la Sentencia T-380/9324: “La explotación de recursos naturales en territorios indígenas plantea un problema constitucional que involucra la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La tensión existente entre razón económica y razón cultural se agudiza aún más en zonas de reserva forestal, donde las características de la fauna y la flora imponen un 23 24 Roldán Pérez, Gabriel. Fundamentos de Limnología Neotropical. Medellín, Editorial Universidad de Antioquia, 1992. Pp. 157-158. En el mismo sentido, ver el informe solicitado por la Sala de Revisión al Ingeniero Gabriel Poveda Ramos. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 69 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO aprovechamiento de los recursos naturales que garantice su desarrollo sostenible, su conservación, restitución o sustitución (CP art. 80). La relación entre estos extremos debe ser, por tanto, de equilibrio. “Las externalidades del sistema económico capitalista -o por lo menos de una de sus modalidades-, en cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta situación, el Constituyente no solo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que esta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CP art. 330)...”. “... “La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo- induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social. “... “La Constitución no acoge un determinado sistema económico cuando consagra la libertad económica y de iniciativa privada o regula la propiedad (CP arts. 333 y 58). Por el contrario, el ordenamiento constitucional admite diversos modelos económicos gracias al reconocimiento de la diversidad cultural. Es este el caso de las economías de subsistencia de las comunidades indígenas que habitan el bosque húmedo tropical colombiano, en contraste con la economía capitalista. Uno y otro modelo de actividad económica están garantizados dentro de los límites del bien común, sin desatender que la propiedad es una función social a la que le es inherente una función ecológica. “Por otra parte, el deber estatal de conservar las áreas de especial importancia ecológica supone un manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en zonas de selva húmeda tropical (CP art. 79) y en los territorios indígenas (CP art. 330), diferente al concedido a la explotación de recursos naturales en otras áreas, siempre bajo el parámetro de su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. “... “El ordenamiento constitucional colombiano ha recogido ampliamente la preocupación originada en la amenaza creciente que la acción deforestadora 70 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO tiene sobre los ecosistemas. Esta no solo ocasiona la extinción de numerosas especies de flora y fauna, alterando los ciclos hidrológicos y climáticos de vastas regiones, sino que resta oportunidades de supervivencia a los pueblos indígenas de las selvas húmedas tropicales, cuyo sistema de vida -infravalorado por la cultura occidental por generar escasos excedentes para la economía y operar eficientemente solo con bajas concentraciones humanas- garantiza la preservación de la biodiversidad y las riquezas culturales y naturales. “El reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los resguardos25 (CP art. 329) en favor de las comunidades indígenas comprende a la propiedad colectiva de estas sobre los recursos naturales no renovables existentes en su territorio. Lejos de usurpar recursos de la Nación, el acto de disposición de bienes baldíos para la constitución de resguardos indígenas es compatible con el papel fundamental que estos grupos humanos desempeñan en la preservación del medio ambiente. La prevalencia de la integridad cultural, social y económica de estas comunidades sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios -la que sólo es posible si media la autorización previa del Estado (CP art. 80) y de la comunidad indígena (CP art. 330)- se erige en límite constitucional explícito a la actividad económica de la explotación forestal. En este marco doctrinal, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, es claro que la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el infrarreconocimiento26 a los que estuvieron sometidos desde la conquista española: tales obras no solo constituyen otra presión territorial, sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que les permitió sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno del bosque húmedo tropical que habitan. La pesca cotidiana, que de manera gratuita enriquecía la dieta Embera con proteínas y grasas de origen animal, se hizo improductiva y no podrá volverse a practicar hasta después de una década o más; la caza, práctica esporádica y complementaria no tiene objeto en los terrenos deforestados de Iwagadó y requiere largos desplazamientos en Karagabí, a más de ser insuficiente para compensar la pérdida del pescado; la entresaca de madera está prohibida, y la rotación de cultivos seriamente restringida con la superposición de las tierras de los actuales resguardos con el Parque Nacional Natural; adicionalmente, con la inundación de la presa perderán las vegas aluviales que les permitían obtener al menos dos ricas cosechas al año; las corrientes que les permitían transportarse serán reemplazadas por aguas 25 26 Corte Constitucional ST-188/93, ST-257/93. “La tesis es que nuestra identidad se configura parcialmente por el reconocimiento o por su ausencia, a menudo por el infrarreconocimiento de otros, de manera que una persona o grupo de personas puede sufrir un auténtico daño, una auténtica distorsión, si las personas o la sociedad que las rodea reflejan sobre ellas una imagen limitada o degradante o despreciable de sí mismas”. Ch. Taylor. “The Politics of Recognition” En Ch. Taylor et ál. Multiculturalism and the Politics of Recognition. Princeton, Princeton University Press, 1992. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 71 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO quietas; los referentes geográficos conocidos por todos y los sitios sagrados relacionados con rápidos y estrechos del río ya no van a estar allí cuando se inunde la presa. Así, la economía tradicional de subsistencia ya no es posible, y la supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú solo será viable si se incorporan a la economía de mercado; es decir, si renuncian a la diversidad de productos naturales que aquel modo de producción les ofrecía y cambian -definitiva y apresuradamente- sus prácticas tradicionales de caza y recolecta por actividades agrarias orientadas a la venta de las cosechas; paradójicamente, la legislación sobre protección ambiental les prohíbe hacerlo por la superposición de sus tierras con el Parque Nacional Natural. La Sala ordenará entonces al Ministerio del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional del río Sinú y el San Jorge (CVS) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a iniciar el proceso de concertación tendiente a fijar el régimen especial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos indígenas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 622 de 1997; pues la protección ecológica del parque nacional no puede hacerse a costa de la desaparición forzada de este pueblo indígena. También se ordenará a la Empresa Multipropósito Urrá S.A. que concurra a ese proceso de concertación para determinar el monto de la financiación a su cargo (que es independiente de la indemnización de la que se trató en la consideración 5.a) de esta providencia), pues como dueña del proyecto, a ella le corresponde asumir el costo del plan destinado a lograr que las prácticas Embera tradicionales de recolección y caza puedan ser reemplazadas en la cultura de este pueblo indígena, por las prácticas productivas (compatibles con la función ecológica de su propiedad colectiva sobre las tierras del resguardo), que le permitan en el futuro vivir dignamente y desarrollarse de manera autónoma. 7. Autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y representación de ese pueblo Los Embera-Katío del Alto Sinú, como los demás Embera que habitan en el país, se han organizado tradicionalmente según un patrón no centralizado, en el que las autoridades permanentes son las de las familias amplias o ampliadas que residen en forma comunitaria compartiendo un mismo asentamiento ribereño; eventualmente, dos o más de esas comunidades o parcialidades se han unido bajo autoridades comunes, generalmente un guerrero de prestigio, para enfrentar peligros comunes o conquistar territorios nuevos, pero esas alianzas desaparecen una vez superado el riesgo o cumplido el propósito expansionista, todas las parcialidades vuelven a presentar una organización descentralizada. En el Alto Sinú, esa fue la forma de organización política característica hasta la presente década, pues a inicios de la misma, se vieron en la necesidad de lograr la constitución de un resguardo, por dos razones principales: en primer lugar, tenían que defenderse de la creciente presión territorial de los colonos; en segundo lugar, se vieron precisados a enfrentar el peligro de las consecuencias desconocidas que traería la construcción de dos represas -Urrá I y II- sobre los ríos que les servían de 72 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO sistema de comunicación y fuente de alimento. Entonces, se hizo imperioso para ellos adoptar formas de representación reconocidas y respetadas por la sociedad mestiza que les imponía semejante carga. a) Formas tradicionales de organización y cabildos. Ante semejante encrucijada, no era del caso pensar en las antiguas alianzas bajo el mando de guerreros o caciques prestigiosos, pues esa forma tradicional de unificación se había mostrado inoperante para lograr siquiera el primero de los cometidos antedichos –al menos desde los años sesenta sus más prestigiosos caciques venían insistiendo infructuosamente en lograr la constitución del resguardo–. Fue entonces cuando decidieron ensayar la forma de organización que la ley nacional supone adecuada para todos los pueblos indígenas: “Los cabildos indígenas son entidades públicas especiales encargadas de representar legalmente a sus grupos y ejercer las funciones que les atribuyen la ley, sus usos y costumbres (D. 2001 de 1988, art. 2o.)” (Sentencia T-254/94)27. El hecho de que la Alcaldía de Tierralta y el Ministerio del Interior, a través de la Dirección General de Asuntos Indígenas, sólo estuvieran dispuestos a registrar y posesionar como autoridades con poder de representación de ese y otros pueblos indígenas, a los cabildos organizados, y el hecho más apremiante aún, de que sólo a través del reconocimiento de los cabildos legalmente inscritos y certificados podía el resguardo participar del reparto de las transferencias nacionales, reforzaron la idea de que a los Embera-Katío no les quedaba (y según parecen creer, no les queda) opción distinta a tener un cabildo. Desde sus inicios, esta forma para ellos exótica de organización política y representación resultó de efectos contradictorios para los Embera-Katío del Alto Sinú: primero, se logró bajo ella la titulación de parte del territorio tradicionalmente ocupado como resguardo, pero no se pudo revertir ni paliar la prohibición de entresacar madera; en segundo lugar, se consiguió que el INCORA saneara la parte de Iwagadó, pero no que les librara de los colonos que aún siguen invadiendo con sus “mejoras” la parte de Karagabí; en tercer lugar, se obtuvo reconocimiento para participar en las acciones tendentes a mitigar los efectos de la construcción de la primera de las presas, pero no se pudo evitar que el cabildo Urrá y las autoridades blancas dejaran por fuera de la consulta a varias parcialidades; en cuarto lugar, se recibieron partidas provenientes de las transferencias nacionales y de la compensación del impacto de la construcción de la primera de las represas, pero las autoridades indígenas se creyeron liberadas de sus obligaciones para con la comunidad que las eligió, y el ejercicio excluyente del poder, acompañado por la ejecución centralizada del presupuesto se hicieron presentes; y en quinto lugar, cuando a esos inconvenientes de la nueva forma de organización se sumó la imposición prepotente de las órdenes de los asesores blancos traídos por el cabildo y la ONIC, ya fue inevitable la división. Inicialmente, la actuación caprichosa del INCORA, que no sólo había incluído en la adjudicación de tierras menos de las que esperaban los Embera, sino que había 27 M.P. Carlos Gaviria Díaz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 73 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO dividido el territorio tradicional en dos resguardos, pareció constituir una tabla de salvación: si había dos resguardos, no dejaba de ser lógico que se creara otro cabildo; de esta manera, los indígenas abrigaron la esperanza de conservar las ventajas de la nueva forma de autoridad y, a la vez, evitar o menguar las desventajas. El manejo centralizado e inequitativo de los recursos por parte del Cacique Mayor -residente en Iwagadó-, generó un descontento que creció entre los Embera hasta llegar a amenazar la convivencia pacífica del pueblo -enfrentamiento de la comunidad con la organización asesora, incendio del tambo de gobierno, etc.-. Como ya se había desviado el río y no había pescado, no se podía entresacar madera, y tampoco contaban con el apoyo de una organización como la que seguía apoyando a Iwagadó, los descontentos de Karagabí no podían renunciar a participar de las transferencias nacionales y de la financiación del plan de etnodesarrollo; por tanto, optaron por promover la renovación de los integrantes del cabildo. La primera elección que les favoreció fue revocada, pero con la segunda lograron el reconocimiento de las autoridades municipales, departamentales y de la Dirección General de Asuntos Indígenas; sin embargo, el sector minoritario de Karagabí insiste en impugnar la segunda elección ante las autoridades no indígenas -tal es uno de los objetivos de la tutela bajo revisión-, y en ese empeño vienen siendo apoyados por el cabildo de Iwagadó, que insiste en no posesionarse ante la Alcaldía hasta que no accedan las autoridades externas a reconocer, e imponer al cabildo de Karagabí, una tercera división con el pretendido cabildo del río Sinú. b) Imposición de formas de organización y reconocimiento selectivo de representantes Para resolver sobre las pretensiones de los actores relativas al reconocimiento, registro y certificación de las autoridades Embera-Katío del alto Sinú por parte de las autoridades municipales, departamentales y nacionales, así como por parte de la Empresa Multipropósito, debe esta Sala empezar por declarar que, según aparece probado en el expediente, esta firma y las autoridades que han intervenido en los varios intentos por solucionar el conflicto interno del pueblo indígena, sí han vulnerado el derecho de ese pueblo a resolver autónomamente sus asuntos, pues no les corresponde a tales entidades imponer determinada forma de organización política, ni arrogarse las funciones de levantar censos electorales, adelantar escrutinios, y escoger cuáles autoridades Embera se registran y cuáles no. - Forma de organización y representación Para definir estos asuntos, la Sala inicia este aparte citando una de las consideraciones de la sentencia T-254/9428: “A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior 28 Ídem. 74 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO integración a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres -los que deben ser, en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. “... “Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de estas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores”. Así, es claro que el reconocimiento de las autoridades Embera-Katío, su inscripción en los archivos municipales y la facultad de representar oficialmente a las comunidades que componen ese pueblo, no depende de que adopten el cabildo como única posibilidad de organización política; sus formas tradicionales deben bastar, si se atiende a lo consagrado en el artículo 330 de la Carta Política. El consejo que menciona este artículo Superior no es, en el caso de los Embera-Katío del alto Sinú, más que el conjunto de las autoridades tradicionales de Beguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó. Tales autoridades deben ser reconocidas, inscritas y certificadas por la Alcaldía Municipal de Tierralta, el Ministerio del Interior y las demás autoridades estatales a las que la ley asigne las funciones mencionadas. Sólo en el caso de que las autoridades tradicionales de dos o más de tales comunidades manifiesten que constituyeron alianzas, cabildos, consejos mayores, u otra forma de organización centralizada, las autoridades que elijan para representar esas formas de asociación serán reconocidas e inscritas por la Alcaldía y el Ministerio del Interior, para los MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 75 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO fines expresamente manifestados por las comunidades que a ellas concurran, y únicamente por el término que ellas manifiesten estar dispuestas a permanecer asociadas. No de otra forma pueden las autoridades no indígenas respetar las particulares tradiciones políticas de los Embera-Katío. De esta manera, ni la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, ni el Ministerio del Interior, ni la Gobernación del Departamento de Córdoba, ni la Alcaldía del municipio de Tierralta, ni la Empresa Multipropósito, ni las organizaciones coadyuvantes, ni organización o persona distinta a las comunidades Embera-Katío listadas arriba, pueden decidir cuáles son las autoridades de ese pueblo. La Alcaldía y el Ministerio del Interior, sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figure en sus archivos. Por tanto, se advertirá a la Alcaldía de Tierralta, a la Gobernación de Córdoba, al Ministerio del Interior, a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., a la Procuraduría Agraria, a la Defensoría del Pueblo, y a las organizaciones privadas intervinientes en este proceso, que se deben abstener de intervenir en los asuntos propios de la autonomía que la Carta Política otorga al pueblo Embera-Katío del alto Sinú. Tanto las entidades estatales, como la Empresa Multipropósito, se atendrán a los términos de esta consideración en todas sus relaciones con el pueblo Embera-Katío, so pena de las sanciones contempladas en el Decreto 2591 de 1991 para el desacato. Debe la Corte llamar la atención de estas entidades, para que reinicien inmediatamente, si aún no lo hubieren hecho, todos los programas acordados con los Embera-Katío en el marco del plan de etnodesarrollo, y que mantengan su ejecución hasta que tales programas sean reemplazados por los acuerdos a que se llegue en el proceso de consulta que está en marcha, y el que se ordenará iniciar en virtud de la consideración 6 de esta providencia. 8. Derecho a la igualdad en la prestación del servicio público de atención a la salud. El bosque húmedo tropical que habitan los Embera-Katío del Alto Sinú, a pesar de ser hoy un medio ambiente bastante intervenido por prácticas culturales occidentales, no es una zona saneada y las condiciones sanitarias que presenta dejan mucho que desear, así solo se las compare con las del área rural de los municipios circunvecinos. Allí, enfermedades eruptivas y respiratorias que en el resto del país están controladas, dan cuenta de buena parte de la alta morbi-mortalidad infantil; la incidencia de la malnutrición está aumentando, y la esperanza de vida promedio se ubica entre los 45 y 50 años. Así, sin contar con el impacto de la construcción de la hidroeléctrica, ya este grupo humano era merecedor de una protección estatal especial que no le fue brindada. a) Derecho de las comunidades indígenas al cuidado básico en materia de salud. Según pudieron verificar los funcionarios comisionados por la Sala para realizar varias inspecciones judiciales en Tierralta y los actuales resguardos, los miembros 76 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO del pueblo Embera-Katío vienen recibiendo atención básica en el hospital de ese municipio, pero deben adquirir por su cuenta los medicamentos que les recetan. Al respecto, la Corte Constitucional había considerado en la sentencia C-282/9529, que es indudable la radicación del derecho a la salud en cabeza de las comunidades indígenas: “La ausencia de definición, en la ley acusada, de la expresión ‘comunidades indígenas’, no vulnera el derecho a la salud de las personas que las conforman, pues la misma norma acusada las enuncia como sujetos del régimen subsidiado de salud, y por tanto, beneficiarias de los servicios correspondientes”. A lo anterior, se añadió en la sentencia T-248/9730: “El legislador creó mediante la Ley 100 de 1993 y dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el llamado régimen subsidiado, al cual deberán ser afiliadas todas aquellas personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de las cotizaciones a su cargo, especialmente las que compongan la población más pobre y vulnerable del país. Así mismo, puso como límite el año 2000 para que todos los colombianos se encuentren afiliados al sistema a través de cualquiera de los regímenes, bien el contributivo, ora el subsidiado, señalando que durante el período de transición, o sea, mientras lo anterior se cumple, ‘la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios’”31. Así, se ordenará a la Alcaldía de Tierralta que, si aún no lo ha hecho, proceda a inscribir a los miembros del pueblo Embera-Katío de ese municipio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y vele porque no sólo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de manera gratuita las medicinas que el médico tratante les recete. b) Efectos en el cuidado de la salud del impacto de la hidroeléctrica en los medios de transporte y las condiciones de vida de los embera. La situación precaria en la que se encontraban los Embera-Katío del Alto Sinú respecto del cuidado básico de salud, antes de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica, vino a empeorarse de diversa manera con la realización de tales obras, y es previsible que sufra aún mayor daño cuando se inunde la presa, como se pasa a considerar. - Desviación del curso del río Sinú. El primer efecto sobre la situación de los Embera, se concreta en el cambio que produjo la desviación del curso del río Sinú en los medios de transporte tradicionales; 29 30 31 M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido, ver las sentencias C-183/97 y C-054/98. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 77 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO contando con la corriente del río, a cualquier hora que se hiciera necesario podía colocarse al enfermo sobre una balsa y llevarlo hasta el casco urbano de Tierralta o Montería, donde los indígenas encontraban la atención médica y la hospitalización que requerían. Después de la desviación, la balsa sólo sirve para trasladar al paciente hasta el puerto cercano a la presa, donde no siempre hay transporte automotor disponible para completar el recorrido; además, tener que acudir a este medio obliga a sufragar un gasto en el que antes no se incurría. El segundo efecto es la desaparición del pescado como base de la dieta, y la consiguiente disminución en las defensas corporales, que afecta con mayor severidad a los niños. - Inundación de la represa. La perspectiva de que pronto se cerrarán las compuertas de los túneles y se llenará la presa, empeora la situación de dos maneras: a) la corriente que servía de fuerza motora a las balsas en que se transportaba a los enfermos desaparecerá y deberá ser reemplazada por el impulso de un motor fuera de borda, para llegar a un puerto que estará mucho más lejos de Tierralta que el actual, por lo que el costo en tiempo y dinero será también mayor; b) la represa también alterará las condiciones climáticas de la región en que habitan los Embera, aumentando la humedad promedio del aire, y convirtiendo las aguas represadas en un medio ideal para la reproducción óptima de múltiples factores patógenos. - Putrefacción de la biomasa inundada. Este último efecto, se verá reforzado por la putrefacción del gran volumen de biomasa que no se piensa remover del área antes de inundar la presa; si se atiende a los precedentes limnológicos en áreas tropicales (represas construidas en África y en el Brasil donde se procedió de manera similar32), lo que se tiene en el alto Sinú es una trampa que amenaza con diezmar al pueblo indígena Embera que habita allí. Por las razones anotadas, la Sala ordenará al Ministerio del Medio Ambiente que intervenga activamente en el resto del proceso de consulta que actualmente se adelanta, y que ponga especial cuidado en que no se minimice irresponsablemente -como hasta ahora ha pretendido la Empresa Multipropósito-, este riesgo previsible para la supervivencia de los Embera-Katío. 9. Improcedencia de las pretensiones relativas a los Embera que optaron por separarse de su pueblo. “...Las comunidades de Iwagadó protestaron ante el Presidente de Urrá S.A. porque se han venido realizando negociaciones individuales sobre mejoras en el territorio indígena a inundar, con familias indígenas que se encuentran fuera de los resguardos, como si se tratara de colonos. Nosotros no estamos de acuerdo con que la empresa haga negociaciones individuales sin el acompañamiento del Consejo Territorial que tiene como función atender todos los asuntos de tierras y ordenamiento territorial de Iwagadó” (folio 21 de la solicitud de tutela). 32 Roldán Pérez, Gabriel. Fundamentos de Limnología Neotropical. 78 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Al respecto debe anotarse que el Consejo Territorial del resguardo de Iwagadó es una autoridad embera llamada a cumplir con sus funciones dentro del resguardo, pero sin autoridad por fuera de él. Los Embera que vivían fuera del resguardo sí debían ser protegidos de manera especial, pues es indudable que por pertenecer a un grupo minoritario, y por conservar buena parte de la diferencia cultural que caracteriza a su pueblo, eran titulares indiscutibles de tal prerrogativa; pero ni esta Corte, ni el Cabildo, ni cualquier otra autoridad puede imponerles retornar a la vida comunitaria del resguardo, y tampoco puede impedírseles que negocien lo que es suyo sin la mediación protectora del Consejo Territorial, cuando ellos no la solicitaron. En el cuaderno anexo número 19, consta que esas personas manifestaron su deseo de vender sus posesiones y de trasladarse a vivir a Tierralta en lugar de obtener a cambio tierra aledaña al resguardo; además, no han solicitado que se les dé la protección especial que sí pidieron los actores, y estos no han aducido siquiera que aquellas se encuentren en imposibilidad de acudir en defensa de sus derechos. El Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación (C.P. art. 7), pero no puede imponerles la diferenciación cultural a quienes no desean seguir siendo distintos, sin violar sus derechos fundamentales con tal proceder. En la Sentencia T-349/9633, la Corte adoptó un criterio orientador sobre el alcance del principio del reconocimiento y la protección a la diversidad cultural, que es relevante para aclarar por qué esta Sala considera improcedentes las pretensiones relativas a los embera que optaron por separarse de su pueblo: “Por tratarse de un principio incorporado a una norma (lo que le confiere a esta un carácter específico), el postulado de la protección y el reconocimiento de la diversidad cultural que se consagra en el artículo séptimo del Estatuto Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía. “Para superar el primero de los problemas resulta útil acudir a la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya que es este el objeto al que se refiere la norma. De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera: “(...) [es] ‘la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente’34. 33 34 M.P. Carlos Gaviria Díaz. DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la Autodeterminación de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P. 43. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 79 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.”35 En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos36”. Así, es claro que no puede esta Sala tutelar los derechos de los embera que decidieron separarse de la vida comunitaria de su pueblo, irrespetando su personal decisión; además, no puede aceptar la agencia oficiosa de esos derechos que plantean los actores y coadyuvantes, ignorando la manifestación expresa de los supuestos titulares de esos derechos sobre su deseo de no reincorporarse a los resguardos y de ir a vivir en Tierralta. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. REVOCAR las sentencias proferidas en el proceso radicado bajo el número T-168.594 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba y la Corte Suprema de Justicia, y la proferida en el proceso radicado bajo el número T-182.245 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá; en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Segundo. ORDENAR al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que procedan, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, cada una de esas entidades en lo que es de su competencia legal, a iniciar la actuación tendente a unificar el resguardo del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú; además, deberán dar prioridad al trámite de esta actuación. Tercero. ORDENAR a la Empresa Multipropósito Urrá S.A. que indemnice al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. 35 36 Id., p. 38. Id., p. 39. 80 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Si los Embera-Katío del Alto Sinú y la firma dueña del proyecto no llegaren a un acuerdo sobre el monto de la indemnización que se les debe pagar a los primeros, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia, los Embera-Katío deberán iniciar ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba -juez de primera instancia en este proceso de tutela-, el incidente previsto en la ley para fijar la suma que corresponda a un subsidio alimentario y de transporte, que pagará la firma propietaria del proyecto a cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos quince (15) años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras adecúa sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que los embera fueran consultados, y mientras pueden educar a la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo. Una vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debe pagar a los EmberaKatío la Empresa Multipropósito Urrá S.A., con ella se constituirá un fondo para la indemnización y compensación por los efectos del proyecto, que se administrará bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente a las autoridades de cada una de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó, la mesada correspondiente al número de habitantes de cada una de ellas. Cuarto. ORDENAR a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; en su lugar, deberán atender en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el término ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales, y demás temas incluidos en la agenda de la consulta, se adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas, “la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”37. 37 Sentencia SU-039/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 81 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Quinto. ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional del río Sinú y el San Jorge (CVS) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a iniciar el proceso tendente a concertar el régimen especial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el parque nacional natural del Paramillo y los actuales resguardos indígenas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 622 de 1997, pues la protección ecológica del parque nacional no puede hacerse a costa de la desaparición forzada de este pueblo indígena. También se ordenará a la Empresa Multipropósito Urrá S.A. que concurra a ese proceso de concertación para fijar el monto de la financiación a su cargo (que es independiente de la indemnización de que trata el numeral tercero de esta parte resolutiva), del plan destinado a lograr que las prácticas embera tradicionales de recolección y caza, puedan ser reemplazadas en la cultura de este pueblo indígena, por las prácticas productivas (compatibles con la función ecológica de su propiedad colectiva sobre las tierras del resguardo), que le permitan en el futuro vivir dignamente y desarrollarse de manera autónoma. Sexto. ORDENAR a la Alcaldía de Tierralta que, si aún no lo ha hecho, proceda a inscribir a los miembros del pueblo Embera-Katío de ese municipio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y vele porque no sólo se les atienda como corresponde, sino que se les entreguen de manera gratuita las medicinas que el médico tratante les recete. Séptimo. ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente que intervenga activamente en el resto del proceso de consulta que actualmente se adelanta, y que ponga especial cuidado en que no se minimicen de manera irresponsable, los riesgos previsibles para la salud y la supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú. Octavo. ADVERTIR a la Alcaldía de Tierralta, a la Gobernación de Córdoba, al Ministerio del Interior, a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., a la Procuraduría Agraria, a la Defensoría del Pueblo, y a las organizaciones privadas intervinientes en este proceso, que se deben abstener de interferir en los asuntos propios de la autonomía que la Carta Política otorga al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú. Tanto las entidades estatales, como la Empresa Multipropósito, se atendrán a los términos de esta providencia en cuanto hace a la representación de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó, Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó, Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y Zorandó, y a las eventuales alianzas que ellas constituyan, en todas sus relaciones con el pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, so pena de las sanciones contempladas en el Decreto 2591 de 1991 para el desacato. Noveno. ORDENAR a la Alcaldía de Tierralta, a la Gobernación de Córdoba, al Ministerio del Interior y a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., que reinicien inmediatamente, si aún no lo han hecho, todos los programas acordados con los Embera-Katío en el marco del plan de etnodesarrollo, y que mantengan su ejecución hasta que tales programas sean reemplazados por los acuerdos a que se llegue en el proceso de consulta para el llenado y funcionamiento de la hidroeléctrica, y el de concertación que se ordenó iniciar en el numeral quinto de esta providencia. 82 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Décimo. No tutelar los derechos de los embera que decidieron separarse de la vida comunitaria de su pueblo; puesto que no puede la Corte Constitucional aceptar la agencia oficiosa de tales derechos, ignorando la manifestación expresa de sus titulares sobre su deseo de no reincorporarse al resguardo y de residir en Tierralta. Undécimo. Advertir a la Empresa Multipropósito Urrá S.A., al Ministerio del Interior, al Ministerior de Minas y Energía, al Ministerio del Medio Ambiente, al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Río Sinú y el San Jorge, a la Procuraduría Agraria, y a la Defensoría del Pueblo, que la orden de no llenar el embalse se mantiene hasta que la firma propietaria del proyecto cumpla con todos los requisitos que le exigió el Ministerio del Medio Ambiente por medio del auto número 828 del 11 de noviembre de 1997 a fin de otorgarle la licencia ambiental, cumpla con las obligaciones que se desprenden de esta sentencia, y ponga en ejecución las que se definirán en el proceso de consulta aún inconcluso, y en el de concertación que se ordenó arriba. Duodécimo. Comunicar esta sentencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá para los efectos contemplados en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 83 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 84 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 3. SENTENCIA C-891 DE 2002 (“Caso Código de Minas”) SENTENCIA DE OCTUBRE 22 DE 2002 Ref.: Expediente D-4022. Demandante: Edith Magnolia Bastidas Calderón. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dos (2002). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Edith Magnolia Bastidas Calderón, en representación de la ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA –ONIC–, demandó los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. II. NORMAS DEMANDADAS A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.522 del 17 de agosto de 2001. En los casos en que la demanda fue dirigida solamente contra una expresión de la norma, se subraya en lo pertinente lo acusado: “LEY 685 DE 2001 (agosto 15) Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 85 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Artículo 2°. Ámbito material del Código. El presente Código regula las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán por las disposiciones especiales sobre la materia. Artículo 3°. Regulación completa. Las reglas y principios consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330 y los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente. En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este Código, sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas. Parágrafo. En todo caso, las autoridades administrativas a las que hace referencia este Código no podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que se les propongan en el ámbito de su competencia. En este caso, acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política. Artículo 5°. Propiedad de los Recursos Mineros. Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. Quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes. Artículo 6°. Inalienabilidad e imprescriptibilidad. La propiedad estatal de los recursos naturales no renovables es inalienable e imprescriptible. El derecho a explorarlos y explotarlos sólo se adquiere mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14 de este Código. Ninguna actividad de prospección, exploración o explotación o de posesión material de dichos recursos, sea cual fuere su antigüedad, duración o características, conferirá derecho o prelación alguna para adquirir el título minero o para oponerse a propuestas de terceros. Artículo 11. Materiales de construcción. Para todos los efectos legales se consideran materiales de construcción, los productos pétreos explotados en minas y canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son 86 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas, gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua, vegas de inundación y otros terrenos aluviales. Los materiales antes mencionados, se denominan materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen a esta industria. El otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera. Artículo 35. Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación: a) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de conformidad con las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas en las cuales estén prohibidas las actividades mineras de acuerdo con dichas normas; b) En las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores; c) En las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad competente; d) En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos trayectos; e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando: i. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio; ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio. f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código; MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 87 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO g) En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código; h) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código. Una vez consultadas las entidades a que se refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días, so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad competente resolverá lo pertinente. Artículo 37. Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo. Artículo 39. Prospección de minas. La prospección de minas es libre, excepto en los territorios definidos para minorías étnicas tal y como lo contempla el Capítulo XIV de este Código. Cuando haya de efectuarse en terrenos de propiedad particular, se requerirá dar aviso previo al dueño, poseedor, tenedor o administrador, directamente o a través del alcalde. Cuando haya de efectuarse en bienes de uso público bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto-ley 2324 de 1984 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, se requerirá su concepto técnico favorable. Artículo 48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que este haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental. Artículo 58. Derechos que comprende la concesión. El contrato de concesión otorga al concesionario, en forma excluyente, la facultad de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de los minerales objeto del contrato y para explotarlos de acuerdo con los principios, reglas y criterios propios de las técnicas aceptadas por la geología y la ingeniería de minas. Comprende igualmente la facultad de instalar y construir dentro de dicha zona y fuera de ella, los equipos, servicios y obras que requiera el ejercicio eficiente de las servidumbres señaladas en este Código. 88 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Artículo 59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código. Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento. Artículo 121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo. Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código. Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan. Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales. Artículo 125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo indígena y en favor de esta y no de las personas que la integran. La forma como estas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad, se establecerán por la autoridad indígena que los gobierne. Esta concesión no será transferible en ningún caso. Artículo 126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos. Artículo 127. Areas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 89 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres. Artículo 128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia. Artículo 261. Procedimiento sumario. El procedimiento gubernativo se forma por el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones, documentos y diligencias estrictamente necesarias para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones que las expresamente previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de plano las piezas impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o terceros. Artículo 267. Simplificación. La totalidad de las providencias serán simplificadas, abreviadas y vertidas a modelos y formas estandarizadas que adoptarán las autoridades competentes. De igual manera, la autoridad concedente adoptará y suministrará un modelo de contrato. Artículo 271. Requisitos de la propuesta. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá: a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías; g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código. La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente. Artículo 275. Comunicación de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince días 90 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas. Artículo 332. Actos sujetos a registro. Unicamente se inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a) Contratos de concesión; b) Contrato de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indígenas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c) Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d) Cesión de títulos mineros; e) Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la producción futura de los minerales “in situ”; f) Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g) Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h) Autorizaciones temporales para vías públicas; i) Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas. III. LA DEMANDA Considera la demandante que los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001 vulneran los artículos 29, 53, 93, 94 y 330 de la Constitución Política. –En primer lugar, expone un cargo general en contra de las disposiciones impugnadas, referente a la violación del derecho de los pueblos indígenas a la consulta. Para la comprensión de este cargo, la demandante explica lo que significa un territorio considerado sagrado, la propiedad que tienen los indígenas sobre este y la legitimación legal sobre dicha posesión, cuya comprensión difiere “de la que se tiene en el derecho blanco”. En efecto, dentro de la cosmovisión indígena el territorio tiene un carácter ancestral y sagrado, que se enmarca dentro de la cosmogonía relativa a su identidad, integridad, sistema de valores y creencias, conocimientos tradicionales y relación ecosistémica con la naturaleza, entre otros. Además, el territorio se encuentra ligado al concepto comunal de la tierra y los recursos naturales, los cuales forman parte de su hábitat, lo cual demuestra, en palabras de la Corte Constitucional, “el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 91 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En ese orden de ideas, señala la demandante que “la relación de los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales, su carácter colectivo y la legitimidad histórica que tienen sobre los mismos, son elementos de difícil comprensión dentro de la lógica comercial, legalista y de primacía de la propiedad privada con que se trata el término territorio en el Código Minero, lo que lleva a vulnerar los derechos humanos de dichos pueblos. Por ello, en el reciente Congreso Nacional Indígena se rechazó la expedición del Código de Minas, porque afecta directamente su relación con los territorios ancestrales y los recursos naturales de estos, porque se expidió sin su participación, sin respetar su derecho sustancial a la consulta(...)”. Así las cosas, las normas acusadas vulneran el derecho fundamental a la consulta de los pueblos indígenas consagrado en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad (C.P. Arts. 53, 93 y 94), pues el Congreso y el Gobierno ignoraron que se les debía consultar para expedir el referido código, en tanto constituye una medida legislativa “susceptible de afectarles directamente”. Estima entonces que con la adopción del Código de Minas no se respetaron los requisitos necesarios para que el derecho a la consulta fuese acatado, a saber: ser previa; efectuarse de buena fe; llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados o de manera adecuada a las circunstancias; efectuarse a través de instituciones representativas de los pueblos; desarrollarse con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas; reconocer el derecho de estos últimos a decidir sus propias prioridades de desarrollo. La anterior afirmación la corrobora con algunos extractos de las recomendaciones hechas al Estado colombiano por la OIT en atención a varias quejas interpuestas por la Central Unitaria de Trabajadores - CUT - relacionadas con la omisión de consultar a los pueblos indígenas durante el trámite de expedición del Decreto 1320 de 1998, por medio del cual se reglamentó la consulta previa a las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de sus territorios. –En segundo término, considera la demandante que las normas acusadas vulneran el derecho a la participación de los indígenas, así como su integridad étnica, cultural y económica, por las mismas razones expuestas en párrafos anteriores. Aduce que a través de la consagración constitucional de la consulta se concretó la participación democrática de esa minoría étnica, siendo entonces un instrumento básico para asegurar su subsistencia como grupo social, tema sobre el cual trae a colación abundante jurisprudencia constitucional. –Por último, manifiesta que las disposiciones impugnadas vulneran el derecho al debido proceso de las comunidades indígenas, pues la inclusión del capítulo del Código de Minas referente a grupos étnicos y, en general, todas las normas que las afectan contenidas en dicho ordenamiento, han debido expedirse habiéndoseles consultado previamente. Los cargos específicos respecto de cada una de las disposiciones acusadas se relacionan a continuación, agrupados según la vulneración de los preceptos constitucionales: 92 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO A) Cargos relativos a la violación del derecho de consulta previa de los pueblos indígenas – Artículo 2°: Ámbito general del código. Al establecer este precepto que las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, se deben regir por las normas del Código Minero e incluir en otros artículos de forma expresa o tácita a los pueblos indígenas, se está imposibilitando la aplicación preferente del Convenio 169 de la OIT y del parágrafo del artículo 330 de la Constitución. Además, se incurre en una omisión legislativa, pues al comparar la precitada norma con el artículo 2° del anterior código, se advierte que están excluidas las relaciones entre los diversos organismos y entidades estatales, con lo cual se sientan las bases para desaparecer la industria minera estatal. – Artículo 3°: Regulación completa. El aparte subrayado de esta disposición consagra la declaración simplemente formal de que el Código de Minas desarrolla el artículo 330 de la Constitución, pretendiendo de esa forma suplir la participación de las comunidades indígenas que debió efectuarse de manera previa. Asimismo, declara la aplicación preferente de dicho código sobre otro tipo de normas, v.gr. el Convenio 169, transgrediendo así el carácter supranacional y vinculante de este último. – Artículo 5°. Propiedad de los Recursos Mineros. Esta norma desconoce los derechos ancestrales de los pueblos indígenas sobre sus territorios y sobre los recursos allí incluidos, al establecer que la propiedad de estos últimos son del Estado, “sin lugar a considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el consentimiento de los pueblos indígenas afectados, antes de implementar proyectos mineros que los afecten”. – Artículo 11. Materiales de construcción. A juicio de la demandante, la explotación de los materiales de construcción presentes en los territorios indígenas se rigen íntegramente por el Código de Minas y son competencia exclusiva de la autoridad minera, lo que excluye la posibilidad de adelantar el proceso de consulta cuando se pretendan extraer dichos recursos de los territorios ancestrales. – Artículo 39. Prospección de minas. Esta norma tampoco permite adelantar la consulta previa de los pueblos indígenas cuando la prospección de minas se pretenda efectuar sobre recursos naturales ubicados en territorios ancestrales. Estos últimos, al tenor de la norma acusada, podrían llegar a considerarse “terrenos de propiedad particular, donde la prospección es libre y sólo se requiere dar aviso previo al dueño”. – Artículo 48. Permisos adicionales. Afirma la demandante que, al tenor de esta disposición, el concesionario de minas no requiere para adelantar sus trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y permisos señalados expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de consultar a los pueblos indígenas. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 93 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – Artículo 58. Derechos que comprende la concesión. Al otorgarse a un concesionario derechos sobre territorios indígenas, de forma excluyente podría aquel adelantar estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de minerales, sin necesidad de consultar de forma previa a los pueblos indígenas. – Artículo 59. Obligaciones. Conforme al mandato dado a las autoridades en este precepto, de no solicitar requisitos adicionales a los señalados en el Código Minero que condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento, estas tendrían que proceder de forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos indígenas cuando la concesión se adelante en sus territorios. – Artículo 261. Procedimiento sumario. Al consagrar un procedimiento sumario en materia minera, se impide la consulta a las comunidades indígenas mediante procedimientos apropiados que se efectúen a través de sus instituciones representativas, de forma previa e informada, teniendo en cuenta una duración adecuada para que puedan llevar a cabo sus procesos de decisión y participación efectiva. B) Cargos relativos a la violación del derecho a la participación efectiva de los pueblos indígenas, así como a su integridad étnica, cultural y económica – Artículo 6°. Inalienabilidad e imprescriptibilidad. De conformidad con esta norma, el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, el cual se concede por parte del Estado sin consideración de la posesión milenaria de los recursos en cabeza de los indígenas, lo que trae de suyo que no sea necesaria la consulta, sino simplemente formalizar el referido contrato. Lo anterior desconoce la existencia de territorios ancestrales, la cosmovisión indígena y el derecho de dichos pueblos a llevar a cabo procesos de decisión y participación acordes con sus modelos culturales y sociales. – Artículo 35, literales f) y h). Zonas de minería restringida. Haciendo una interpretación de los literales f) y h) del citado artículo, puede concluirse que los territorios indígenas que opten por obtener un título minero no se consideran zonas de minería restringida; en tal sentido, por el hecho de haber obtenido un título minero podrían libremente ser objeto de concesiones mineras, sin requerir que se surta la consulta en caso de existir otros proyectos en sus territorios. Además, se abre la posibilidad de adelantar la explotación minera dentro de estos últimos de forma “restringida”, sin que dicho término “resulte claro para los pueblos indígenas, aún menos bajo la óptica del respeto del derecho fundamental de consulta”. En síntesis, la participación efectiva y demás derechos de los pueblos indígenas no pueden estar supeditados a que posean o no un título minero. 94 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO - Artículo 37. Prohibición legal. A juicio de la demandante, dicho precepto olvida que las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas, a las cuales debe elevarse la consulta sobre la explotación de recursos en sus territorios, pueden establecer que sus territorios o parte de estos estén excluidos de la actividad minera, vulnerando el carácter pluricultural de la Nación colombiana y la autonomía de dichas autoridades. – Artículo 39. Prospección de minas. La prospección de minas en los términos del actual código excluye la participación de los pueblos indígenas, “como podría darse en el caso de los territorios ancestrales que no están reconocidos como resguardos o donde está pendiente la ampliación de los mismos, como quiera que deben estar ‘definidos’ (no está claro por quién) como zonas mineras para minorías étnicas”, a diferencia de la normatividad anterior, en la que la prospección no aplicaba para las zonas de reserva minera indígena, donde estaba prohibida la actividad minera. Según lo anterior, hoy estas zonas han desaparecido. – Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. La norma acusada restringe el concepto de territorio ancestral a un área superficiaria que hay que ocupar permanentemente y explotar, sin respeto alguno por el carácter cosmogónico del mismo, facilitando así la explotación de recursos por parte de las empresas mineras sin la participación de los pueblos indígenas y atentando contra el carácter multicultural de la Nación. C) Cargos relativos a la violación del derecho al debido proceso – Artículos 3, 5, 35 parcial y 39 Estas normas violan el artículo 29 de la Carta Política en la medida en que se refieren al derecho de consulta o a los recursos naturales de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, vinculándolos a la normatividad minera, sin haberlos consultado de forma previa. – Artículos 121 (Integridad Cultural); 122 (Zonas Mineras Indígenas); 123 (Territorio y Comunidad Indígenas); 124 (Derecho de prelación de grupos indígenas); 125 (Concesión); 126 (Acuerdos con terceros); 127 (Áreas indígenas restringidas); 128 (Títulos de terceros). Señala la demandante que durante el trámite de la expedición del nuevo Código de Minas se omitió la participación de los pueblos indígenas, contrariando el hecho de que a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 “se abrió un nuevo periodo en el ámbito jurídico en materia de los derechos de estos pueblos y de la relación del Gobierno con los mismos”, lo cual vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. En efecto, siendo que las normas indicadas hacen parte del capítulo alusivo a los indígenas consagrado en el anterior Código Minero, considera la demandante que no es suficiente que en la nueva normatividad se haya conservado dicho capítulo, pues la inclusión de este último ha debido hacerse respetando el derecho fundamental de consulta. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 95 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por hacer parte del capítulo del código referente a los pueblos indígenas, la demandante impugna subsidiriamente la expresión “ocupantes real y tradicionalmente del área de objeto de las concesiones” contenida en el artículo 121, como quiera que la protección de los grupos étnicos de la injerencia de los exploradores y explotadores está supeditada a que la ocupación sea real y tradicional; asimismo, la expresión “en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena” contenida en el artículo 123, puesto que “no tiene en cuenta los elementos mínimos dados por el Convenio 169 de la OIT sobre los territorios indígenas”. – Artículo 271. Requisitos de la propuesta. El requisito según el cual los proponentes deben informar únicamente a los indígenas con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitado, “desconoce el derecho de consulta y la oportunidad procesal para controvertir de los pueblos indígenas que sean desplazados, los nómadas o los que por cualquier circunstancia se considere que no tienen un asentamiento permanente”. – Artículo 275. Comunicación de la propuesta. A juicio de la demandante, en ninguna parte de este artículo se plantea la posibilidad de que los pueblos indígenas puedan expresar su decisión frente a la realización o no del proyecto de explotación minera y se desconoce que se ha reconocido legalmente la propiedad colectiva de los territorios indígenas a favor de las respectivas comunidades. Además, limita la participación de estas últimas a la simple información para hacer uso del derecho de preferencia, violando el Convenio 169 y los artículos 7, 8, 93 y 330 de la Constitución. Debe tenerse en cuenta que la norma establece un término muy corto para notificar a los indígenas y para que estos contesten, sin considerar que muchos de los pueblos “ocupantes del área” habitan zonas de difícil acceso. – Artículo 332. Actos sujetos a registro. Conforme a la expresión acusada contenida en la anterior disposición, los territorios indígenas son susceptibles de registro minero, sin que de forma previa se haya surtido la consulta que procedimental y sustancialmente debió surtirse. Como sustento de sus pretensiones, la demandante adjunta numerosos anexos y, finalmente, solicita a la Corte practicar una audiencia pública en relación con la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 2067 de 1991. IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS 1. Consejo Regional Indígena del Cauca - CRIC El ciudadano Anatolio Quira Guauña intervino en el proceso en su calidad de representante legal del CRIC para coadyuvar la demanda, con fundamento en argumentaciones similares a las expuestas en esta última, en la medida en que las disposiciones impugnadas contradicen el principio consagrado en el Convenio 169 96 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de la OIT, según el cual los pueblos indígenas deben asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y el desarrollo económico, así como mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, concluyendo que, por afectar directamente a dichos pueblos, se les ha debido consultar, razón por la cual se vulneró este derecho de que gozan en lo concerniente al manejo de sus territorios colectivos. 2. Comisión Colombiana de Juristas El ciudadano Gustavo Gallón Giraldo, en su calidad de director de la Comisión Colombiana de Juristas, intervino en el proceso para coadyuvar la demanda, por considerar que “las disposiciones demandadas desconocen el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, el derecho a la preservación de su integridad étnica, social, cultural y económica y a su subsistencia como grupo. Igualmente, las disposiciones demandadas desconocen el derecho al debido proceso de los pueblos indígenas, tal como se encuentra sustentado en la referida demanda”. Asimismo, solicita al Magistrado sustanciador ordenar la realización de una audiencia pública sobre la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001, dada la importancia del tema y la relevancia que tendrá en el efectivo reconocimiento del pluralismo étnico y cultural y de los derechos de los pueblos indígenas. 3. Organización Regional Indígena Valle del Cauca - ORIVAC El ciudadano José Vicente García Guasquillo intervino en representación de la organización indígena ORIVAC con el fin de coadyuvar la demanda, por cuanto el Código de Minas se expidió sin haber sido consultado con los pueblos indígenas de buena fe, ni de manera apropiada a las circunstancias ni con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Además, las normas acusadas no sólo desprotegen la diversidad étnica sino que la atacan directamente. Por otra parte, vulneran el derecho a la igualdad pues los pueblos indígenas se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y, finalmente, son violatorias del derecho a la propiedad privada, ya que el Código “es prácticamente expropiatorio” al pretender que la explotación de riquezas minerales se convierta en motivo de utilidad pública o interés social, motivaciones que en realidad disfrazan intereses particulares. 4. Organización Regional Embera Wounaan – OREWA El ciudadano Víctor Carpio Conquista, en su calidad de Presidente del Consejo de Autoridades de la organización indígena OREWA, intervino en este proceso con el fin de coadyuvar la demanda, por considerar que la Ley 685/01 “no contempla la consulta previa a los pueblos indígenas cuando por una u otra razón se realicen actividades de prospección, explotación y exploración minera en sus territorios, además en la expedición de la misma se evadió totalmente el procedimiento de consulta”. 5. Cabildo Mayor Embera Katío del Resguardo Quebrada Cañaveral Río San Jorge El ciudadano Guillermo Jarupia Domicó, en su calidad de Gobernador Mayor del referido resguardo, intervino en este proceso con el fin de coadyuvar la demanda, con fundamento en las mismas razones expuestas en esta última. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 97 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 6. Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol –Sintraminercol– y otros El ciudadano Manuel Romero, actuando como representante de SINTRAMINERCOL; Alirio Uribe Muñoz, en su calidad de presidente de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear; Adiela Patricia Bohórquez, miembro de la Corporación Siempreviva y Javier Orlando Marín, miembro de la Asociación Centro Nacional de Salud, Ambiente y Trabajo -CENSAT-, intervinieron conjuntamente en este proceso para coadyuvar la demanda. Solicitan los intervinientes que “el respeto a la multiculturalidad, que predica nuestra Carta, se haga efectivo protegiendo el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, que la íntima relación y los derechos milenarios de los pueblos indígenas de Colombia con sus territorios, incluidos los recursos naturales de los mismos, sea comprendida, reconocida y respetada como base fundamental para la existencia y desarrollo de sus culturas, vida espiritual, integridad, supervivencia y participación dentro del Estado colombiano”. “Con la expedición inconsulta del Código Minero se evidenció la lógica comercial de este, el hecho de privilegiar la propiedad privada sobre la concepción comunal de los indígenas, favorecer los intereses de las multinacionales en nuestros territorios y la intención de elevar la actividad minera a actividad de ‘interés común’ que sólo favorece la gran y mediana minería. Igualmente, se hace evidente la vulneración abierta de los derechos humanos de dichos pueblos, al negarles una participación real dentro del Estado Social de Derecho”. Los intervinientes anexan a su escrito una sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, mediante la cual se declaró la “nulidad de la Ley de División Político-Territorial del Estado de Amazonas” en dicho país, así como copia de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Declaración de Río). 7. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos -ILSAEl ciudadano Camilo Castellanos, actuando como representante legal del referido instituto, intervino en este proceso para coadyuvar la demanda. En extenso escrito, el interviniente se refiere a distintos tópicos para sustentar sus argumentos, tales como la historia y la situación actual de los pueblos indígenas colombianos, que se concretan en una tradición de resistencia en la lucha por los territorios y las culturas de los pueblos originarios; la injerencia de la globalización neoliberal sobre los pueblos indígenas, que se traduce en la dicotomía existente entre intereses económicos y riqueza humana; los antecedentes y los efectos negativos de los megaproyectos sobre los pueblos indígenas (profanación de la tierra, etnocidios, ecocidios, genocidios, entre otros); los conflictos entre los conceptos territorio, autonomía y desarrollo; el valor de la participación dentro del ordenamiento constitucional; la consulta previa como elemento constitutivo del principio de autonomía de las comunidades indígenas, en especial a la luz del Convenio 169; el principio pacta sunt servanda y el de buena fe, que hacen exigible el citado Convenio. Finalmente concluye expresando: 98 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “(...) a la manifestación jurídica debe corresponder un reconocimiento social y político de las capacidades y perspectivas de los pueblos indígenas. Se debe ir hacia el establecimiento verdadero de nuevas relaciones entre el Estado, los pueblos indígenas y la sociedad en general. Dicho de otra manera, los pueblos indígenas, sus autoridades y los programas de desarrollo que generen, no deben ser considerados como zonas de poder aislados y nuevamente marginados de lo que acontece en el resto del país. Deben justamente ser considerados como una parte consustancial del Estado, como institución que asegura el pluralismo efectivo en el ejercicio del gobierno”. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PÚBLICAS 1. Defensoría del Pueblo El ciudadano Sergio Roldán Zuluaga intervino en el proceso en calidad de Director Nacional de Recursos y Acciones Públicas de la Defensoría del Pueblo, solicitando a la Corte la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas demandadas. El interviniente hace una amplia exposición en torno a la participación como principio y como derecho; la consulta como mecanismo de participación ciudadana y como derecho fundamental de las comunidades indígenas; la participación de las autoridades territoriales de grupos étnicos en las decisiones legislativas relativas a la explotación de recursos naturales; los estándares internacionales que definen el nivel de participación de las minorías étnicas por medio de la consulta previa; los conflictos judiciales que se suscitan por la indefinición constitucional del contenido y alcance de la consulta previa; el alcance del Decreto 1320 de 1998, reglamentario del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política; la jurisprudencia constitucional en relación con la consulta previa; la especial protección que el Convenio 169 de la O.I.T. concedió al tema de tierras y territorio. Luego concluyó diciendo: “1. Existe reconocimiento constitucional y legal en cuanto a la procedencia de la consulta previa y obligatoria respecto de las medidas por vía legislativa o administrativa, que afecten las comunidades indígenas e igualmente de las relacionadas con la explotación de los recursos naturales. 2. La jurisprudencia constitucional ha apoyado la procedencia de la consulta previa y obligatoria en los casos previstos en el numeral anterior. 3. El ámbito regulado por el Estatuto Minero encuadra o está subsumido en las hipótesis en que debe surtirse la consulta previa y obligatoria. 4. Para la expedición del Estatuto Minero, no se verificó la consulta previa como una exigencia de las normas superiores, generando así un vicio que da lugar a la inexequibilidad por contrariar flagrantemente la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad. 5. Pretender desconocer el mecanismo de la consulta previa y obligatoria en el caso concreto que se estudia, es negar la realización del principio de soberanía, la cual en nuestro Estado social de derecho radica en el pueblo MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 99 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO como constituyente primario, que sólo de manera transitoria la ha delegado al legislador constituido. 6. La consulta que debió surtirse en el procedimiento administrativo de elaboración de la iniciativa legislativa que produjo como resultado el Código de Minas, tenía precisamente dicho fin: que los representantes de las comunidades interesadas tuvieran el poder de incidir en la inclusión de normas que garantizaran tales principios, es decir, contaran con instrumentos garantistas del equilibrio que debe existir entre la autodeterminación y la soberanía”. 2. Ministerio del Interior La ciudadana Nancy González Camacho, actuando como apoderada del Ministerio del Interior intervino en el presente proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas, apoyándose en las siguientes consideraciones: Según ella, no se vulneró el derecho a la consulta previa ni a la participación de las comunidades indígenas pues, de conformidad con lo ordenado por el Convenio 169 de la OIT, las entidades competentes del Gobierno Nacional surtieron el procedimiento tendiente a consultar a las comunidades indígenas sobre el proyecto de ley atinente al nuevo Código de Minas. Para demostrar lo anterior, hace un recuento de varias reuniones y comunicaciones efectuadas entre los ministros y otros funcionarios vinculados a los ministerios competentes, así como entre estos y la ONIC y otras entidades públicas y privadas, en relación con la Mesa Nacional de Concertación constituida durante el proceso de discusión y expedición del referido código, que sesionó en dos oportunidades. En suma, afirma que “el proceso de consulta se facilitó a los delegados de los pueblos indígenas y a sus organizaciones que integran la mesa de concertación,” pero que en todo caso no fue posible llegar a un acuerdo con los representantes indígenas en las dos mesas de concertación que se desarrollaron entre estos y los ministerios del Interior y de Minas y Energía. “No obstante lo anterior”, agrega la interviniente, “no comparto lo afirmado en la demanda en el sentido de que el mencionado Convenio [169] hace parte del bloque de constitucionalidad”, pues este no está previsto en la Constitución ni en el Decreto 2067 de 1991, como tampoco tiene fundamento legal expreso, sino que consiste en “el conjunto de disposiciones que le sirven a la Corte para valorar constitucionalmente las leyes”, y sólo los tratados públicos sobre derechos humanos y límites territoriales forman parte de él. En relación con la violación del derecho al debido proceso, manifiesta que el “Gobierno Nacional facilitó la participación de estas comunidades sin obtener respuesta, por tal circunstancia, mantuvo en el proyecto las disposiciones contenidas en el Código de Minas vigente en ese momento, sin que dicha decisión atentara contra los intereses que los pueblos indígenas han mantenido”. De este modo, habiéndose garantizado los mecanismos de participación durante el trámite de la ley, sin obtener resultado alguno, nada obsta para que el Gobierno hubiera radicado así el proyecto de ley. En efecto, tal como lo sostiene la Misión OEA-Harvard para 100 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO el caso del bloque Samoré, “cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae en el Estado”. Para sustentar lo anterior, anexa a su intervención las diversas comunicaciones interministeriales y las recomendaciones hechas por la referida Misión OEA-Harvard. 3. Ministerio de Minas y Energía La ciudadana Janeth Bustos Salgar, actuando como apoderada del Ministerio de Minas y Energía intervino en este proceso solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas. Sus argumentos se resumen así: Luego de defender la constitucionalidad de cada una de las disposiciones acusadas, la interviniente señala que dichas normas no vulneran el derecho fundamental de consulta de las comunidades indígenas, pues desde el comienzo el Ministerio de Minas y Energía “adelantó el proceso de consulta, llevando a cabo etapas de información, discusión y consulta, de manera que estas cumplieran y sobrepasaran los requisitos establecidos en la normatividad específica (Ley 21 de 1991 y Decreto 1397 de 1996) alrededor de la consulta con las comunidades indígenas”. Agregando que “el actual capítulo XIV del Código de Minas que corresponde a Grupos Étnicos se concertó con las comunidades indígenas en el ‘acuerdo de Melgar’, en donde se determinó de mutuo acuerdo que el contenido de este capítulo sería el mismo del Código anterior” y para demostrar que se realizaron suficientes consultas, “se anexan tres carpetas que contienen las memorias del proceso de consulta con las comunidades indígenas sobre el proyecto de modificación del Código de Minas, en donde consta que este Ministerio cumplió con la obligación de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas y los inmensos esfuerzos físicos y económicos en los que incurrió para tal fin”. En su opinión, considerando que el Código de Minas fue expedido por el legislador, debe advertirse que los pueblos indígenas fueron representados en el Congreso merced al sistema de circunscripción electoral, lo cual también garantiza su participación en el trámite de aprobación de la ley, toda vez que dichas comunidades integran, a través de sus representantes, el legislador nacional. En relación con la aplicación del Convenio 169 recuerda que su artículo 34 consagra que “la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. De igual manera, de su incorporación al ordenamiento interno no puede llegarse al extremo de considerar que las facultades propias del legislador tengan que someterse a trámites y condiciones adicionales, no contempladas en la Constitución. Además, advierte que el Ministerio que representa en todo momento actuó de buena fe frente a la comunidades indígenas durante el desarrollo de las actividades previas a la elaboración del código. Por el contrario, “extraña a esta entidad la demanda que nos ocupa, alegándose falta de consulta previa, cuando es de conocimiento público que la autoridad minera propició en diversos momentos y formas dicha consulta”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 101 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por último señala que “fue decisión libre y espontánea de las comunidades la de no utilizar ni aprovechar los mecanismos dispuestos para ello en relación con el Código de Minas”, por lo cual no pueden posteriormente, a pesar de su negligencia, alegar desconocimiento, falta de oportunidades de concertación o de consulta. V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El señor Procurador General de la Nación encargado, en concepto No. 2922 recibido el 24 de junio de 2002, solicita a la Corte declarar: a) La exequibilidad de los artículos 2, 3 (parcial), 5, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128 y 271, literal d (parcial) de la Ley 685 de 2001; y b) La exequibilidad condicionada de los artículos 6, 11 (parcial), 35, literales f) y h), 37, 39, 48, 58, 59, 261, 275 y 332, literales a) e i) de la misma ley, en el entendido de que “cualquier intervención en los territorios indígenas para desarrollar la actividad minera, debe contar con la participación de la comunidad indígena en los términos de la Constitución y la ley”. En primer lugar considera el Procurador que la Ley 685 de 2001 debe interpretarse integralmente, toda vez que constituye un código y, como tal, un conjunto armónico, ordenado y coherente de disposiciones relativas a una materia. Por esa razón, “cuando la demandante impugna normas que regulan la actividad minera en términos generales, desconoce la concepción de Código que se acaba de enunciar, es decir, que no deslinda el objetivo perseguido por el mismo, la regulación de la minería en todo el territorio nacional, pues la Ley 685 de 2001 no se ocupa exclusivamente de la actividad minera en los territorios indígenas (...)” En ese orden de ideas, no son admisibles los cargos elevados contra los artículos 2, 3, 5, 39, 58 y 59 de la referida ley, “entre otros a los que alude la demandante, pues son aspectos propios de una regulación general que debe contener un Código como el de Minas, que no tiene consideraciones de aplicación especial en detrimento de los intereses de los indígenas, como estima la actora, ya que se trata de normas de índole general a las cuales se deben someter todos aquellos que se dediquen a la actividad minera, dándole siempre un tratamiento especial a la actividad minera que se efectúe en los territorios indígenas”. De otra parte el Procurador resalta la finalidad constitucional del derecho a la consulta (art. 330 C.P.) a la luz de la preservación de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas, señalando además que la participación constituye un derecho fundamental para dichos pueblos. Y que por ello, con miras a garantizar tal derecho el legislador consagró un capítulo específico relativo a los grupos étnicos dentro del Código, cuyas normas allí contenidas (artículos 121 a 128) no vulneran ninguna disposición constitucional, toda vez que aquellas “no hacen otra cosa que recalcar el imperativo constitucional que ordena tener especial consideración con los pueblos indígenas en relación con la explotación de los recursos naturales en los territorios en donde se asientan, a efectos de garantizar la integridad cultural, social y económica de los mismos”. En ese sentido, “cuando la ley no remite a otra situación que a la pluricitada consulta, con arraigo constitucional, no es dable a la 102 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO demandante incoar la acción de inconstitucionalidad en contra de una normatividad que se limita a recalcar lo que la Constitución Política estableció”. Con todo, la autoridad administrativa debe hacer efectiva la participación de las comunidades indígenas cada vez que haya una intervención en sus territorios para efectuar una actividad minera. De suerte que, “pretender excluir del mundo jurídico las normas demandadas como lo requiere la demandante, es dejar desprotegidos a los pueblos indígenas de una normativa que les da un trato especial (...)”. Así las cosas, las normas demandadas que se refieren a la actividad minera en los territorios indígenas, en sí mismas no vulneran la Carta Política. No obstante, el Procurador solicita a la Corte declarar “la exequibilidad condicionada de aquellas normas acusadas que no hacen mención expresa del requisito constitucional de la participación de las comunidades indígenas, en el sentido de que lo previsto en ellas debe someterse al cumplimiento de ese requisito mediante la realización de la consulta previa, (...) con el fin de evitar que el operador jurídico del Código de Minas realice interpretaciones sesgadas, contrariando el principio constitucional de especial protección y participación de las comunidades indígenas, esto es, que las normas del capítulo XIV de la Ley 685” se apliquen armónicamente y en consonancia con las disposiciones constitucionales que propenden por la realización de la consulta previa. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, por cuanto las disposiciones impugnadas hacen parte de una ley de la República. 2. Problema jurídico planteado 2. Considera la demandante que los artículos 2, 3 (parcial), 5, 6, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001, vulneran los artículos 29, 53, 93, 94, 330 de la Constitución Política, argumentando al respecto que se transgredió el derecho que los pueblos indígenas tienen a la consulta según voces del Convenio 169 de la OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad. Quebrantamiento que a su vez engloba la violación del derecho a la participación de los indígenas en las decisiones que los afectan, el derecho a la integridad étnica, cultural y económica, así como el derecho al debido proceso. 3. La participación ciudadana como derecho-deber en el nuevo ordenamiento superior, en tanto relación de lo público y lo privado 3. La posibilidad de incidir realmente en la existencia, desenvolvimiento y decisiones del Estado colombiano aparece deferida en la nueva Constitución tanto a favor de los servidores públicos como de los particulares, en la MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 103 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO inteligencia de que esa opción comprende un universo de dos instancias fundamentales, a saber: el acto mismo de Estado, y sus consecuencias jurídicas, económicas, sociales, culturales y ambientales. De allí que, al lado del bloque de competencias que las normas rectoras le asignan a los servidores públicos en sus diferentes niveles, necesario es reconocer el potencial y amplio espectro de actuaciones dado a los particulares a partir de la dimensión política, pues, siendo como es, que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo –hontanar natural del poder público y las instituciones mismas–, la participación ciudadana se impone literalmente como derecho y como deber, a cuya realización contribuyen primeramente los canales positivos y la voluntad popular de asumir con autonomía de entendimiento las oportunidades que el Estado debe ofrecer, y también, las oportunidades que las personas en general lleguen a propiciar para sí o para otros en la esfera de sus acciones cotidianas. De suerte tal que el fenómeno de la participación ciudadana se encamina sobre la base de unas oportunidades dadas a todos con arreglo a sus condiciones concretas, con la subsiguiente respuesta que en ejercicio de la libre elección[1] le incumbe a cada cual dar, realizándose o no la efectiva participación en forma directamente proporcional a la conjugación armónica de estas dos instancias (oportunidades-voluntad popular) como en una simbiosis que da cuenta tanto de la inclinación del Estado hacia la oferta de oportunidades reales, como de la respuesta colectiva en razón de sus propios intereses. Bajo esta comprensión la participación ciudadana se desenvuelve como un asunto de doble vía, que al amparo de la reciprocidad entre la oferta de oportunidades y su receptividad popular se yergue cual imperativo democrático que a todos convoca en procura de los fines institucionales y particulares, de lo colectivo y lo individual, de lo público y lo privado. Por ello, antes que una carga para las autoridades públicas, el derecho a la participación debe interiorizarse como una sana y edificante disciplina del Estado Social de Derecho que a todos corresponde cualificar en el seno de las relaciones dialécticas de lo público y lo privado. Sin que por otra parte sea dable restringir el concepto de lo público al ámbito donde se relacionan el Estado Nacional y los ciudadanos; ni el concepto de lo privado a la esfera donde se relacionan los particulares entre sí[2]. Conceptos esos que, en razón de sus múltiples relaciones de pertenencia, afinidad, contradicción, negación y superación, provocan crecientes dificultades a quienes pretenden acuñar tajantes fronteras en el seno de su continua interacción; esto es, en la simbiótica trabazón de lo público y lo privado. Como que, siendo el hombre [1] [2] “El pensamiento práctico o prudencia se relaciona con la esfera de la acción, donde se halla la elección y el rechazo, y donde tenemos la posibilidad de obrar o no obrar”. Aristóteles, Gran Ética, Ed. Proyectos Editoriales S.A. p. 106, Observación de la Sala con referencia a Bobbio Norberto y Bobero Michelangelo (1984); Varela Barrios Édgar (1998); y Cervantes Jáuregui Luis (1993). Citados por Múnera Ruiz Leopoldo en su artículo sobre “La tragedia de lo público”, revista TRANS de la Universidad Nacional, pp. 227 y 228. 104 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO un ser social, nada más cercano a su naturaleza política y simbólica que el reconocimiento a su proyección individual en la cambiante geografía de la vida pública estatal y extraestatal. 4. La Polis de la Grecia clásica tuvo al ágora como el escenario privilegiado para el uso público de la razón por parte de los ciudadanos, experiencia ética que después de un interregno oscurantista fue superada con la recuperación de la palabra merced a la influencia liminar de los reformadores, con la subsiguiente presencia de lo público en la modernidad[3]. En 1784 también Kant reclamaba el uso público de la razón en su célebre texto sobre la naturaleza de la Ilustración, al decir: “La ilustración es la salida del hombre de su condición de menor de edad de la cual él mismo es el culpable. La minoría de edad es la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad, cuando la causa de ello no radica en una falta de entendimiento, sino de la decisión y el valor para servirse de él con independencia, sin la conducción de otro. ¡Sapere aude! Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! Es pues la divisa de la ilustración. (...) Pero para esa ilustración sólo se exige libertad y, por cierto, la más inofensiva de las que puedan llamarse libertad, a saber: la libertad de hacer uso público de la propia razón en todo respecto. (...) Entiendo por uso público de la propia razón, el que alguien hace de ella en cuanto sabio ante la totalidad del público lector”[4]. Con el filósofo Kant el uso público de la razón entraña una especial exigencia, cual es la de que quien lo protagonice debe tener un riguroso conocimiento de la materia sobre la cual ha de versar frente a los demás, ya que no se trata de un espectáculo verbal para la galería sino de un ejercicio propiciador de autonomía personal con sentido social y epistemológico. A través de los tiempos la humanidad ha entendido y prohijado la necesidad de satisfacer este ejercicio democratizador de la autonomía, la palabra y el conocimiento, en una secuencia de episodios que a partir de Grecia le dispensaron al espíritu público la oportunidad de cualificarse y afianzarse progresivamente tanto en espacios abiertos como en recintos cerrados, siendo ejemplos clásicos de estos últimos la Royal Society del siglo XVII, las “sociedades de ideas” y el café en Londres del siglo XVIII. Así, al amparo de los antiguos y nuevos espacios discursivos las personas fueron adquiriendo cada vez mayores destrezas frente a la participación que a todos incumbe en la existencia y desenvolvimiento del Estado, aprendiendo a la vez que los procesos de la democracia tienen como génesis natural la esfera de lo privado, en tanto el hombre y la mujer deben ser consecuentes con su discurso público a partir de su núcleo familiar, pues sólo se identifica con la auténtica democracia política aquel o aquella que “piensa con cabeza propia, se pone en el lugar [3] [4] Rubén Jaramillo Vélez, Sobre el origen de la “esfera de lo público”, revista TRANS, págs. 68 y 69. Inmanuel Kant, Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?, Fundación Editorial Argumentos, 1986 págs. 29 y 33. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 105 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO del otro y sabe ser consecuente[5]. Lo contrario no pasa de ser un mero predicado de democracia nominal para apacentar las mayorías, aunque fuente de gran usufructo egoísta para quien espera el discurso inconsecuente. Por todo ello, el acceso de la ciudadanía al conocimiento real de los temas pertinentes se hace imperioso en las múltiples sendas de lo público y lo privado, pero no como resultado de una concesión normativa que yendo del centro a la periferia de manera unidimensional, es luego recibida en la comodidad de una conciencia aparente, y por sobre todo contemplativa, dependiente y desprovista de compromiso social. Dado que, es tan necesaria la claridad pedagógica en la difusión democrática de los temas pertinentes por parte del Estado o de los particulares, como la progresiva cualificación del entendimiento ciudadano a instancias de los esfuerzos institucionales y personales. Lo cual va de la mano con aquello de que “nadie aprende por otro”. En este sentido el conocimiento de los deberes, tareas, fines y responsabilidades del Estado y sus servidores para con los habitantes del país apareja una ligazón recíproca entre los servidores públicos y los particulares, en orden a instaurar y cultivar una permanente acción comunicativa sobre los temas que convocan la atención de la sociedad entera, al propio tiempo que los particulares toman conciencia de sus propios deberes y responsabilidades para con los demás en las instancias de lo público y lo privado. Escenarios dentro de los cuales las competencias y prerrogativas de los servidores públicos deben preservarse dinámicamente, en la perspectiva de una auténtica armonía para con el acervo de derechos que amparan las diferentes expresiones de los particulares. Por esto mismo, salvo expresa excepción constitucional, el rasero de lo estatal no puede soslayar la vigencia de los derechos del individuo –solo o asociado–, tal como podría ocurrir con el derecho de acceder a la información oficial, de suyo inscrito en los dominios del derecho de petición. 5. Pues bien, en procura de la materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable, contextualizada, diáfana y siempre oportuna. Desde luego que el derecho a la información así servido se convierte en poderoso instrumento de reflexiónacción tanto individual como colectiva, en el entendido de que las autoridades estatales, a más de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas a la discusión pública de los temas pertinentes; recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión constructiva supone el recíproco respeto de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no [5] Planteamiento de Kant. 106 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO pasivamente, sino reedificando mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, a tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrático. 6. Con todo, conviene observar que el ejercicio de la participación ciudadana goza de un margen de discrecionalidad que toca incluso con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo cual, cuando quiera que por decisión propia, y aun por imprudencia, desidia o conducta dilatoria de los interlocutores particulares se frustre la posibilidad de algún grado de concertación pluralista, y siempre que las autoridades estatales hayan cumplido por su parte en la forma y tiempo debidos, no quedará otro remedio más viable que el de reconocer el fracaso de las oportunidades dadas por el Estado a las personas en un caso concreto, siendo al efecto necesario admitir las consecuencias que se puedan derivar del vencimiento de los términos no aprovechados por los particulares pues, dado que las tareas y fines del Estado no pueden someterse a un ad calendas graecas natural o provocado, las autoridades competentes deberán privilegiar el interés general adoptando las medidas conducentes a un genuino desarrollo de sus potestades políticas, legislativas, reglamentarias, ejecutivas y de control. 7. Ahora bien, conviene recordar la jurisprudencia de esta Corte en torno a la democracia participativa: “A partir de la expedición de la nueva Carta Política de 1991, se operó un giro radical dentro del sistema constitucional del Estado colombiano, con el fortalecimiento de la democracia participativa y el señalamiento de nuevos mecanismos de participación. La imperiosa necesidad de la intervención ciudadana en la toma directa de las decisiones que a todos atañen y afectan, así como en el control permanente sobre su ejecución y cumplimiento determinó una extensión e incremento de los espacios de participación de la comunidad, así como de procedimientos que garanticen efectivamente su realización. Lo anterior impuso un rediseño de la participación del ciudadano, tradicionalmente restringida al proceso electoral, para incluir esferas relacionadas con la vida personal, familiar, económica y social de los individuos en cuanto identificados como verdaderos sujetos sociales. “El retorno de la soberanía al pueblo colombiano como depositario del poder supremo, defirió en su voluntad la existencia, organización y el destino de las instituciones políticas del Estado. De tal manera que, la intervención ciudadana se entiende aplicada hacia la conformación, ejercicio y control del poder político, como un derecho político de estirpe constitucional (C.P., art. 40) esencial para el desarrollo de la organización política y social y a la vez inherente al desarrollo humano. “En ese orden de ideas, la participación ciudadana en la vida política, cívica y comunitaria debe observarse como un deber tanto de la persona como del ciudadano (C.P., art. 95); de esta manera, el principio de MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 107 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO participación democrática más allá de comportamiento social y políticamente deseado para la toma de las decisiones colectivas, ha llegado a identificarse constitucionalmente, como principio fundante y fin esencial de Estado social de derecho colombiano (C.P., Preámbulo y arts. 1 y 2). “Ahora bien, la injerencia del pueblo en el proceso de toma de decisiones acordes con sus necesidades vitales se hace aún más efectiva, a través de las instituciones y mecanismos propios de las democracias de participación o semidirectas incorporados en la nueva Constitución. Como consecuencia del reconocimiento de los derechos políticos reconocidos a los ciudadanos, estos cuentan con la posibilidad de tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática, así como a tener iniciativa legislativa en las corporaciones públicas. El desarrollo legal alcanzado por dichos mecanismos de participación ciudadana[6], objeto ya de pronunciamiento constitucional[7], garantizan precisamente esa efectividad. “De esta manera se afianza el camino para que los ciudadanos ejerciten el derecho y atiendan el deber ciudadano de participar en el plano político, lo que para esta Corporación[8] presenta los siguientes objetivos: “a) realizar el ideal del estado democrático de derecho, de permitir el acceso de todo ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas; b) permitir el ejercicio de un control político, moral y jurídico de los electores por parte de los elegidos, sin intermediarios, con lo que se sanciona eficazmente la corrupción administrativa y el uso del poder en interés particular; c) hacer posible la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo razonable y, d) propender por la solución de conflictos entre los órganos del poder público, acudiendo a la instancia política del electorado”. “En consecuencia, se puede decir que las ciudadanas y los ciudadanos colombianos cuentan con el bien preciado de una democracia participativa que irradia múltiples ámbitos de la vida nacional, en lo que atañe, entre otros asuntos, al poder público y social, a la organización electoral, al ejercicio de la función administrativa, a la prestación de los servicios públicos, a la administración de justicia, a la definición de las materias económicas, presupuestales y de planeación, así como al ejercicio del control fiscal[9]. “Dentro de ese marco normativo, amerita especial mención la incidencia que la participación ciudadana presenta en el ámbito del ejercicio del poder [6] [7] [8] [9] Ley 134 de 1994 “por la cual se dictan normas sobre instituciones y mecanismos de participación ciudadana”. Sentencia C-180 de 1994. Ídem. Cfr. Sentencia C-089 de 1994. 108 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO público legislativo. Esta se refleja mediante la posibilidad de los ciudadanos de presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República (C.P., arts. 154 y 155), a través de lo que comúnmente se denomina la iniciativa popular; de ahí que, la Corte[10] haya señalado que así se “permite la intervención creadora de los ciudadanos en la vida de la sociedad mediante la predeterminación de las normas jurídicas, la definición de los intereses jurídicos que deben ser tutelados, la adopción de las reglas de conducta que se consideran necesarias para un mejor vivir social”, dando origen al acto más importante del proceso de formación de la ley, del cual se deriva el respectivo trámite legislativo y, por consiguiente, a una eficaz forma de participación en la actuación del poder político. “Hay que destacar que igual iniciativa de proposición legislativa se le reconoce en la Constitución a otros actores políticos, entre los cuales figura el gobierno nacional, como ocurre con respecto de los casos señalados en el artículo 154 superior y con respaldo en la atribución allí consignada”[11]. 4. Especial protección constitucional del derecho de participación de las minorías 8. De conformidad con lo señalado en párrafos anteriores, toda persona tiene derecho a vincularse a los procesos de toma de decisiones que le conciernen o que afecten directa o indirectamente su esfera vital, así como a tomar parte en los diversos aspectos de la vida socioeconómica y en las decisiones adoptadas por los distintos órganos del Estado, valiéndose al efecto de los correspondientes mecanismos de participación. Lo cual obra nítidamente dentro de la nueva noción de las cosas, donde el Constituyente sustituyó la participación meramente retórica del ciudadano por un principio de participación efectiva, dotada de mayor fuerza vinculante en relación con las decisiones estatales y comunitarias. Cabe reconocer que la efectividad de los mecanismos de participación se mide con especial frecuencia desde el nivel local, concretamente al analizar el grado de injerencia de los individuos y las llamadas “comunidades de base” en las decisiones regionales y centrales pues, tal como lo afirma Gerhard Sandner[12], “(...) la relación hombre-ambiente físico con sus implicaciones sociales y humanas, no se definen a nivel de generalizaciones macro sino a escala de relevancia inmediata, de vida. Es la escala localmicrorregional y su integración a escala regional, como un principio de organización fundamental que requiere autonomía en las decisiones.” Y posteriormente agrega el autor: “Tal tipo de organización se encuentra [10] [11] [12] Sentencia C-385 de 1997. Sentencia C-643 de 2000. SANDNER, Gerhard. “El problema ambiental: Discusión y soluciones más allá de los estados soberanos”. En: Desarrollo y Medio Ambiente. Memorias del Seminario Internacional organizado por la Universidad de los Andes. Editor: E. Guhl . Ed. Uniandes, Bogotá, 1991. Pg. 25. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 109 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO siempre en contradicción con la escala de Estado o de Estado nación, que requiere la generalización y cierto grado de centralización y manejo ‘desde arriba’. La solución no consiste en pedir al Estado una descentralización o una regionalización de política ‘desde arriba hacia abajo’, como si fuera un regalo. Consiste en respetar la organización local y regional del ambiente físico y humano como tal y redefinir ‘territorio’ como fundamento de soberanía, consistente en regiones y basado en la diversidad, el pluralismo y la autodeterminación”. 9. Ahora bien, según se ha visto en líneas precedentes, al tenor del artículo 1º de la Constitución Política la participación ciudadana es un principio ligado al carácter pluralista del Estado, en la medida en que uno de sus fines es el de garantizar la efectividad de los mecanismos de participación de todos los asociados, especialmente de las minorías que, por lo general, carecen de instrumentos y espacios idóneos para promover sus propuestas y cultivar sus ideas en los distintos niveles comunitarios y políticos. En ese sentido renuevan su vigencia las palabras de la Corte cuando afirma que “el respeto por las minorías debe traducirse en formas reales de participación como minorías, en el respeto por la diferencia como garantía de libre expresión”[13]. Así entonces, por tratarse de sujetos de especial protección (C.P. Art. 13) al Estado le corresponde impulsar mecanismos que empoderen a las minorías en orden a lograr su participación real en los asuntos que las afectan. Lo anterior acarrea hondas implicaciones en los canales que relacionan a los particulares y a las comunidades con el Estado y con los demás asociados en el marco de un Estado pluralista, siendo patente que la Carta no sólo se inclina por el respeto de la opinión ajena sino, más aún, por la comprensión del otro y su inclusión efectiva en cualquier escenario de discusión y decisión social, comunitaria o política, sin que esto implique el deseo de alcanzar un ilusorio unanimismo sino simplemente construir consensos[14]. Puede afirmarse, en consecuencia, que el carácter pluralista y participativo del Estado exige determinar y proteger, en igualdad de condiciones, las diversas escalas sociopolíticas y culturales que lo conforman, por cuanto en cada una confluyen múltiples sistemas de valores y de formas de percibir [13] [14] Sentencia C-866 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Guillermo Hoyos Vásquez defiende esta concepción pluralista de la sociedad a partir de la teoría de la acción comunicativa expuesta por Habermas. Al respecto, el filósofo colombiano afirma: “...la acción comunicativa me permite, en un primer momento, la comprensión de otras perspectivas de mundo, de otras culturas y formas de vida, reconocer la contingencia y la facticidad de mis puntos de vista, abrirme a la mutiplicidad de lo diverso y aceptar la heterogeneidad de posiciones, visiones del mundo y concepciones del bien. La posibilidad de comprender a otros implica mi autorreconocimiento. Pero comprender a otros no significa tener que estar de acuerdo con ellos.” “Etica Discursiva y Democracia”, en: Ética y Conflicto. Cristina Motta, compiladora. TM Editores y Ediciones Uniandes. Bogotá, 1995. Pg. 56. 110 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO y relacionarse con el mundo físico, económico y social. La interacción de esas escalas debe ser armónica y no impositiva o excluyente, ya que en la Constitución se halla tácitamente proscrita la superioridad de una u otra perspectiva, cosmogonía, ideología, forma de vida o sistema de conocimiento determinado. 10. En contraste con lo anterior se hace evidente una particular contradicción en asuntos relativos a los pueblos indígenas y otras minorías étnicas, lo cual convoca no pocas voces que critican la supremacía de la denominada “sociedad de conocimientos”[15] que pretende justificar la primacía de sus idearios y fundamentos en una supuesta homogénea noción de desarrollo, basada en los principios de eficacia, eficiencia y crecimiento económico, de la cual dimana un marcado sentido paternalista hacia las minorías. En efecto, tal como lo advierte el Instituto Humboldt al analizar los principales escollos de la regulación jurídica en asuntos indígenas, “entre las sociedades industrializadas y las sociedades tradicionales existen profundas diferencias en el modo de entender la relación sociedadnaturaleza, así como en el modo de conocer y usar los bienes naturales y biológicos”. Por tal razón, dicho instituto reclama que se acepten y respeten “las diferentes visiones del mundo, la sociedad y la naturaleza de los grupos étnicos y las comunidades locales”[16]. [15] [16] Alex Sim sostiene que el conocimiento ofrece una puerta de acceso a una forma de poder cuidadosamente custodiada por diversas clases de élites, entre las que se destaca la de los “profesionales”, las cuales asumen la responsabilidad de conducir los asuntos sociales, y aboga por que el péndulo se balancee en sentido contrario, es decir, desde esa tradición elitista basada en la concentración del saber, el poder y la riqueza, hacia una sociedad más abierta. SIM, Alex. “The Decline of Populist Traditions in the Farm Movement: A Personal Memoir.” En: Dignity and Growth. BAKER, Harold, DRAPER, James, editores. Detseling Entreprises Ltd. Calgary, 1991., Pg. 76. Con la misma orientación, al referirse acerca de los efectos del “saber informatizado” dentro de las estructuras sociopolíticas latinoamericanas, Oscar Mejía y Arlene Tickner señalan: “El poder que se deriva de este saber lo encarna una tecnocracia ejecutiva que todo lo sabe y todo lo decide, de acuerdo con imperativos técnico-científicos, supuestamente neutrales y, por lo mismo, incuestionables, que no pueden considerarse democráticamente por la población, y se imponen de esta manera como decisiones técnicas, sin “contaminaciones” políticas ni ideológicas. Ello, mediante consensos artificialmente inducidos, gracias a toda la batería de medios de comunicación acríticos e institucionalizados que respaldan la acción del sistema.” MEJIA, Oscar y TICKNER, Arlene. “Hacia una teoría del Estado democrático en América Latina”. En: Colombia Internacional. No. 16 oct/dic. 1991, Bogotá. Por su parte, Gudynas critica la superioridad del conocimiento occidental sobre aquel detentado por los campesinos, indígenas y comunidades urbanas marginalizadas (que él llama “grassroots’ knowledge”), y resalta que este último es igualmente rico y complejo en cuanto a relaciones humanas y ambientales se refiere. GUDYNAS, Eduardo. “The Fallacy of Ecomessianism: Observations From Latin America”. En: Global Ecology. Wolfgang Sachs. Londres, Zed Books, 1995. Pg. 172. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. “Protección del Conocimiento Tradicional, Elementos Conceptuales para una Propuesta de Reglamentación -El Caso de Colombia-.” Elaborado por: Enrique Sánchez, María del Pilar Pardo, Margarita Flores y Paola Ferreira. Bogotá, 2000. Pg. 177. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 111 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Así pues, teniendo en cuenta el alcance extenso de los principios de participación y pluralismo prohijados en la Carta Política, es de inferir que esta propende porque en los terrenos regionales y nacionales de concertación social, política y económica se maximice la proyección de los mecanismos participativos del individuo y de las comunidades de base, buscando crear espacios adecuados en los que se puedan discutir y plantear las cuestiones que los afectan de manera activa y comprometida. En materias económica y de desarrollo la inclusión de mecanismos participativos a favor de las personas y las comunidades adquiere vital importancia. Donde al decir de J.J. Almonacid: “(...) el Estado y la sociedad interactúan para construir una visión de futuro que permita orientar las acciones estatales y sociales del presente. Esto explica que la misma Carta establezca el carácter participativo del proceso de planeación, ya que las personas y las comunidades no son simples objetos de los procesos de desarrollo sino que son los sujetos protagónicos de los mismos, por lo cual la participación democrática aparece profundamente ligada a una noción integral de desarrollo. En efecto, conforme a los principios y valores constitucionales, el desarrollo no es sinónimo del crecimiento económico sino que es un proceso complejo e integral que tiene otras dimensiones, pues comprende también las relaciones ambientales, sociales y culturales”. En el mismo sentido comenta Montúfar: “La participación popular apunta a reformar aquella filosofía de desarrollo venida desde arriba en donde las iniciativas de la gente, en vez de ser promovidas, se subordinaban a las necesidades de los Estados. Por el contrario, la participación fortalece una perspectiva de desarrollo venida desde abajo basada en el contacto cara a cara”[17]. 4.1 El derecho de los pueblos indígenas a participar en las decisiones relacionadas con la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios 11. Con referencia a los anteriores lineamientos se tiene que un vector fundamental en la explotación sostenible de recursos naturales es el concerniente al reconocimiento de los valores y derechos de los pueblos indígenas, y de su consecuente participación en la resolución de la problemática sobre tales recursos. A este respecto se observa que la protección de las comunidades indígenas adquirió mayor vigor al amparo de la Constitución de 1991, lo cual se manifiesta, entre otros aspectos, en la materialización de mecanismos de participación en torno a la explotación de recursos naturales en sus territorios, máxime si se considera que en tal actividad está comprometida la misma integridad étnica de dichas [17] MONTÚFAR, César. “Desarrollo Social con Sociedad Civil. El Espejismo de la Participación en el Nuevo Discurso del Desarrollo”. 112 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO comunidades. Con esta orientación, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política dispone: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. 12. Ahora bien, de conformidad con el artículo 150, numerales 1 y 2 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer, reformar y derogar las leyes y, por medio de ellas, expedir códigos en las distintas especialidades o ámbitos del derecho. En desarrollo de lo cual el legislador está facultado para expedir la normatividad minera y las demás reglas que, de una u otra forma, se relacionen con la explotación de dichos recursos, destacándose al punto la vital importancia que dicho ordenamiento reviste para las comunidades indígenas y otros grupos étnicos, en la perspectiva de la exploración y explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios. La relevancia de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el trascendental significado que ellos le dan al territorio, según pasa a verse. 13. En efecto, la noción de territorio indígena supera los espectros simplemente jurídicos y económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y sagrado que este ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de la forma como aquellos ven y entienden el mundo[18]. Al respecto se torna ilustrativo el concepto rendido por el antropólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum dentro del proceso entablado entre la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingini y el Estado de Nicaragua, sometido a decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dijo entonces el antropólogo: “Un tema fundamental en la definición de los pueblos indígenas es la relación de estos con la tierra. Todos los estudios antropológicos, etnográficos, toda la documentación que las propias poblaciones indígenas han presentado en los últimos años, demuestran que la relación entre los pueblos indígenas y la tierra es un vínculo esencial que da y mantiene la identidad cultural de estos pueblos. Hay que entender la tierra no como un simple instrumento de producción agrícola, sino como una parte del espacio geográfico y social, simbólico y religioso, con el cual se vincula la historia y actual dinámica de estos pueblos. [18] Ver la sentencia T-188 de 1993, en la cual la Corte resaltó la importancia de los territorios indígenas para la cultura y los valores espirituales de dichos pueblos. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 113 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “La mayoría de los pueblos indígenas en América Latina son pueblos cuya esencia se deriva de su relación con la tierra, ya sea como agricultores, como cazadores, como recolectores, como pescadores, etc. El vínculo con la tierra es esencial para su autoidentificación. La salud física, la salud mental y la salud social del pueblo indígena están vinculadas con el concepto de tierra. Tradicionalmente, las comunidades y los pueblos indígenas de los distintos países en América Latina han tenido un concepto comunal de la tierra y de sus recursos”. En el mencionado caso, en sentencia del 31 de agosto de 2001, la Corte Interamericana sostuvo lo siguiente: “Entres los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas, por el hecho de su propia existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Por su parte, el Instituto Humboldt ha resaltado el estrecho vínculo que une a las comunidades indígenas y al territorio en que estas habitan, el cual atiende a una concepción comprensiva que incluye en una misma dimensión a los seres humanos y al mundo natural que los rodea: “Las cosmovisiones de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales muestran una naturaleza altamente simbolizada y un alto sentido de pertenencia a un territorio y a una comunidad humana. En ellas se observa, entre muchos otros aspectos que: “- La socialización de la naturaleza y la naturalización de la vida social son dos fenómenos recurrentes en el pensamiento indígena. Muchas veces la naturaleza se explica mediante categorías sociales y en ocasiones lo social se explica mediante categorías tomadas de la naturaleza. (...) “- No se puede separar el pensamiento y la tradición y el dominio que tiene la comunidad sobre un recurso biológico, del recurso mismo. Por ejemplo, no es fácil separar la yuca, como un recurso vital para los Sikuani, de su saber y su propia historia, ni se podrían escindir los conocimientos que los campesinos de los Andes tienen sobre el cultivo de variedades de papa, maíz y hortalizas, de su vida cultural y de sus tradiciones. “Entre los pueblos indígenas estas concepciones se expresan principalmente en conjuntos mitológicos, sistemas religiosos y chamánicos y un conjunto de regulaciones internas relativas, entre otras, al manejo del medio ambiente, 114 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO los sistemas de producción e intercambio y los sistemas que cada pueblo utiliza para procurarse la salud y prevenir las enfermedades”[19]. 14. En este orden de ideas, es claro que el derecho de los pueblos indígenas a tener su propia vida social, económica y cultural, así como a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), debe entenderse atado al derecho que tienen a poseer su propio territorio, sobre el cual puedan dichos pueblos edificar sus fundamentos étnicos. Es de notar que el territorio indígena y sus recursos, así como la tradición y el conocimiento, “constituyen un legado que une -como un todo- la generación presente y a las generaciones del futuro”[20]. Se advierte entonces que la participación indígena encuentra un sustento que desborda la esfera netamente política del concepto, en la medida en que hace parte de una cosmogonía según la cual dicho valor está relacionado con el respeto a los seres vivos, el no tomar nunca más de lo que se necesita y el devolver siempre a la tierra cuando se toma algo de ella[21]. En síntesis, de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socioeconómico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas. Finalmente, cabe afirmar que tratándose de asuntos mineros la anterior afirmación acusa mayores connotaciones, puesto que el proceso de la minería se concibe desde ese punto de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las necesidades de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo, respetuoso del desarrollo sostenible y la integridad étnica de los pueblos. 4.2 El mecanismo de consulta a los pueblos indígenas. - Reiteración de jurisprudencia 15. Además de los mecanismos de participación ciudadana de que son titulares todas las personas (C.P. Art. 2), la participación de los pueblos indígenas se concreta a través del derecho de consulta, tal como lo estipula el parágrafo del artículo 330 superior. Este derecho, ha sostenido la Corte, adquiere el carácter de fundamental en la medida en que constituye un importante medio [19] [20] [21] Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. “Protección del Conocimiento Tradicional, Elementos Conceptuales para una Propuesta de Reglamentación -El Caso de Colombia-.” Op.cit. Pg. 36. Ibídem. Pg. 55. QUAILE, Geoff, SMITH, Peggy “Una Perspectiva Aborigen sobre el Progreso de Canadá en el Cumplimiento de sus Compromisos Nacionales para Mejorar la Participación Aborigen en la Ordenación Forestal Sostenible” En: http://www.fao.org/montes/foda. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 115 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO para garantizar el ejercicio de otro derecho de la misma estirpe, como es la preservación de la integridad étnica a que se refiere el citado canon constitucional[22]. En el ámbito internacional diversos instrumentos consagran la especial protección de la participación indígena en la adopción de las decisiones que los afectan, reconociendo su invaluable aporte en materias como la preservación del medio ambiente y la armonía social[23]. Por ejemplo, el principio 22 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Agenda 21), firmada en 1992, dispone que: “Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.” A su vez, la Cláusula 26.1 de la misma declaración expresa: “Teniendo en cuenta las interrelaciones entre el medio ambiente natural y su desarrollo sostenible y el bienestar cultural, social, económico y físico de la población indígena, los esfuerzos nacionales e internacionales para llevar a cabo un desarrollo ambientalmente favorable y sostenible deben reconocer, ajustar, promover y fortalecer el papel de los pueblos indígenas y sus comunidades”. Con la misma orientación, el artículo 8-j de la Convención sobre la Diversidad Biológica estipula como uno de los deberes de cada Estado parte, el siguiente: “Con dependencia de su legislación nacional, respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que expresan los estilos de vida tradicionales adecuados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promover su más extensa aplicación con la aprobación y participación de los que poseen tales conocimientos, innovaciones y prácticas y fomentar la participación equitativa de los beneficios procedentes de la utilización de tales conocimientos, innovaciones y prácticas”. Sobre el carácter fundamental del derecho de consulta de los pueblos indígenas, pueden consultarse las sentencias SU-039/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-652/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [23] Sobre dicho reconocimiento, merece la pena recordar las palabras del antropólogo Gerardo ReichelDolmatoff: “No encontré al ‘buen salvaje’ ni tampoco al así llamado ‘primitivo’. No encontré a aquel indio degenerado y embrutecido, ni mucho menos aquel ser inferior por entonces descrito generalmente por gobernantes, misioneros, historiadores, políticos y literatos. Lo que sí encontré fue un mundo de una filosofía tan coherente, de una moral tan elevada, una organización social y política de gran complejidad, con un manejo acertado del medio ambiente con base en conocimientos bien fundados”. [22] 116 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 16. Sin embargo, es en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de Países Independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, en donde el mecanismo de consulta indígena encuentra su más claro arraigo, siendo aquel un instrumento internacional que consagra la declaración de derechos mínimos a favor de dichos pueblos, entre los cuales está incluida la igualdad de derechos y oportunidades bajo las leyes nacionales, la participación en los beneficios sociales y económicos, la protección de los valores sociales, culturales, religiosos y espirituales, la participación en la toma de decisiones y la debida consideración de la legislación consuetudinaria. En la sentencia C-418 de 2002, la Corte analizó detalladamente la jurisprudencia constitucional en relación con la figura jurídica comentada, manifestando a la luz del referido Convenio lo siguiente: “La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes: –Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.[24] –No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.[25] (Subrayas fuera de texto). –El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[26]. Ahora bien, corresponde a cada Estado señalar, ya sea [24] [25] [26] Entre otras sentencias las T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica Méndez, C-825 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SU 039-97. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T- 652 de 1998 que pone de presente la unificación jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2 de la Constitución, de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la Sentencia SU 039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza: “Diferentes normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 117 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO en la Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de estas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6 y 7 del Convenio 169 OIT en los siguientes términos: ‘Artículo 5º. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: ‘a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; ‘b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; ‘c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo’. ‘Artículo 6º. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: ‘a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; ‘b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan. ‘c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; ‘2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’. ‘Artículo 7º. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente’. ‘Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos’. ‘2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades’. “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: 118 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “De conformidad con el artículo 6º, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el artículo 7º del Convenio reconoce a tales colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. “b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. “c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 119 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969 [27], según la cual “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (subraya fuera del texto). Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son estos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias”[28]. “En ese orden de ideas, la Corte, en la sentencia en cita, destacó que la Constitución sólo reconoce explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. - En armonía con la finalidad constitucional asignada al mecanismo de la consulta mediante el cual –constitucional y legalmente– se materializa la especial proyección del derecho de participación; en referencia la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que: “comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) [27] [28] Aprobada mediante Ley 67 de 1993. Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 120 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. “La Corte también ha avanzado sobre el alcance de la Consulta y ha destacado que: “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente esta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica[29]. 17. Sumado a lo anterior, con un carácter puramente ilustrativo vale la pena traer a colación la “Guía para la Aplicación del Convenio 169” elaborada por la OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático Montreal, que define la consulta como “el proceso mediante el cual los gobiernos consultan a sus ciudadanos sobre propuestas de política o de otra índole. Sólo podrá considerarse tal, el proceso que dé a los que son consultados la oportunidad de manifestar sus puntos de vista e influenciar la toma de decisión”. A la pregunta de si el artículo 7º del citado Convenio implica que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho a vetar las políticas de desarrollo, el documento ofrece la siguiente respuesta: [29] Sentencia SU-039 de 1997. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 121 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “No, ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. “El artículo 7º exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes”. Finalmente, respecto de la pregunta: ¿qué significa que las consultas deben realizarse de “buena fe” y por medio de “procedimientos apropiados”? La OIT puntualiza: “Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s) comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que tienen previsto tratar de que cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio establece claramente cuándo las consultas son obligatorias”. 5. Verificación del proceso de consulta a los pueblos indígenas durante la elaboración del proyecto de ley que se convirtió en el Código de Minas 5.1 Justificación 18. Antes de acometer el análisis del proceso de consulta surtido durante la preparación del proyecto de ley que finalmente se convirtió en la Ley 685 de 2001, conviene hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, es pertinente aclarar que la demanda presentada no censura las disposiciones contenidas en la referida ley por vicios de procedimiento en su formación dentro del Congreso, hipótesis en la cual se impone al actor el deber de señalar en la demanda el trámite contemplado por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado (Decreto 2067/91 Art. 2-4). Como puede verse, aquí la situación es diferente, pues si bien los cargos están ligados al proceso general de formación de la ley parcialmente acusada, 122 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO los mismos se circunscriben a la antesala de la iniciación formal de los debates que se surtieron en el Congreso, descartándose de plano cualquier alusión a vicios de forma en estricto sentido. Por el contrario, la demanda se sustenta ampliamente en la supuesta violación del derecho fundamental de consulta, ya que a juicio de la demandante se hizo nugatoria la participación de los pueblos indígenas en la discusión y preparación del proyecto de ley que dio origen al Código de Minas. Por consiguiente, fuerza concluir que en definitiva la demandante impugna las señaladas disposiciones del referido ordenamiento por su contenido material como tal, mas no por vicios de forma (v. gr. número de debates requeridos en una y otra cámara legislativa, publicación del proyecto, etc.). De suerte que para dilucidar la eventual vulneración del derecho de consulta, la Sala verificará si en la correspondiente etapa de formación del proyecto de ley se ofrecieron a los pueblos indígenas suficientes canales participativos, en los términos expuestos en páginas anteriores. En suma, la Corte efectuará dos exámenes en relación con las disposiciones impugnadas: uno, consistente en la verificación del proceso de consulta a las comunidades indígenas frente a la discusión del proyecto de ley; y otro, consistente en el juicio abstracto de confrontación de las normas acusadas y la Constitución Política. 5.2 Proceso de consulta 19. Luego de analizar las distintas pruebas que obran en el expediente, aportadas tanto por la demandante como por las entidades oficiales, la Sala encuentra que el proceso de consulta a los pueblos indígenas fracasó en el presente caso, toda vez que no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades gubernamentales y las comunidades indígenas, pese a los múltiples intentos de las primeras por discutir a fondo con las segundas el articulado del proyecto de ley. En este sentido se observa que durante más de un año el Gobierno Nacional intentó someter a discusión el proyecto en el marco de talleres y mesas de concertación, sin que al respecto se llegara a arreglo alguno sobre el contenido del mismo. Por lo tanto, la Corte estima que las entidades gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto, con la finalidad de que estas pudieran participar e intervenir en la redacción final de su articulado. Para arribar a esta conclusión se tiene: 1. No es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones. Sin embargo es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 123 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso. No obstante lo anterior, puede presentarse el caso de que la composición inicial del proyecto sea producto del esfuerzo conjunto y concertado de entidades y comunidades, evento en el cual se evidenciaría con más veras el cumplimiento de la participación indígena. 2. De manera unilateral el Ministerio de Minas y Energía elaboró el proyecto de ley que daría origen al Código de Minas y, junto con el Ministerio del Interior, coordinó la celebración de talleres informativos previos al escenario de discusión del proyecto, esto es, la Mesa Nacional de Concertación con las comunidades indígenas. 3. El Ministerio de Minas asumió la carga de todos los recursos económicos y la logística necesaria para divulgar entre las comunidades indígenas el proyecto de ley, a efectos de brindarles suficientes elementos de juicio para discutir el fondo del asunto en un momento posterior. 4. Los ministerios de Minas y del Interior organizaron diversos talleres informativos sobre el proyecto de ley, los cuales, a juicio de la Corte, fueron adecuados a la finalidad perseguida, consistente en ofrecer un espacio de información y discusión preliminar en relación con el proyecto de ley. Cierto es que a través de dichos talleres se buscaba sentar las bases preparatorias a la discusión de fondo que se efectuaría en la Mesa Nacional de Concertación. 5. La Mesa Nacional de Concertación se llevó a cabo en dos oportunidades (septiembre de 1999 y febrero de 2000) sin poderse concretar acuerdo alguno respecto del fondo del asunto, dado que las reuniones se limitaron a la discusión sobre el procedimiento de la consulta a los pueblos indígenas y otros temas generales, tales como la seguridad de estos pueblos y las formas de discriminación de que eran objeto, lo cual no estaba previsto por las entidades del Gobierno, conforme al propósito de la discusión central, cual era el de concentrarse exclusivamente en la discusión del proyecto de ley relacionado con el Código de Minas. 6. En síntesis: antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República, a lo largo de un periodo de más de un año el Gobierno Nacional fomentó diversos mecanismos de participación que se desarrollaron en diversas etapas, así: (i) divulgación del proyecto de ley, enviado por correo a las distintas organizaciones indígenas; (ii) ilustración y exposición detallada del articulado del proyecto ante las comunidades y discusión preliminar entre las entidades gubernamentales y estas últimas, a través de los talleres informativos previos, diseñados como mecanismos preparatorios para la Mesa Nacional de Concertación; (iii) organización y celebración -en dos oportunidades- de la Mesa Nacional de Concertación, donde no se llegó a acuerdo alguno, pero por causas no imputables al Gobierno, pues este siempre demostró su 124 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO voluntad de realizar la consulta y la concertación en torno al proyecto de ley. Da fe de lo anterior, entre otras pruebas, el hecho de que el Ministerio de Minas en acta firmada el 3 de septiembre de 1999 se comprometiera a no radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República antes del 16 de septiembre, cuando se convocaría a una nueva reunión de concertación. Al punto de que el Ministerio no sólo obró conforme a su compromiso, sino que presentó el proyecto el día 13 de abril de 2000, luego de haber propiciado diversas oportunidades de participación indígena, en los cuales tampoco se pudo llegar a ningún acuerdo. 20. La circunstancia de no haberse llegado a un acuerdo con las comunidades indígenas y, a pesar de eso, haberse radicado el proyecto de ley en el Congreso, merece mayor atención por parte de esta Sala, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales expuestos en páginas anteriores, tal como pasa a verse: Se ha recabado en el hecho de que: (i) la participación indígena debe ser real y efectiva en relación con los asuntos que afectan a las comunidades, particularmente respecto de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios; (ii) los mecanismos de participación no pueden limitarse a cumplir una simple función informativa; y (iii), dichos mecanismos, particularmente el derecho de consulta previa, deben desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas acerca de las medidas legislativas propuestas. Sin embargo, como ya se dijo, el derecho de consulta indígena no es absoluto, pues, si bien la Constitución ordena que se propicie la participación de las respectivas comunidades en los asuntos relacionados con la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas, de ninguna manera puede entenderse que deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requisito sine qua non para radicar el proyecto del ley. A decir verdad, la irreductible exigencia de un tal acuerdo sólo haría nugatoria la iniciativa legislativa del Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo anterior, por principio general el Gobierno está obligado a propiciar mecanismos efectivos y razonables de participación en los asuntos que afecten a las comunidades indígenas. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo con estas últimas, no tiene por qué frenarse el proceso legislativo en asuntos que a la vez son de interés general, como ocurre en el caso minero. Al respecto resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Organización de Estados Americanos y la Universidad de Harvard, al referirse al Convenio 169 y a la Guía que para su aplicación fue elaborada por la OIT: “Según esta explicación [Guía para la Aplicación del Convenio 169 de la OIT], las disposiciones señaladas implican que los gobiernos, desde un inicio, deben llevar un proceso de consulta cuyo objetivo es la concertación MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 125 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO con los pueblos indígenas sobre las decisiones que los impactan directamente. Además, el proceso de consulta debe ser uno en el que los pueblos indígenas puedan participar y ejercer influencia en todas las fases de la toma de decisiones sobre proyectos relacionados con sus tierras, incluyendo las fases iniciales en las que se elaboran los proyectos. Según la Guía de la OIT, esto no quiere decir que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las iniciativas de desarrollo impulsadas por el Estado, sino que el objetivo de la consulta deberá ser la concertación. Cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae en el Estado; pero si el Estado decide ir en contra de la posición indígena, deberá justificar su decisión y establecer, entre otras cosas, que el proyecto no viole la integridad cultural indígena sino que, más bien, los beneficiará”[30]. 21. Está demostrado que las entidades oficiales brindaron suficientes e idóneos canales de discusión a las comunidades indígenas en relación con los asuntos de fondo que atañen a la nueva legislación minera; sin embargo, nunca se concretó tal discusión, y no por voluntad del Gobierno, sino por circunstancias ajenas a este, como lo fue la permanente insistencia de los pueblos indígenas en discutir otros asuntos generales relacionados con distintas políticas que supuestamente se han erigido en su contra. Sumado a lo anterior, luego de esclarecerse el fracaso de las reuniones y la imposibilidad de llegar a un acuerdo sustancial sobre el proyecto de ley, el Gobierno justificó en reiteradas oportunidades la necesidad de conservar en el nuevo Código Minero la legislación previa relacionada con grupos étnicos, dado su carácter garantista y el subsecuente beneficio que ella prodiga a los pueblos indígenas. Así se lo hizo saber a las organizaciones indígenas mediante varias comunicaciones y al Congreso de la República en la exposición de motivos del referido proyecto. 22. Respecto de los mecanismos propiciados por el Gobierno, tales como los talleres preparatorios y las mesas de concertación, la Corte los encuentra apropiados al fin perseguido, esto es, llevar a ley de la República un proyecto que armonizara con los intereses de los pueblos indígenas, a la par que fuera respetuoso del principio de participación que a ellos cobija. Amén de que en el acervo probatorio no se advierte asomo alguno de mala fe por parte de las entidades gubernamentales sino, por el contrario, un reiterado interés por alcanzar un acuerdo con los representantes de las comunidades indígenas. 23. Por otra parte, debe señalarse que el escenario previo a la radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la República dicho proceso [30] Organización de Estados Americanos/Universidad de Harvard - Proyectos en Colombia. “Observaciones y Recomendaciones sobre el caso del Bloque Samoré” Informe elaborado por Theodore Macdonald y Yadira Soto. Washington, 1997. Pg. 13. 126 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO participativo no se interrumpe. Justamente es también este un escenario de discusión y participación que campea en el marco de un Estado democrático, como el colombiano, en el que los pueblos indígenas pueden canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos. No sobra recordar que en nuestro órgano legislativo, por mandato del inciso segundo del artículo 171 de la Constitución, los indígenas tienen dos senadores que participan en la creación de la ley antes de su expedición, haciendo oír su voz. 24. Consecuentemente, la Corte no encuentra ningún reproche constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surtió en relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se respetó cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de consulta que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de recursos mineros yacentes en sus territorios. La Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos. 6. Examen de constitucionalidad de las normas demandadas 25. Luego de verificar que en el proceso general surtido para la composición y expedición del Código de Minas se respetó la participación indígena, procede la Corte a analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas, las cuales se agruparán en ciertos casos de acuerdo con la unidad temática que comparten en relación con los cargos de la demanda. 6.1 Artículos 2, 3 (parcial) y 11 (parcial) de la Ley 685 de 2001 26. Alega la demandante que las normas acusadas permiten que el Código de Minas, a pesar de ser una normatividad de inferior jerarquía, se aplique de manera preferente e incluso con prescindencia de las normas constitucionales que propenden por el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente la participación de estos últimos en los asuntos que los afecta, así como del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad. 27. Al respecto, la Corte considera que, tal como sucede en cualquier ordenamiento de codificación normativa en el que se regule de manera completa, ordenada y armónica una materia, el artículo 2 del Código Minero se limita a señalar su ámbito material, manifestando que este “regula las relaciones jurídicas entre el Estado con los particulares y las de estos entre MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 127 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada. Se excluyen la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán por las disposiciones especiales sobre la materia.” 28. En concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 3° se refiere a las disposiciones constitucionales desarrolladas por el Código de Minas, consagrando que entre estas últimas se encuentran los artículos 25, 80, parágrafo del artículo 330 (siendo la inclusión de este precepto lo que se demanda), 332, 334, 360 y 361 de la Carta Política. A su vez, establece ciertas reglas relacionadas con la aplicación sistemática y armónica del Código frente a otras disposiciones, teniendo en cuenta el carácter especial y preferente de dicho ordenamiento. 29. Por su parte, el inciso demandado del artículo 11 establece que “el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la autoridad minera”. 30. Esta Corte ya se ha pronunciado sobre el asunto planteado, al decidir sobre una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y de aplicación preferente” contenida en el artículo 3° de la Ley 685 de 2001. En esa oportunidad, el demandante alegaba que dicha norma otorgaba una preponderancia desmedida al Código de Minas sobre todas las demás disposiciones, incluyendo la Constitución, permitiendo así que se desconocieran los preceptos superiores en materia de protección ambiental. Por ello, resultan plenamente aplicables las consideraciones allí expuestas, mutatis mutandis, en lo referente a la protección de los pueblos indígenas y su participación frente a la explotación de recursos mineros: “El artículo 3 solamente establece el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas, además de las de carácter civil o comercial. En tal sentido el criterio lex especialis en la norma bajo estudio, establece que frente a conflictos jurídicos que se presenten entre el Estado y los particulares, o entre los particulares entre sí, dentro de las materias reguladas por la ley 685 de 2001 (artículo 2), se debe realizar una interpretación restrictiva de las normas generales provenientes de otros cuerpos normativos, inclusive el ambiental, a favor de las normas del Código de Minas (Ley 685 de 2001). Es un presupuesto equivocado el mencionado por el demandante y los intervinientes, de creer que las normas legales ambientales se respetan per se, aunque exista una norma posterior que derogue o inaplique las normas legales sobre medio ambiente. Las leyes sobre medio ambiente se encuentran en la misma condición que la Ley 685 de 2001. El criterio establecido en el artículo 3º únicamente traduce 128 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO la exigencia de justicia contenida en el predicado suum cuique tribuere, que supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general. El reconocimiento expreso de este principio en nada atenta contra normas de superior jerarquía como la Constitución, pues, precisamente, el parágrafo del artículo 3º demandado permite acudir a normas de integración del derecho y a los principios orientadores de la Constitución para resolver aquellas controversias que no puedan resolverse por el criterio de especialidad ante posibles deficiencias en la Ley 685 de 2001. El principio de especialidad se aplica entre normas de igual jerarquía, en este caso entre leyes y es claro que no se aplica a normas de distinta jerarquía, esto es, entre la Constitución y la Ley ya que en este evento se aplica la norma constitucional. Desde este punto de vista, la interpretación restrictiva o la inaplicación de normas ambientales en razón al criterio temporal y de especialidad que efectúa el Código de Minas, debe enmarcarse en las normas constitucionales protectoras del medio ambiente. Es decir, que si el constituyente de 1991 decidió que fuera el legislador el encargado de dictar disposiciones que regulan las relaciones que nacen de la actividad minera, también queda a cargo de este el establecimiento de las normas que regulen la problemática ambiental en el campo de la minería, que en la Ley 685 de 2001 se encuentra en el capítulo XX (artículos 194 a 216)”[31]. 31. El hecho de que las normas demandadas no indiquen de manera expresa que las disposiciones constitucionales -incluyendo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del reconocimiento legal expreso. Lo contrario conduciría al absurdo de sostener que en cada norma de rango legal debe incorporarse expresamente el artículo 4º de la Carta Política, según el cual en caso de incompatibilidad entre esta última y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, también llamado principio de eficacia directa de la Constitución. Lo anterior no sólo contradice la lógica jurídica sino los más elementales principios de técnica legislativa. 32. No obstante lo dicho, para la Corte es indispensable advertir que el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 685 de 2001 sólo podrá ostentar arraigo constitucional en el entendido de que el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo, se regulan íntegramente por el Código de Minas, en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos étnicos, lo cual comporta la intangibilidad de las competencias asignadas a otras autoridades, incluida la ambiental. [31] Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 129 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Así pues, los artículos citados, en la forma vista, no vulneran la Constitución ni el Convenio 169 de la OIT, ya que no contradicen el principio según el cual en asuntos mineros se deben respetar no sólo la participación y la protección de los pueblos indígenas, sino todos los demás preceptos que integran el ordenamiento constitucional, dada la superioridad de estas últimas sobre las normas de rango ordinario. 33. Sumado a lo anterior, la demandante afirma que la expresión “del parágrafo del artículo 330” contenida en el artículo 3º de la Ley 685 de 2001 es inconstitucional pues con su inclusión el legislador pretendió suplir la falta de participación que sufrió el proceso de expedición el Código de Minas, siendo así una disposición puramente retórica. Para rebatir este cargo, basta señalar que una norma que incorpora en su texto la aplicación de una disposición constitucional, si bien puede juzgarse como innecesaria, -lo cual no es competencia de la Corte hacerlo, pues constituye un juicio de conveniencia- en nada contradice la Carta Política sino, por el contrario, confirma su talante constitucional. En este caso, la norma demandada consagra que el Código de Minas desarrolla, entre otras disposiciones, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, lo cual significa que uno de los objetivos del Código es garantizar el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su derecho fundamental de participar en los asuntos que los afecta, como es la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios. Además, como ya se dijo, las disposiciones constitucionales prevalecen sobre todas las demás normas de rango inferior sin que sea necesaria su consagración expresa, pues el carácter prevalente de la Carta Política no encuentra su fuente en el reconocimiento legal sino en el mismo texto constitucional (Art. 4). 34. Ahora bien, afirmar que dicha expresión normativa es inconstitucional por cuanto el legislador la incluyó como una forma de suplir una falencia en el proceso de expedición de la ley, es un juicio eminentemente político que impide ejercer el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte, siendo este un examen que se fundamenta en la contradicción entre las normas legales impugnadas y la Carta Política, con prescindencia de parámetros que no sean estrictamente jurídicos. Así las cosas, la Corte declarará exequibles los artículos 2º, 3º (parcial) y 11 (parcial), con el condicionamiento establecido para este, solamente por las razones aquí expuestas. 6.2 Artículo 5. Propiedad de los recursos mineros 35. Aduce la demandante que el artículo 5º del nuevo Código de Minas desconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos naturales yacentes en sus territorios, al establecer que la propiedad de estos últimos es exclusivamente del Estado, “sin lugar a considerar que se surta el proceso de consulta y lograr el consentimiento de los pueblos indígenas afectados, antes de implementar proyectos mineros que los afecten”. 130 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 36. La norma acusada hace alusión a la propiedad de los recursos mineros, señalando que estos últimos pertenecen de manera exclusiva al Estado, sin importar su clase, ubicación o estado físico natural y, sobre todo, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares, de comunidades o grupos. Sin embargo, conviene advertir que el hecho de que los minerales sean propiedad del Estado no puede considerarse en perjuicio de los derechos de que gozan los sujetos a los que se refiere la norma (otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos) sobre los terrenos en donde yacen dichos recursos naturales. Es de notarse que entre los referidos sujetos se encuentran, aunque tácitamente, los pueblos indígenas, por lo que fácil es concluir que la norma acusada es garante del ejercicio de los derechos indígenas sobre sus territorios, destacándose entre ellos el derecho de consulta. Así las cosas, la Corte encuentra ajustada a la Constitución dicha norma, toda vez que desarrolla el artículo 332 superior, según el cual “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. así como del artículo 58 ibídem, que protege los derechos adquiridos con arreglo a la ley. En efecto, además de garantizar el respeto de los derechos de propiedad, tenencia y posesión de otras entidades públicas, particulares, comunidades o grupos sobre los territorios, el segundo inciso de la disposición demandada consagra que “quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas con arreglo a las leyes preexistentes”. 37. En síntesis, la disposición acusada nada dice sobre los proyectos de minería a desarrollar en territorios indígenas, en cuyo caso, como se ha insistido, siempre se deberá respetar el derecho de participación de dichos pueblos. Es decir, a pesar de que los recursos minerales sean de propiedad del Estado, la norma acusada no excluye de ninguna manera la cabal aplicación del mandato contenido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, así como el numeral 2 del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, que es del siguiente tenor: “En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 131 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por el contrario, la disposición impugnada hace referencia a la regla general contenida en el artículo 332 de la Carta, que consagra la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado pero respetando los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes, cuya protección encuentra asidero en el mismo canon constitucional y en el artículo 58 ibídem. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el artículo 5º de la Ley 685 de 2001 será declarado exequible, toda vez que se adecua a los artículos 58 y 332 de la Constitución. 6.3 Artículo 6. Inalienabilidad e imprescriptibilidad 38. A juicio de la demandante, de conformidad con el artículo 6° del Código de Minas, el derecho a explorar y explotar los recursos naturales no renovables únicamente es posible si se suscribe un contrato de concesión, el cual se concede por parte del Estado sin consideración a la posesión milenaria de los recursos en cabeza de los indígenas, lo cual implica que no sea necesaria la consulta, sino simplemente formalizar el referido contrato, vulnerando así el derecho de participación de dichos pueblos. 39. La Corte observa que, así como lo hace el artículo 5° antes revisado, la norma acusada desarrolla el principio general según el cual la propiedad de los recursos naturales no renovables radica exclusivamente en el Estado, agregando que dicha propiedad es inalienable e imprescriptible. Ahora bien, la Corte encuentra que el carácter exclusivo, inalienable e imprescriptible de la propiedad estatal sobre los recursos mineros corresponde a la prevalencia del interés general allí comprometido, por ser la minería una actividad de utilidad pública e interés social (Código de Minas, artículo 13), así como a un claro mandato constitucional (art. 332), por lo cual la disposición impugnada no vulnera la Carta Política sino, como ya se expuso, la desarrolla. 40. En segundo lugar, en nada contradice la Constitución el hecho de que el legislador establezca ciertos requisitos para que otros sujetos distintos al Estado puedan ejercer el derecho a explorar y explotar dichos recursos naturales. En efecto, la norma dispone que el ejercicio de tales derechos está sujeta al otorgamiento de los títulos mineros a que alude el artículo 14 del Código[32], y establece además una clara regla proteccionista a favor de quienes pretenden adquirir dicho título, en el sentido de que ninguna actividad de prospección, exploración o explotación o de posesión material de recursos [32] “Artículo 14. Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”. 132 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO mineros, sea cual fuere su antigüedad, duración o características, conferirá derecho o prelación alguna para adquirir el título o para oponerse a propuestas de terceros. En suma, el derecho a ejercer una actividad minera está sujeto a ciertas restricciones, en este caso la adquisición de un título minero, lo cual en principio se ajusta al ordenamiento constitucional, siempre y cuando se trate de una restricción razonable y proporcionada y con ella no se vulnere ningún otro derecho constitucional. Con todo, dicho requisito no es objeto de acusación, por lo cual la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo. 41. No le asiste razón a la demandante, entonces, cuando afirma que la disposición acusada abre la posibilidad de que el derecho a explorar y explotar recursos mineros se ejerza con prescindencia de la participación indígena, por cuanto la norma simplemente se refiere al requisito de obtener un título minero para poder desarrollar legalmente tales actividades. De ahí que no puede sostenerse, con razón, que la suscripción del contrato de concesión sea óbice para desconocer los derechos de los pueblos indígenas, particularmente su participación en materia de exploración y explotación de recursos yacentes en sus territorios, como se verá en su momento al analizar las normas relativas a la figura jurídica de la concesión minera aquí demandadas. Por lo anterior, la norma acusada será declarada exequible, solamente por las razones aquí expuestas. 6.4 Literales f) y h) del artículo 35. Zonas mineras indígenas y mixtas 42. Según la demandante, la disposición parcialmente acusada vulnera el derecho de participación de los pueblos indígenas en la medida en que, haciendo una interpretación de los literales f) y h) del citado artículo, puede concluirse que los territorios indígenas que opten por obtener un título minero no se consideran zonas de minería restringida; en tal sentido, por el hecho de haber obtenido un título minero podrían libremente ser objeto de concesiones mineras, sin requerir que se surta la consulta en caso de existir otros proyectos en sus territorios. 43. En primer término conviene señalar que el ejercicio de la minería, como el de cualquier otra actividad en el marco de un Estado social de derecho, no es absoluto, ya que está limitado por otros derechos y principios constitucionales, lo cual explica que el legislador pueda establecer en desarrollo de la cláusula general de competencia diversos requisitos para llevar a cabo tal actividad de manera restringida. Así pues, no sólo es constitucional que se condicione la ejecución de trabajos mineros al otorgamiento de autorizaciones y licencias por parte de las autoridades competentes, sino también bajo ciertos métodos de ejecución (vgr. la extracción de minerales sin afectar los aprovechamientos económicos de la superficie) o en determinadas zonas que, por su valor arqueológico, histórico, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 133 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO cultural, social, étnico, biológico, etc., merecen una protección especial que justifica garantizar el ejercicio restringido de la minería. 44. Desde el punto de vista ambiental, por ejemplo, la Corte sostuvo que el “artículo 35 objeto de análisis es una norma general permisiva, que permite (sic) la exploración y explotación minera pero con limitaciones o restricciones. Pretende recoger las normas constitucionales explicadas en la primera parte de esta sentencia, que limitan la actividad minera al bien común, al plan de desarrollo, al derecho a un medio ambiente sano y la protección de biodiversidad en general”[33]. Tales consideraciones son aplicables en materia de protección a los grupos étnicos, en cuyos territorios la ley permite la realización de trabajos de exploración y explotación de minas pero con las restricciones que se analizarán posteriormente. En este sentido es necesario recordar que, de conformidad con el artículo 122 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera es competente para señalar y delimitar las zonas mineras indígenas, disposición que la Corte consideró exequible mediante sentencia C-418 de 2002, “bajo el entendido que (sic) en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”. 45. Por su parte, el artículo parcialmente demandado permite que se desarrollen trabajos y obras de exploración y explotación de minas en las zonas constituidas como zonas mineras indígenas (literal f) o zonas mineras mixtas (literal h), compuestas por comunidades negras e indígenas, siempre y cuando se verifique la siguiente condición: que las correspondientes autoridades comunitarias, en uno y otro caso, no hubieren ejercitado, dentro del plazo que se les señale, su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV del Código de Minas. Es decir, con especial referencia a los artículos 124 (derecho de prelación de grupos indígenas) y 275 (comunicación de la propuesta) del Código Minero, las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. Donde, en el evento de invocar a su favor el ejercicio efectivo de esta prerrogativa, el Estado debe realizar las correspondientes acciones positivas, incluidas las económicas, para hacer realidad la explotación minera por parte de los propios grupos indígenas en los casos previstos por la ley. Así, los literales f) y h) del artículo 35 demandado deberán entenderse bajo el anterior condicionamiento. [33] Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. 134 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 46. Con fundamento en todo lo anterior, la Corte no encuentra vulneración a la Constitución en la opción de explorar y explotar recursos en las llamadas zonas mineras indígenas y mixtas, pues, tal como se precisó en la sentencia C-418/02, deben armonizarse los intereses generales del Estado, titular del subsuelo y propietario de los recursos que se encuentren en él, con los intereses de las comunidades indígenas, que también son generales en la medida en que la Constitución reconoce y protege el multiculturalismo, como expresión del pluralismo étnico. Por ello, para resolver la tensión entre ambos intereses genuinamente protegidos por la Constitución, es necesario que se permita ejecutar dichas labores de exploración y explotación minera por parte de sujetos ajenos a las comunidades indígenas, negras o mixtas, pero respetando ciertas restricciones que garanticen la integridad cultural, social y económica de las comunidades y, particularmente, su derecho a participar en tales procesos de explotación de recursos mineros en sus territorios. El criterio antes expuesto se constata en la disposición acusada, en la forma vista, pues si bien está permitido efectuar trabajos de exploración y explotación en zonas mineras indígenas y mixtas, las respectivas comunidades gozan de un derecho preferencial para hacerlo, previa obtención del título minero correspondiente dentro de un plazo señalado, que en todo caso deber ser razonable y debe atender a las circunstancias específicas en que se encuentran las diversas comunidades. Lo anterior significa que prevalece su derecho a explorar y explotar minas, si así lo desean, en la zona delimitada por la autoridad minera (delimitación que, como se vio, obedece a un proceso previo en el que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas). 47. Sin embargo, ¿qué sucede cuando las autoridades comunitarias, ya sea en el marco de las zonas mineras indígenas o las mixtas, deciden no ejercer su derecho preferencial o lo hacen por fuera del término estipulado? Para responder el anterior interrogante, siendo que la norma guarda silencio al respecto, se debe tener presente el objetivo de garantizar el derecho de los grupos étnicos a ejercer y preservar su autonomía e integridad, toda vez que la efectividad de ese derecho no puede estar supeditada a que dichos pueblos posean o no un título minero. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte considera que las normas acusadas no son contrarias al principio según el cual se debe permitir la exploración y explotación a quien legítimamente ostente el título minero, pero sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los grupos étnicos, en especial garantizando la participación de dichos pueblos durante la etapa previa, la ejecución y seguimiento de tales actividades. 48. En conclusión, por las razones aquí planteadas se declarará la exequibilidad de la expresión “siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 135 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código” contenida en el literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. 6.5 Artículo 37. Prohibición legal 49. La demandante sostiene que este precepto es inconstitucional ya que impide que las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas puedan establecer que sus territorios o parte de estos sean excluidos de la actividad minera, vulnerando el carácter pluricultural de la Nación colombiana y la autonomía de dichas autoridades. La norma acusada es del siguiente tenor: “Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería”. De conformidad con el citado texto legal, la decisión de establecer zonas excluidas de la minería compete exclusivamente a las autoridades ambiental y minera (artículos 34 y 35, en concordancia con el artículo 122 del Código)[34], labor esta que se enmarca en el ámbito de sus funciones constitucionales y legales. Al respecto, ya la Corte se pronunció en la sentencia C-418/02 sobre la constitucionalidad del artículo 122 ibídem, según el cual es la autoridad minera la encargada de señalar y delimitar, dentro de los territorios indígenas, las zonas mineras indígenas, en la inteligencia de que se deberá respetar la participación de las comunidades en dicha labor de identificación de las respectivas zonas. 50. Así pues, es claro que las autoridades indígenas no están privadas del derecho a intervenir en una decisión para ellos trascendental, como es la de definir las zonas mineras indígenas, tal como se puntualizó en la referida sentencia. Además, al hacer una lectura sistemática del Código de Minas se encuentra que las autoridades indígenas son competentes para señalar, “dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres,” según lo dispone el artículo 127 de dicho ordenamiento. La anterior prerrogativa halla su justificación en el arraigado vínculo existente entre los pueblos indígenas y sus territorios, del cual se deriva consecuentemente la autonomía de que gozan en relación con tales asuntos. [34] En la sentencia C-339 de 2002, la Corte se refirió a la delimitación de zonas excluibles de la minería, en particular el deber de colaboración armónica entre las entidades competentes y la necesidad de respetar el principio de precaución ambiental al ejercer dicha función. 136 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Son suficientes estas consideraciones para declarar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, interpretado en armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y respetando la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses. 6.6 Artículo 39. Prospección de minas 51. Manifiesta la demandante que el artículo 39 del Código de Minas vulnera los derechos de participación -en general- y de consulta -en particular- de los pueblos indígenas, por cuanto sus territorios podrían llegar a considerarse, al tenor de la norma acusada, “terrenos de propiedad particular, donde la prospección es libre y sólo se requiere dar aviso previo al dueño”, sin necesidad de intentar llegar a un acuerdo con dichos pueblos. 52. La Corte considera que la demandante deduce equivocadamente que los territorios indígenas que no hayan sido definidos como zonas de minería indígena pueden llegar a considerarse como terrenos de propiedad particular, sobre los cuales la prospección es totalmente libre (por cuanto sólo se exige el aviso previo al dueño), pudiéndose evitar de esa forma la consulta a los pueblos indígenas. Sin embargo, no encuentra mayor fundamento tal razonamiento pues la norma acusada garantiza el respeto de los derechos de los pueblos indígenas en materia de prospección de minas, ya que cuando el interesado pretenda desarrollar obras de prospección sobre los referidos terrenos, deberá consultar previamente a las comunidades indígenas, que no simplemente avisarles, con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento al respecto. En efecto, la norma se refiere al libre ejercicio de la prospección, salvo en los “territorios definidos para minorías étnicas tal y como lo contempla el Capítulo XIV de este Código”. Es decir, no alude de manera restringida a las zonas mineras indígenas de que trata el artículo 122 ibídem, como parece entenderlo la demandante, sino al concepto amplio de territorios indígenas consagrado en el artículo 123, el cual abarca a las primeras. Para confirmar lo anterior, vale la pena citar este último precepto: “Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan”. 53. Una simple lectura de la disposición demandada permite deducir que esta busca preservar la integridad étnica de los pueblos indígenas cuando se desarrollan trabajos de prospección de minas en el territorio nacional. Al disponer que “la prospección de minas es libre, excepto en los territorios definidos para minorías étnicas, tal como lo contempla el Capítulo XIV de este Código (...)”, la norma acusada armoniza con la especial protección de que gozan los pueblos indígenas en la Constitución de 1991 y con la MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 137 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO autonomía que ostentan en relación con sus territorios. Se colige de lo anterior que no merece ningún reproche constitucional la disposición bajo estudio cuando limita el libre ejercicio de la prospección de minas en el sentido expuesto, ya que constituye una restricción adecuada al fin constitucional perseguido, cual es el de proteger los territorios indígenas y, por tanto, la integridad cultural, social y económica de los referidos pueblos. En este orden de ideas, la norma acusada es claramente constitucional, en tanto exige que la prospección de minas sobre territorios definidos para minorías étnicas se encuentra restringida, toda vez que ello significa que en esos terrenos se deben reivindicar de manera especial los derechos de los pueblos indígenas, particularmente el de participar en materia de explotación de recursos naturales. Por todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 685 de 2001, solamente por las razones aquí señaladas. 6.7 Artículos 48, 58 y 59. Contratos de concesión minera 54. Afirma la demandante que las disposiciones acusadas, que hacen referencia a los contratos de concesión minera, vulneran el derecho de consulta de los pueblos indígenas, así: el artículo 48, por cuanto “el concesionario de minas no requiere para adelantar sus trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y permisos señalados expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de consultar a los pueblos indígenas;” el artículo 58, toda vez que faculta al concesionario para “adelantar estudios, trabajos y obras necesarias para establecer la existencia de minerales, sin necesidad de consultar de forma previa a los pueblos indígenas”, cuando los derechos de concesión recaen sobre territorios indígenas; y el artículo 59, ya que si las autoridades no solicitan “requisitos adicionales a los señalados en el Código Minero que condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento, estas tendrían que proceder de forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos indígenas cuando la concesión se adelante en sus territorios”. 55. Las normas demandadas están contenidas en el Capítulo V de la Ley 685 de 2001, que regula lo atinente al contrato de concesión minera, instrumento jurídico necesario para poder constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, al tenor del artículo 14 ibídem. Para rebatir el cargo elevado contra las disposiciones objeto de revisión, basta realizar una lectura sistemática del Código Minero, de la cual se concluye que se garantiza plenamente el derecho de consulta a los pueblos indígenas cuando se celebra y ejecuta un contrato de concesión minera. En efecto, el artículo 121 del mismo código propende por la protección de la integridad cultural de los pueblos indígenas mientras se ejecuta el referido contrato, al precisar que “(t)odo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo”. 138 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por su parte, el inciso 2° del artículo 122 ibídem, al referirse de manera particular a las zonas mineras indígenas, consagra que “Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código”. Así pues, si bien el artículo 48 contempla un beneficio a favor del concesionario de minas, según el cual “para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las disposiciones legales a que este haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental”, no significa que pueda hacerlo en desmedro de la consulta previa y obligatoria a los pueblos indígenas que debe surtirse antes de celebrar el contrato, así como durante su fase de ejecución y seguimiento, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución y los artículos 6°, 7° y 15 del Convenio 169 de la OIT. 56. El hecho de que la disposición acusada guarde silencio sobre dicho requisito constitucional, no constituye argumento suficiente para declarar su inconstitucionalidad pues, como se dijo, debe interpretarse tal precepto en concordancia con los artículos 121 y 122 del mismo ordenamiento. Además, como se ha insistido en páginas anteriores, un precepto constitucional, como los antes reseñados, no requieren de reconocimiento legal para gozar de aplicabilidad prevalente frente a las demás normas de inferior jerarquía. 57. Estas consideraciones son igualmente aplicables en relación con el artículo 58, pues los derechos de que goza el concesionario se conceden a través del respectivo contrato sin perjuicio del respeto por los derechos constitucional y legalmente reconocidos a favor de los pueblos indígenas, entre los cuales se incluye la consulta previa. De este modo, los derechos de exploración y explotación a que alude la norma implican el correlativo respeto a la integridad cultural, económica y social de los pueblos indígenas, sin necesidad de que la norma así lo estipule, en razón de la fuerza vinculante de las reglas constitucionales. 58. Por último, el artículo 59 impone al concesionario cumplir con las obligaciones de carácter legal, técnico, operativo y ambiental en el ejercicio de su derecho concesionario. Al igual que las anteriores disposiciones, esta guarda silencio sobre el deber de consultar a las comunidades indígenas al ejercer los derechos derivados del contrato de concesión. Sin embargo, para la Corte es clara su adecuación a las normas superiores, por las siguientes razones: (i) el requisito de consultar a los pueblos indígenas se entiende incorporado dentro de la categoría “legales” a que se refiere la norma; (ii) este precepto debe interpretarse en armonía con los artículos 121 y 122 del Código que, como se vio, destacan el respeto por los derechos de los pueblos indígenas, incluido el de consulta; y (iii) el requisito constitucional de efectuar la consulta no debe consignarse en todas y cada una de las normas legales que MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 139 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO versen de manera directa o indirecta sobre la explotación de recursos naturales yacentes en los territorios indígenas, salvo que su no inclusión conduzca indefectiblemente a la conclusión de que la norma legal vulnera el parágrafo del artículo 330 u otro canon constitucional, tal como lo precisó la Corte en sentencia C-418 de 2002 al declarar la exequibilidad condicionada del primer inciso del artículo 122 del Código de Minas. Sostener lo contrario, en relación con la última de estas razones, conduciría al absurdo de que se tuviera que incluir en los diversos ordenamientos legales, sin importar su materia, la lista de mandatos constitucionales aplicables en cada caso concreto (v.gr. acatar la Constitución y la ley, respetar y obedecer a las autoridades, proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, respetar la vida ajena, no discriminar a ninguna persona, ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe, etc.) Por supuesto, tal interpretación desvirtúa los más claros principios de la hermenéutica, la teoría jurídica y la técnica legislativa, entre otros. 59. Asimismo debe observarse que los artículos 48, 58 y 59 del Código Minero se refieren al contrato de concesión minera sin hacer alusión expresa a los territorios donde existen grupos étnicos, pues debe entenderse que si estos existen se debe adicionalmente tener en cuenta las condiciones y requisitos establecidos en las normas que integran el capítulo XIV ibídem, en armonía con la interpretación que de las mismas ha hecho esta Corporación. Por todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de las normas acusadas, por las razones aquí señaladas. 6.8. Artículos 121 a 128. Grupos étnicos 60. Bajo el acápite de derecho al debido proceso la actora demanda los artículos que más adelante se relacionan, afirmando primeramente que no es suficiente con que el nuevo Código Minero conserve el capítulo relacionado con los indígenas del anterior Estatuto, ya que su inclusión en el nuevo ordenamiento minero debió hacerse respetando el derecho fundamental de consulta de los pueblos indígenas. Donde al respecto aparece claro que los ministerios de Minas y del Interior desconocieron ese derecho, el cual debe concretarse en forma previa, de buena fe y garantizando el derecho a la participación real de las comunidades indígenas. En su orden registra y acusa la demandante las siguientes disposiciones del nuevo Código Minero: “CAPÍTULO XIV Grupos étnicos “Artículo 121. Integridad Cultural. Todo explorador o explotador de minas está en la obligación de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo”. 140 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. “Toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código”. “Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan”. “Artículo 124. Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales”. “Artículo 125. Concesión. La concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo indígena y en favor de esta y no de las personas que la integran. La forma como estas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad, se establecerán por la autoridad indígena que los gobierne. Esta concesión no será transferible en ningún caso”. “Artículo 126. Acuerdos con terceros. Las comunidades o grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena, podrán contratar la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes, con personas ajenas a ellos”. “Artículo 127. Áreas indígenas restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres”. “Artículo 128. Títulos de terceros. En caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo, a sus trabajos y obras y capacitar a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia”. 61. Las anteriores normas sobresalen precisamente por su carácter garantista y protector de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 141 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO y grupos étnicos que ocupen real y tradicionalmente las zonas mineras indígenas, destacándose nítidamente la previa participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas frente a todas las propuestas de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las mencionadas zonas, sin perjuicio de la prelación que tales comunidades y grupos indígenas tienen para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en la respectiva zona minera indígena. Concesión que con especial sentido teleológico se debe otorgar a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a favor de esta y no de las personas que la integran, es decir, con un indiscutible carácter colectivo. Respetándose al efecto la autonomía que la autoridad indígena regente ejerza sobre la forma en que los individuos participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones para su sustitución dentro de la misma comunidad, con la sana advertencia de que dicha concesión no será transferible en ningún caso. Conviene resaltar que se reivindica el derecho al trabajo de las comunidades indígenas al amparo del artículo 128, según el cual, en caso de que personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras legalmente delimitadas, deberán vincular preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras, dándole a sus miembros la capacitación para hacer efectiva esa preferencia. 62. Pues bien, al amparo de las anteriores consideraciones las prenotadas disposiciones legales no ofrecen duda alguna en torno a su constitucionalidad, máxime si se recuerda que el proceso de concertación previa al nuevo Código Minero se vio frustrado por razones ajenas a la voluntad del Gobierno Nacional. Es un hecho que el Gobierno actuó con especial vocación de cumplimiento hacia el parágrafo del artículo 330 superior, y por tanto, hacia la materialización del debido proceso que reclama la actora. Más aún, en gracia de discusión convendría preguntarse: ¿qué nivel de disentimiento podrían esgrimir los pueblos indígenas para con unas normas, que como las vistas, tienden básicamente hacia la salvaguarda de sus propios intereses y derechos? Igualmente, ¿qué favor se le haría a los pueblos indígenas declarando la inexequibilidad -que no cabe- de los anteriores artículos, dejando jurídicamente inermes sus valores culturales, sociales y económicos en la órbita de la exploración y explotación de minas? El principio constitucional de la prevalencia de lo sustancial sobre las ritualidades debe aquí salir por sus fueros en provecho de las comunidades y grupos indígenas asentados en los territorios mineros, así como de los grupos indígenas que moran dentro de un territorio aun cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera. Es de registrar, además, que la redacción de las disposiciones antes revisadas no difieren en lo sustancial de aquellas que regían al amparo del Código Minero derogado, las cuales fueron elaboradas conjuntamente entre el Gobierno y las comunidades indígenas durante el proceso de expedición del mencionado ordenamiento, en el marco del llamado “Acuerdo de Melgar”. 142 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Por todo lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de los artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001, solamente por las razones aquí expuestas. 63. Ahora bien, resulta necesario consignar unas apreciaciones en relación con el artículo 127 objeto de censura, según el cual, dado el especial significado cultural, social y económico que para la comunidad puedan tener algunos lugares comprendidos dentro de las zonas mineras indígenas, la autoridad indígena podrá señalar, dentro de las mismas, las áreas que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras. Cierto es que debe armonizarse el interés general implícito en la actividad minera con el interés de la comunidad indígena en que sean sus propias autoridades las que señalen las áreas que deben comprenderse restringidas a la minería, siendo esto último también de interés general como manifestación del pluralismo étnico que protege la Constitución. Así, a fin de resolver la posible tensión entre ambos intereses, la Corte considera que las autoridades indígenas pueden señalar las mencionadas áreas restringidas a más tardar en el momento en que la autoridad minera delimita la zona minera indígena que, como se ha visto, se desarrolla en el marco de un proceso de consulta. Al respecto cabe recordar que al tenor del artículo 122 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera es competente para señalar y delimitar las zonas mineras indígenas pero para en el cumplimiento de dicha función debe dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, en términos de la sentencia C-418 de 2002. Por tanto, se declarará la exequibilidad del artículo 127 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar dentro del proceso de consulta establecido en el artículo 122 de esta ley, en términos de la sentencia C-418 de 2002. 6.9 Artículo 261. Procedimiento sumario 64. Considera la demandante que al estatuir un procedimiento sumario en materia minera, la disposición acusada impide la consulta a las comunidades indígenas mediante procedimientos apropiados que se efectúen a través de sus instituciones representativas, de forma previa e informada, teniendo en cuenta una duración adecuada para que puedan llevar a cabo sus procesos de participación y decisión efectiva. 65. El artículo 261 del Código de Minas está contenido en el Título Séptimo del mismo, referente a “aspectos procedimentales” y regula lo atinente al procedimiento gubernativo previo a la celebración del contrato de concesión minera. Aquella disposición es del siguiente tenor: “El procedimiento gubernativo se forma por el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones, documentos y diligencias estrictamente necesarias para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones que las expresamente MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 143 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de plano las piezas impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o terceros”. Al establecer un procedimiento gubernativo sumario, el legislador busca conferir cierto grado de celeridad, eficacia e informalidad a los trámites y requisitos exigidos para ejercer la actividad minera, sin que lo anterior implique per se una forma de violación a los derechos de los pueblos indígenas o de cualquier otro sujeto que se considere afectado con un eventual proceso de exploración y explotación minera. Por el contrario, el que sea sumario se ajusta a los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución, toda vez que impone a las autoridades competentes, especialmente a la minera, el deber de adecuar sus actuaciones a dichos principios, sin perjuicio de que se requiera consultar a los pueblos indígenas, con sujeción a los criterios ampliamente expuestos a lo largo de esta sentencia. Cabe recordar el alcance de los principios constitucionales que rigen la función administrativa, tema sobre el cual la Corte ha manifestado: “El artículo 209 de la Constitución declara que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que se desarrolla con fundamento en varios principios, de los cuales cabe ahora destacar los de igualdad, eficacia y celeridad. El primero implica la exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la actividad estatal. El segundo impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales. El tercero comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de sus destinatarios”[35]. (Subrayado fuera del texto). 66. Además, se debe tener en cuenta que el mismo Código, en diversas disposiciones consagra mecanismos que permiten la intervención de los pueblos indígenas y demás sujetos que se consideren afectados con los contratos de concesión minera, tal como ocurre con el artículo 259 del Código, que expresa: “En los casos en que dentro del procedimiento que antecede al contrato de concesión deba oírse previamente a terceros, a representantes de la [35] Sentencia T-731 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández. 144 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO comunidad y a grupos o estamentos sociales, se buscará que estos reciban real y efectivamente, por los medios apropiados, el llamamiento o comunicación de comparecencia dentro de los términos señalados en la ley”. La demandante confunde el carácter sumario del procedimiento gubernativo con un inexistente carácter sumario de la consulta, lo cual es contrario al sentido obvio de la disposición acusada, siendo que lo primero no es excluyente de que se efectúe la consulta a los pueblos indígenas bajo los criterios expuestos en esta sentencia, según los cuales esta debe ser previa e informada y desarrollarse de buena fe, de manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento con los referidos pueblos. 67. Por último, conviene recalcar que si en la práctica se llegan a presentar casos en que se prescinda de la consulta indígena o se vulnere algún derecho de los pueblos indígenas por parte de las autoridades competentes o los particulares, no es la demanda de inconstitucionalidad la vía expedita para buscar la protección de tales derechos, como pretende la demandante, pues para el efecto cuentan con otros mecanismos de defensa. Al respecto esta Corporación ha reiterado que “el control de constitucionalidad de las leyes que ejerce la Corte es un juicio abstracto mediante el cual se confronta la norma demandada con la Constitución Política, razón por la cual desborda las funciones de esta Corporación retirar una disposición del ordenamiento positivo con fundamento en una mera hipótesis de aplicación de la misma”[36]. En conclusión, la existencia de un procedimiento administrativo sumario en asuntos mineros no necesariamente contraría los preceptos constitucionales que propenden por el respeto de los derechos indígenas, especialmente la consulta previa que debe surtirse, por lo cual se declarará su exequibilidad. 6.10 Artículo 267 68. La demandante no expuso en qué medida el artículo 267 de la Ley 685 de 2001 vulnera algún canon constitucional, limitándose a incluir esta norma entre el listado de disposiciones acusadas, razón por la cual la Corte se abstiene de pronunciarse sobre su constitucionalidad, y así lo declarará en la parte resolutiva del fallo. 6.11 Artículos 271, 275 y 332 69. Retomando los argumentos ya expuestos en relación con los artículos 121 a 128 del Código Minero, prosigue la actora impugnando los artículos 271, 275 y 332 ibídem. Enfatizando que, en su opinión, estas normas aluden a los grupos étnicos y comunidades con prescindencia de la consulta a los mismos. [36] Sentencia C-201 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 145 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 70. El artículo 271 establece: “Requisitos de la propuesta. La propuesta para contratar, además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá: “a) El señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; “b) La descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; “c) La indicación del mineral o minerales objeto del contrato; “d) La mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; “e) Si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35; “f) El señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías; “g) A la propuesta se acompañará un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 de este Código. “La propuesta deberá verterse en el modelo estandarizado adoptado por la entidad concedente”. La demandante puntualiza su censura contra el segmento subrayado, alegando que con tal disposición se desconoce el derecho de consulta y la oportunidad procesal que para controvertir le corresponde a los pueblos desplazados, a los nómadas y a los que por cualquier circunstancia se considere que no tienen un asentamiento permanente. 71. El literal d) del artículo 271 -dentro del cual se halla la locución glosada- le exige a quien presenta la propuesta para contratar, hacer mención expresa de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas. Lo cual indica claramente que el legislador quiso justamente proteger los asentamientos permanentes de los grupos étnicos, protección que se hace extensiva a los grupos indígenas que vivan dentro de un territorio aun cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera. Ciertamente, no pueden quedar excluidos de la aplicación de este precepto aquellas comunidades que, dentro de un mismo territorio, se desplazan temporalmente con el objeto de permitir a la tierra de cultivo recuperarse, a la cual retornarán una vez esto haya sucedido. 72. Por lo mismo, para efectos del literal en comento la expresión “con asentamiento permanente” debe entenderse con un sentido sociológico; 146 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO esto es, comprendiendo tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente. Siendo evidente que en estas dos hipótesis se trata de grupos humanos íntimamente ligados a la tierra donde viven o vivieron, donde nacieron y quieren enterrar sus muertos, de la cual emana su razón de ser cultural, espiritual y de supervivencia misma, en fin, donde dormita el germen de toda su materialidad y espiritualidad humanística. Por ende, es esta la inteligencia con que debe asumirse el literal d) del artículo 271 del Código Minero, en orden al reconocimiento de su constitucionalidad, tal como en efecto se declarará en la parte dispositiva del fallo. 73. El artículo 275 del Estatuto Minero prescribe: “Comunicación de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas”. Frente a este artículo la actora aduce que en ninguna de sus partes se plantea la posibilidad de que los pueblos indígenas expresen su decisión en relación con la ejecución o no ejecución de proyectos de explotación minera, soslayándose también la circunstancia de que hay reconocimiento legal sobre la propiedad colectiva de los territorios indígenas en cabeza de las comunidades indígenas. Que además se omite la obligación de realizar la consulta previa, limitando la participación a la simple información para hacer uso del derecho de preferencia, con violación del Convenio 169 de la OIT, y por tanto de los artículos 7°, 8°, 93 y 330 parágrafo de la Constitución. Asimismo arguye la demandante que en lo atinente a propuestas sobre contratos mineros en trámite se estableció un término muy corto para la notificación a los indígenas y para la subsiguiente oportunidad de respuesta por parte de estos en torno a la eventual explotación de recursos naturales enclavados en sus tierras, desestimando al propio tiempo el hecho de que los pueblos “ocupantes del área” habitan zonas de difícil acceso, a las que se llega tras varios días o semanas de caminar atravesando selvas, ríos, montañas, con el fin de comunicarle a las autoridades tradicionales que sus pueblos tienen la oportunidad de acoger el modelo de desarrollo blanco, so pena de que el Estado colombiano conceda un contrato al que efectuó la propuesta de contrato minero. 74. Al respecto la Sala observa que de entrada la demandante desconoce abiertamente las diligencias que el Gobierno Nacional realizó para proveer MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 147 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO a la consulta previa que asiste a los pueblos indígenas en torno a la legislación que los pueda afectar, y que para el caso del nuevo Código de Minas, si bien se vio frustrada la pretendida concertación, no fue precisamente por motivos atribuibles al Ejecutivo. Asimismo, la actora olvida que el artículo 275 del Código de Minas no se puede interpretar ni aplicar de manera aislada, dado que, en términos de los artículos 122, 124 y 127 ibídem, en tratándose de la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros, el señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas por parte de las autoridades mineras debe ajustarse a las disposiciones sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. Siendo imperativo también que toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas, sin perjuicio de la prelación que obra a su favor para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. A lo cual se suma la especial competencia que tiene la autoridad indígena para señalar: “(...) dentro de la zona minera indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres”. (art. 127 ejúsdem). 75. Es decir, la intervención de los grupos y comunidades indígenas en las decisiones que los afectan dentro de la esfera minera, ha quedado bien guarnecida al tenor de los precitados artículos, que según se aprecia, no le hacen la menor concesión a las decisiones discrecionales de las autoridades mineras. Mejor aún, nótese cómo dentro de una preceptiva reglada se le reconoce a las autoridades indígenas la competencia para establecer de manera autónoma áreas indígenas restringidas, esto es, espacios geográficos que a pesar de constituir parte integral de una zona minera indígena, se estiman excluidos de exploraciones o explotaciones mineras en virtud de la voluntad indígena expresada a través de su autoridad representativa. Y claro, bajo los supuestos que el mismo artículo 127 prevé. Advirtiendo a la vez que la propiedad colectiva de los indígenas sobre sus territorios debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 332 superior, que reza: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. 76. Ahora bien, el carácter publicista del artículo 275 precisamente está salvaguardándole a los grupos étnicos la opción de invocar y hacer valer el derecho de preferencia que les asiste con apoyo en el artículo 124 ibídem, previo el cumplimiento de las prerrogativas y derechos indígenas, condiciones, requisitos y trámites contemplados en los artículos 121 a 129 del mismo Código. Siendo entendido que el Ministerio del Interior deberá 148 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO agotar todos los medios legales pertinentes para notificarle efectivamente a los representantes de los grupos étnicos la propuesta de contrato de concesión, en orden a que estos tengan la oportunidad real de pronunciarse sobre el susodicho derecho de preferencia. Pero hay más: antes de que comiencen a correr los 30 días de que trata el artículo 275, el Gobierno deberá entregarle a los grupos étnicos información satisfactoria sobre la propuesta de contrato de concesión, a fin de que estos puedan debatir y decidir sobre el asunto. A su vez el Gobierno debe explicarles la forma en que pueden participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, advirtiéndoles sobre las alternativas de explotación que tienen las comunidades étnicas, las cuales implican una acción positiva del Estado, incluso de carácter económico (v.gr. créditos de fomento, asistencia técnica, capacitación administrativa y de mercadeo), con el objeto de hacer efectivo el derecho de preferencia de los grupos étnicos. Por tanto, sólo bajo este condicionamiento la Corte encuentra constitucional el precepto acusado. Ha de resaltarse que, de conformidad con el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT: “1. Los derechos de los pueblos interesados a (sic)los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. “2. En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. 77. En lo que hace al artículo 332 del Código de Minas se lee: “Artículo 332. Actos sujetos a registro. Únicamente se inscribirán en el Registro Minero los siguientes actos: a) Contratos de concesión; b) Contrato de exploración y explotación celebrados sobre zonas de reserva, zonas mineras indígenas, zonas mineras de comunidades negras y zonas mixtas; c) Títulos de propiedad privada del subsuelo minero; d) Cesión de títulos mineros; MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 149 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO e) Gravámenes de cualquier clase que afecten el derecho a explorar y explotar o la producción futura de los minerales “in situ”; f) Embargos sobre el derecho a explorar y explotar emanado de títulos mineros; g) Zonas de reserva provisional y de seguridad nacional; h) Autorizaciones temporales para vías públicas; i) Zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas”. 78. La naturaleza ulterior y meramente instrumental de la actividad contemplada en este artículo, no admite el menor asomo de duda frente a su utilidad administrativa y a su linaje constitucional. En efecto, con el objeto de hacerlos oponibles ante terceros, la norma señala taxativamente los únicos actos susceptibles de inscripción en el Registro Minero, contándose entre los mismos: a) los contratos de concesión e, i) las zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas. Que en opinión de la actora resultan contrarios al orden constitucional, en tanto se ha omitido cualquier alusión a la consulta previa que se debe hacer a las comunidades indígenas. Dada la reiteración expositiva que ostenta el cargo, sea del caso retomar los argumentos ya expuestos en torno a la problemática de la consulta previa para declarar, como en efecto se hará, la constitucionalidad de los literales a) e i) del artículo 332 del Código Minero, por las razones aquí expuestas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE la expresión “del parágrafo del artículo 330”, contenida en el artículo 3° de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 5° de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. CUARTO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 6° de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. QUINTO. Declarar EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia, en el entendido de que sus reglas se aplican en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y sobre protección de los grupos étnicos. 150 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO SEXTO. Declarar EXEQUIBLES, únicamente por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código” contenida en el literal f) y el literal h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es, dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer, revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo al efecto resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de preferencia. SÉPTIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. OCTAVO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 39 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. NOVENO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 48 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DÉCIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 58 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DÉCIMO PRIMERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DÉCIMO SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLES los artículos 121, 122, 123, 124, 125, 126 y 128 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DÉCIMO TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 127 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que el señalamiento de que trata este artículo deberá hacerse a más tardar dentro del proceso de consulta establecido en el artículo 122 de esta ley, en términos de la sentencia C-418 de 2002. DÉCIMO CUARTO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 261 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. DÉCIMO QUINTO. Declararse INHIBIDA para emitir concepto de fondo respecto de la constitucionalidad del artículo 267 de la Ley 685 de 2001, por las razones expuestas en esta sentencia. DÉCIMO SEXTO. Declarar EXEQUIBLE la expresión “con asentamiento permanente” contenida en el literal d) del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que comprende tanto a los grupos étnicos que históricamente han tenido y tienen arraigo físico en un lugar determinado, como a los grupos étnicos que tuvieron dicho arraigo, pero que actualmente, y por diferentes motivos, son víctimas del desplazamiento forzado y excluyente, así como a los grupos indígenas que vivan dentro de un territorio aun cuando su hábitat implique un desplazamiento permanente dentro de la zona minera, en los términos señalados en los numerales 71 y 72 de esta sentencia. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 151 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO DÉCIMO SÉPTIMO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 275 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos aquí analizados, y bajo el condicionamiento señalado en la parte motiva de esta sentencia. DÉCIMO OCTAVO. Declarar EXEQUIBLES los literales a) e i) del artículo 332 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. 152 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 4. SENTENCIA SU-383 DE 2003 (“Caso Cultivos Ilícitos”) SENTENCIA DE MAYO 13 DE 2003 Ref.: expediente T-517583 Peticionario: Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC. Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil tres (2003). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones tomadas por el Juez Quince Civil del Circuito y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes y cada uno de sus integrantes, la Dirección Nacional de Estupefacientes, y el Director de la Policía Nacional38. I. ANTECEDENTES La Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC demanda la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria, medio ambiente sano, libre desarrollo de la personalidad, debido proceso y derecho a la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, que estarían siendo quebrantados por los accionados al ordenar y autorizar la fumigación de cultivos ilegales en sus territorios. 1. Hechos De las pruebas aportadas se pueden tener como ciertos los siguientes hechos: 38 Sobre la conformación de los Ministerios del Interior y de Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial consultar la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 153 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – La Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC es una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia, y domicilio en la ciudad de Bogotá, constituida para “desarrollar actividades relacionadas con los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana39”. – El 20 de junio de 1984 con el fin de (i) “determinar una dosis de litros por hectárea del producto comercial ROUNDUP (glifosato)40 de acuerdo a los diferentes estados de desarrollo vegetativo de los cultivos Canabis sp”, (ii) 39 Son fines y objetivos de la OPIAC, entre otros, a) promover, desarrollar e impulsar los mecanismos necesarios para la interacción de los pueblos y organizaciones indígenas miembros de la organización, b) defender las reivindicaciones territoriales, la autodeterminación y el respeto de los derechos humanos de sus integrantes, c) coordinar con sus miembros las acciones de las diferentes instancias gubernamentales y no gubernamentales del nivel nacional e internacional las diferentes acciones dentro de la cuenca amazónica colombiana. “(...). A partir de la constitución de resguardos muchas comunidades indígenas atendiendo a la ley 89 de 1890 –Por medio de la cual se determina cómo deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada– , iniciaron la organización de cabildos indígenas y organizaciones regionales de segundo grado que posteriormente se afiliaron a las organizaciones nacionales como la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y posteriormente a la organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC”. –Ministerio del Interior- Dirección de Asuntos Indígenas, Cuaderno 8, pruebas en trámite de Revisión–. Según el anterior informe, 86 pueblos indígenas ocupan actualmente la Amazonía Colombiana repartidos así: 16 en el departamento del Amazonas, 24 en el departamento del Caquetá, 17 en el departamento del Guainía, 18 en el departamento del Guaviare y 15 en el departamento del Putumayo. Ocupación que data de más de doce mil años, aunque algunos de los pueblos indígenas que hoy ocupan los departamentos del Caquetá y el Putumayo –Quillansingas, Pijaos, Yanaconas y Awa, Nasas, Embera Catío y Embera Chami– se ubicaron en la región desde mediados del siglo pasado, procedentes del interior del país –ídem–. El Glifosato –nombre comercial Round up y Rodeo, nombre químico N(fosforomentil) glicina– es un herbicida no selectivo, polivalente y de amplio espectro en cultivos y en áreas sin cosechas. Actúa sobre el follaje inhibiendo la síntesis esencial de aminoácidos y destruyendo los pigmentos clorofílicos, de manera que a los pocos días de aplicación las plantas se marchitan por absorción foliar. De acuerdo al informe de Ecoforest Ltda., anexo al expediente, la acción del compuesto en mención en los organismos del suelo no es precisa, pero se conoce que es ligeramente tóxico en peces –en concentraciones mayores de 10 ppm–, y en aves. Respecto de los mamíferos la consultoría en cita advierte que se ha detectado una ligera toxicidad por inhalación, e irritación de los ojos, y que no se conoce si altera la reproducción, si es cancerígeno, o si muta genes. En cuanto a su degradación estos estudios indican que el Glifosato es degradable por los organismos del suelo, degradado por los microorganismos del agua y volatizable en el aire –Ecoforest Ltda. Pruebas 1, 2 y cuaderno 5. La Evaluación del riesgo para humanos del herbicida, realizado por Gary M. Williams del Departamento de Patología de la Escuela Médica de New York, y otros, en diciembre de 1999, dictaminó: “Las revisiones de seguridad del glifosato y del herbicida Roundup, conducidas por varias agencias reguladoras e instituciones científicas en todo el mundo han llegado a la conclusión de que nada indica preocupación para la salud humana. Sin embargo, periódicamente, surgen preguntas sobre su seguridad. Se hizo esta revisión para obtener una evaluación completa y actualizada de la seguridad y riesgo para humanos. Incluye evaluaciones del glifosato, su principal metabolito (ácido aminometilfosfónico (AMPA) y sus formulaciones Roundup y el sufactante predominante (amina sebosa polietoxilada POEA) que se usan en la formulación de Roundup en todo el mundo. (...) La absorción original del glifosato y AMPA es baja y ambos materiales se 40 154 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO evaluar las aplicaciones del producto con equipos de aspersión instalados en helicópteros, y (iii) determinar los efectos del producto en la vegetación circundante, se inició la fase experimental de la aplicación del herbicida en mención en la Sierra Nevada de Santa Marta –previo “ensayo” realizado en marzo del mismo año en Acacías (Meta)–, fase que concluyó con la recomendación de aplicar el herbicida, bajo determinadas condiciones, como lo indica el siguiente aparte del informe presentado por el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. eliminan esencialmente sin metabolizar. Los estudios de Penetración dérmica del Roundup demostraron muy poca absorción. La evidencia experimental ha demostrado que el glifosato y el AMPA no son bioacumulables en ningún tejido animal. No se presentó toxicidad significativa en estudios de toxicidad aguda, subcrónica y crónica. La exposición ocular directa a la formulación concentrada de Roundup puede causar irritación transitoria, mientras que el rociado del producto diluido causa, como máximo, sólo efectos mínimos. (...) No se obtuvo evidencia convincente de daño directo al ADN in vitro o in vivo y se llegó a la conclusión de que Roundup y sus componentes no significan un riesgo de mutaciones hereditarias o somáticas en humanos. Con múltiples estudios de alimentación durante toda la vida no se ha podido demostrar ningún potencial tumorígeno del glifosato. De igual manera se llegó a la conclusión que el glifosato no es carcinogénico. El glifosato, AMPA y POEA no fueron tertogénicos ni tóxicos en el desarrollo. No se observaron efectos sobre los parámetros de fertilidad o reproducción. De igual manera no hubo efectos adversos sobre los tejidos reproductivos de animales tratados con glifosato, AMPA o POEA, en estudios crónicos o subcrónicos. Los resultados de los estudios normales con estos materiales tampoco demostraron efectos que indicaran modulación endocrina. Por lo tanto se concluye que el uso del herbicida Roundup no tiene efectos adversos para el desarrollo, la reproducción o los sistemas endocrinos de los humanos y otros mamíferos. (...)” –Prueba 4 folios 292 a 331–. “[E]n el suelo que contiene materia orgánica el glifosato puede alterar la producción de carbono y nitrógeno. Las plantas pueden metabolizarlo para dar CO2 y productos orgánicos naturales. Cabe anotar que el aumento de bacterias nitrificantes lo que a su vez conduce a un aumento de los nitritos en el suelo. Esto provoca que los alimentos también contengan mayor concentración de nitritos, los que combinados con aminas producen los nitrosaminas, definidas como agentes cancerígenos. Por otra parte los nitritos en altas concentraciones pueden producir metahemoglobinemia en animales y humanos –información sobre glifosato uso y toxicología. Boletín N.1. Ministerio de Salud. Subdirección de Control de Factores de Riesgo del Ambiente. División de Sustancias Potencialmente Tóxicas. Instituto Nacional de Salud. Febrero de 1992, Citado por la Defensoría del Pueblo, cuaderno 6 folio 22. “Contrariamente a la información de que el glifosato es prácticamente inocuo como afirma Monsanto, empresa que produce el Roundup, numerosa información ha saltado a las páginas de los periódicos denunciando sus efectos contra la salud por lo que esta empresa fue forzada por una corte de Nueva York a retirar la afirmación de que el producto era “sano, no tóxico e inofensivo” (London Observer) (...) otros informes reportan que el glifosato es el tercer plaguicida que provoca más problemas en la salud entre los trabajadores rurales de California: “su aplicación produce fitoestrógenos en las verduras, que actúan como hormonas en los mamíferos y podrían causar graves alteraciones en el aparato reproductivo” (Hoy, Quito, 24/JUL/00) -Reporte de la Investigación de los Impactos de las Fumigaciones en la Frontera Ecuatoriana, Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folio 114. “[L]a exposición al glifosato causa irritación de las mucosas, alteración de la sangre, disminuye el contenido de oxígeno y produce cambios neurológicos que impiden la contracción de los músculos. Además “tiene la capacidad de aumentar la concentración de CO2 en el suelo, lo que a su vez, origina el aumento de las bacterias nitrificantes que transforman los nitritos a nitratos. Esos nitratos generan nitrosaminas, sustancias cancerígenas que tienen la primera probabilidad de producir cáncer gástrico” Dr. Marco Álvarez Ministerio de Salud Pública, Hoy, Quito, 13 de septiembre de MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 155 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “6.1 El herbicida Glifosato y el equipo empleado para su aplicación, es efectivo para erradicar los cultivos de Cannabis sp en cualquiera de sus estados de desarrollo vegetativo. 2000, Reporte de la Investigación de los Impactos de las Fumigaciones en la Frontera Ecuatoriana, ya citado. “La toxicidad del glifosato comercial a la concentración del 48% presenta una dosis letal media (mínima cantidad requerida, en una sola dosis, para matar a la mitad de los individuos en experimentación de un grupo homogéneo), por vía oral de 4.900 a 5.000 mgrs, por kilogramo de peso vivo en ratas hembras, Categoría IV de toxicidad asignada por la FEDERAL, INSECTICIDE, FUNGICIDE AND RODENTICIDE ACT, FIFRA, Categoría III para toxicidad inhalatoria, y Categoría IV para la toxicidad dérmica. La Environmental Protection Agency, EPA, según criterios de la FIFRA y en igualdad de condiciones, le asignó Categoría II por el efecto ocular irritante y la opacidad corneal en conejos, efectos, estos últimos que según el fabricante son originados por la seboamina etoxilada que se utiliza como surfactante y que también tiene la capacidad de causar irritación gastrointestinal, náuseas, vómito y diarrea (...). Estudios a 7, 14, 21 y 90 días, para toxicidad aguda en bovinos, ratas, conejos y ratones revelan lo siquiente: 1. Muerte por dificultad respiratoria y subsecuente neumonía en una novilla, disminución de la ingesta de alimento y cambio en los parámetros hemáticos en las demás. 2. Lesiones en las glándulas salivares de las ratas. 3. Eritema, edema, fisuración y exudación en piel abrasionada de los conejos. 4. Reducción de la ganancia ponderal, incrementos en el peso relativo de higado, riñones y testículos, disminución del peso del timo, incrementos en el hematocrito, en el recuento de células sanguíneas, en la actividad de fosfatasa alcalina (su aumento se interpreta como índice de daño en la función hepática) y aminotransferasa de alanina, disminución en el recuento de espermatozoides. Alteración citoplasmática de las glándulas salivares parótidas y submaxilares por cambios basófilos de las células acinares que se revela por histopatología”. (USDA (1.987ª, The acute oral toxicity of the herbicide Roundup (MON-2139) in young cattle (Study NO. 82001. United States Departament of Agriculture, College Station, Texas, Veterinary Toxicology an Entomology Research Laboratory, Veterinary Research Unit (Unpublished report submitted by Monsanto Ltd. to the LPCS, Monsanto Study N. VT-82-001). “(...) En junio de 1991, la División de Efectos en Salud, HED de Estados Unidos, reunió un Comité para evaluar la evidencia para glifosato con particular énfasis en su potencial cancerígeno. Este comité concluyó que el glifosato debía ser clasificado en el grupo E (evidencia de no carcinogénesis para humanos) con la advertencia de que “la designación de un agente en el Grupo E se basa en la evidencia disponible hasta el momento de la evaluación y no debe ser interpretada como una conclusión definitiva de que el agente no será cancerígeno bajo ninguna circunstancia” (EPA, 1991). Sin embargo, en el Informe del Ministerio de Salud de 1991 se presentan otros estudios en ratas, en los que se ha constatado la presencia de células malignas en páncreas, tiroides, testículos, riñones e hígado. (...) En el Boletín del Ministerio de Salud, en 1992, (EPA,1991) se hace referencia (...) a informes sobre “efectos nocivos en estudios de linfocitos humanos, los que mostraron que el Glifosato produce cambios en el DNA de cromátides hermanas”. (...)En el informe de ARECI se describen hallazgos similares a los descritos en el Boletín del Ministerio de Salud, sin embargo, allí se concluye que el glifosato es poco tóxico para humanos y animales, de la siguiente manera: “comparativamente es menos tóxico que la sal común, la aspirina y hasta la vitamina A”. Se acepta, igualmente, que de esta toxicidad se excluye el grado tóxico de los solventes y demás componentes de las formulaciones comerciales del herbicida, desconociendo que el surfactante hace parte del herbicida en un 59%, de acuerdo con lo descrito en la página 10 del mencionado informe.” Defensoría del Pueblo, Informe Evaluativo No. 3010-04, cuaderno 6, folios 18 a 31. 156 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 6.2 Hasta la fecha no se han observado daños que pueda ocasionar el Glifosato en la vegetación de cobertura natural a la zona de impacto, ni muerte de insectos, aves, ni animales en general. 7. Recomendaciones 7.1 De los resultados obtenidos se recomienda la aplicación de Glifosato por vía aérea para erradicar los cultivos de marihuana, utilizando dosis que estén entre 2.5 a 3.0 litros por hectárea y siempre teniendo en cuenta los parámetros previamente establecidos (numeral 5.2.12)”41 (...). Sobre el impacto en la vegetación circundante el informe advierte: “Como complemento se viene evaluando la vegetación arbustiva y árboles que rodean los lotes de Cannabis sp que han recibido la acción de Glifosato, y aún no se observan daños aparentes de fitotoxicidad, lo cual está estrechamente 41 “(..) el tiempo de degradación del glifosato en el suelo depende de las características de este último, del clima y del relieve, y que en el país no existen estudios científicos ni técnicos que permitan establecer los efectos causados por su uso” –Tomas Leon Sicard –Agrólogo con maestría en ciencias ambientales, doctorado en tecnología agroambiental, profesor de la Universidad Nacional –citado por Consejo de Estado–-, providencia de febrero 28 de 2002, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, en Acción Popular de Claudia Sanpedro y Otros contra Ministerio del Medio Ambiente y Otros, cuaderno 8 folio 42. “(...) señaló, que mediante evaluaciones de campo ha determinado que el glifosato no causa ningún daño en el suelo desde el punto de vista agronómico, y en relación a las afecciones a la salud humana que posiblemente produce, dijo que actualmente existen dos estudios elaborados por la Clínica Uribe Cualla en donde se evalúan casos concretos en las poblaciones de San Pablo (Nariño y el Putumayo, pero sin exponer los resultados obtenidos). Según su experiencia, recalcó que en suelos tropicales, la molécula del glifosato se biodegrada rápidamente especialmente por la acción bacteriana y se fija en las partículas del suelo inhibiendo su acción herbicida; y que mediante acciones de campo ha logrado establecer que las zonas que fueron asperjadas y posteriormente abandonadas, en donde cesó toda actividad antrópica, se recuperan satisfactoriamente quedando las tierras aptas para cultivos lícitos –ídem, declaración rendida por Jairo Ernesto Pérez -Ingeniero forestal, Auditor Ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos– el 21 de agosto de 2001. “Afirmó, que el contacto con el glifosato produce ciertos efectos nocivos, tales como irritación en la piel y ojos, como resultado del contacto directo por el uso en aspersión; y por la exposición crónica, es decir exposición durante varios años en bajas dosis, el efecto puede ser cáncer, pero este sólo se observa 20 ó 30 años después de la aplicación de la sustancia. Lo anterior teniendo en cuenta que el glifosato tiene compuestos nitrogenados los cuales según estudios de toxicidad, son cancerígenos y además, porque dentro de los componentes agregados a este se encuentra el POEA, sustancia de la que se sospecha el mismo efecto. Comentó, que como no existe certeza sobre los efectos cancerígenos del glifosato y no existen estudios al respecto en Colombia, se debe suspender su uso para realizar nuevos experimentos, ya que actualmente la fórmula química que se emplea para su composición, es distinta a la que se usaba cuando realizó los primeros estudios en 1992”. María Elena Arroyave –médica con maestría en toxicología, epidemiología y bioestadística, Subdirectora de investigación y desarrollo del Instituto Nacional de Salud, ibídem declaración rendida el 27 de agosto de 2001, folios 43 y 44. El informe del ICA –relacionado en el acápite de pruebas– al que se hace referencia resume en el punto 5.2.12 los parámetros de aplicación del producto, entre otros, horas de aplicación, altura, densidad, tamaño de la gota, dosis, etc. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 157 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO relacionado con el grado de precisión con que el piloto abre y cierra las boquillas de aspersión para evitar que el producto caiga en área no objeto de aplicación”. –Ante la necesidad de aplicar el herbicida glifosato para destruir los cultivos ilícitos existentes en el municipio de Corinto (Cauca), debido a su proliferación, el INDERENA recomendó al Consejo Nacional de Estupefacientes obtener una “declaración de efecto ambiental” por parte de la firma ECOFOREST LTDA., consultoría esta que fue realizada en tres fases y adelantada por ocho expertos. A continuación se hace referencia a los aspectos de cada una de las fases de la asesoría que se reseña, por su particular relevancia: Fase I –31 de agosto a 9 de septiembre de 1988–. En esta primera etapa la firma consultora efectuó un diagnóstico general de la zona, a fin de establecer “el estado inicial de referencia ambiental o línea de base”, valoración que le permitió clasificar los cultivos de marihuana existentes en la zona –municipio de Corinto y áreas adyacentes– en cuatro tipos así: Tipo I: Área entre 0.25 y 0.5 ha, valles en v y media ladera, asociados a cultivos de pancoger, bosques de galería y relictos boscosos. Tipo II: Área entre 0.5 y 1.5 ha, media ladera y planicies de colina, asociados a rastrojos, pastos y cultivos de pancoger. Tipo III: Área entre 1.5 y 3.0 ha, media ladera o planicie y colina, asociada a relictos boscosos, rastrojos o pastos. Tipo IV: Área mayor de 3 ha, planicie, asociados a rastrojo y pastos. Según el informe, el valor estimado de la producción de marihuana en el lugar objeto de estudio durante 1988 ascendió a $16.800.000.000.oo (2 cosechas por año), 50% distribuido entre los cultivadores (en una alta proporción del Tipo I y II, con ingresos aproximados de $2.500.000.oo anuales, por cultivo), el 5.18% fue destinado, por los cultivadores, al pago de la protección que les brindaron los grupos alzados en armas, y el 44.82% restante, aunque no lo pudo establecer con precisión, indica el informe que “presumiblemente” también benefició a los grupos armados al margen de la ley. El estudio analizó las diversas alternativas de erradicación de los cultivos ilícitos existentes en la zona señalando las operaciones manual, mecánica, por control biológico, por empleo de sustancias moderadoras, y por aplicación de herbicidas. Esta última alternativa, a su vez, fue subdividida en dos métodos, uno de aplicación dirigida (equipo portátil o con una sola boquilla desde camión o helicóptero), y otro de aplicación generalizada (aspersión aérea con aeronaves de alas fijas, con helicópteros o con equipo terrestre pesado). La asesoría descarta la aplicación de herbicidas con aeronaves de alas fijas, en la región objeto del estudio, esto es avionetas y aviones tipo turbo, “por la considerable magnitud de la deriva de las sustancias asperjadas”, con los consiguientes daños a los cultivos asociados y a las zonas adyacentes a los mismos. 158 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Conforme a las anteriores alternativas el estudio recomendó erradicar los cultivos ilícitos Tipos I y II, existentes en la región, utilizando los métodos manual y mecánico –destrucción de la mata por corte y desbrozado, con equipos de motor a gasolina, o control químico con herbicidas de operación terrestre–, como quiera que el método manual fue considerado 100% selectivo, no contaminante y de bajo costo, y el procedimiento mecánico fue evaluado como más eficiente que el anterior, aunque de mayor cuidado en su aplicación debido a que podría significar la contaminación accidental de los operarios y de las fuentes de agua. Para la erradicación de los cultivos Tipo III se recomendó el método de herbicidas con operación terrestre y, eventualmente, el de aplicación aérea con helicóptero acondicionado de equipo aspersor para aplicaciones dirigidas. La fumigación aérea, utilizando helicópteros acondicionados con aquilón y boquillas convencionales, fue recomendada únicamente para la erradicación de cultivos Tipo IV. El estudio formuló varias recomendaciones, para ser tenidas en cuenta en la fumigación aérea de los cultivos de los dos Tipos, en cuanto i) la zona debía ser previa y detalladamente reconocida para preservar del efecto del herbicida áreas sensitivas ambientales, ii) la aplicación debía adelantarse en áreas alejadas de espacios habitacionales, en condiciones ambientales apropiadas y con personal calificado, iii) se requería mantener una asesoría permanente en el uso de herbicidas, y iv) la operación debía contar con bases a distancias no mayores de 10 a 15 kilómetros. Para aplicaciones terrestres de herbicidas fueron recomendados, en su orden, el Glifosato, el 2,4-D, el Banvel D, el Tordon 101, el Dalapón, y el Atrazina, para aplicaciones aéreas únicamente el primero. Fase II –17 de noviembre de 1988 a 17 de abril de 1989– La Fase II del estudio complementó la anterior en lo relativo al estado inicial de la referencia ambiental de base, además describió la actividad de erradicación adelantada en la región entre el 13 de octubre y el 7 de noviembre de 1988 por la Policía Antinarcóticos, denominada Operación Puracé, realizó la evaluación ambiental sistemática de la actividad, formuló recomendaciones con el objeto de mitigar o aminorar el impacto ambiental y diseñó un Plan de Seguridad o Monitoreo. Para adelantar la Fase II la C.V.C. expidió la Resolución No. 233 del 29 de septiembre de 1988, avalada por el INDERENA, mediante la cual se autorizó la erradicación de los cultivos ilícitos ubicados en el municipio de Corinto, de acuerdo con las recomendaciones y observaciones del estudio elaborado por ECOFOREST LTDA., en la primera Fase del estudio adelantado al respecto. Previamente a la operación fue realizado un reconocimiento general que permitió establecer 5 zonas por densidad de concentración del cultivo de marihuana, posteriormente se adelantó una operación de erradicación manual que incluyó el uso del machete, guadañadora y fumigadora de mochila y espalda y se concluyó con la aspersión durante un día de herbicidas por vía aérea, en un área agrupada de 30 hectáreas, y en cultivos Tipo IV. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 159 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO El informe se refiere así al impacto ambiental, biofísico y socioeconómico detectado: “b. El impacto ambiental de la erradicación sobre el componente bio - físico (sic) puede considerarse de muy escasa significación, por razón de que durante la operación Puracé se cumplieron cuidadosamente las normas técnicas y salvaguardias ambientales propuestas por la Consultoría en el instructivo correspondiente presentado en la FASE I. c. Aparentemente, el impacto de la erradicación sobre el campo socioeconómico y en particular sobre los indicadores vinculados a la actividad económica (P. I: B., ingresos familiares y generación de empleo) fue significativo para la región y dio origen a una masiva movilización campesina y de otros gremios económicos (...)”. Y para mitigar los efectos anotados fueron formuladas varias recomendaciones relativas a los procedimientos de erradicación, y la sustitución de cultivos, por ser la marihuana una fuente importante de ingresos para los pobladores de la región. Tal como lo indica el siguiente aparte del estudio: “Es necesario advertir que el programa de sustitución de la marihuana por otras alternativas de producción agropecuaria lícita de alta rentabilidad, propuesto por la consultoría42, debe ser complementado con otras acciones de presencia del Estado dirigidas a una atención integral del problema. Es el caso del mejoramiento de la infraestructura física, los servicios públicos y los servicios sociales de salud y educación, principalmente43. El propio programa de sustitución recomendado conlleva una integración de la transferencia tecnológica, el crédito la supervisión técnica y los indispensables mecanismos de comercialización de la producción. En consecuencia, el fundamento de la mitigación de los impactos desfavorables causados por la destrucción de los cultivos de marihuana y los cuales han afectado preponderantemente al ambiente socioeconómico de la zona, deberá 42 43 En la última parte de la Fase II se programa la sustitución de cultivos ilícitos para la zona, con un requerimiento total de $3.820,5 millones –Cuaderno 5, páginas 112 y siguientes–. “La principal actividad económica de la zona es la de producción agropecuaria, seguida de la actividad comercial. Dentro de la primera predomina la agricultura sobre la ganadería –página 31 informe en cita–. Con anterioridad a la erradicación de los cultivos ilícitos el renglón económico de mayor importancia en la zona era el cultivo y comercialización de la marihuana (...) en la zona no hay actividades industriales –página 32 –ídem–. “En cuanto a la distribución de la tierra en Corinto predomina la pequeña propiedad, especialmente en el piso térmico correspondiente al clima medio (...) el 48.69% de los propietarios son dueños de solo el 3.39% de la superficie total. Corresponde al minifundio y representa 878 fincas menores de 3.0 hectáreas –página 34–. El 13% de las viviendas se califican como de hacinamiento crítico. El 30% de la población corresponde al segmento que vive en la miseria, así como el 22% de las viviendas. El 28% habita en viviendas independientes. El índice de calidad de vida es de 41.90 el de calidad de vivienda de 58.19 y el nivel educativo de 41.97" –página 42–. 160 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ser la atención integral de todos los problemas, carencias e insuficiencias que han coadyuvado, así ello sea injustificable a la luz de consideraciones éticas y legales, a la elección de medios ilícitos para la subsistencia.” –páginas 91 y 92–. Sobre la erradicación de cultivos por aspersión aérea, se recomendó considerar. “Aunque la aspersión de Glifosato con aeronaves fue mínima en las áreas donde se desarrolló la Operación Puracé, las experiencias de aspersiones similares en otras áreas de cultivos tratados y la naturaleza misma de las aspersiones con aeronaves de alas fijas y helicópteros permiten identificar con bastante precisión, el origen y probable magnitud de los impactos atribuibles a la fracción de las aspersiones del herbicida que, por varias razones, incluyendo defectos propios de las aspersiones con aeronaves tales como la “deriva” hacen que esas fracciones sobrepasen las áreas previstas para tratamientos y causen daños y contaminaciones indebidas en cultivos y áreas ecológicas que no debían ser blanco de los impactos perjudiciales de las moléculas del Glifosato”. –página 93–. Además la consultoría estableció las condiciones en que la operación podía realizarse haciendo uso de helicópteros, proscribió la aspersión de herbicidas en zonas de minifundio utilizando avionetas y aviones de alas fijas, y no recomendó el uso de helicópteros en dichas zonas, como lo denota el siguiente aparte: “Las especificaciones técnicas de operación de asperjar herbicidas químicos con aeronaves, tal como se presentaron en los anexos respectivos, permiten deducir, con sobradas razones, que si bien los aviones tipo Turbo - Prop proporcionan una relativa ventaja y seguridad, cuando se operan en superficies grandes con monocultivos de marihuana, ese sistema no es recomendable en áreas de minifundio y sobre cultivos de marihuana entremezclados con especies vegetales alimenticias, en áreas cruzadas por ríos o corrientes de agua utilizados para consumo humano o animal. (sic) o en localidades aledañas a bosques, parques y reservas naturales, así los perjuicios resulten de naturaleza temporal y de magnitud reducida. Los helicópteros podrían reducir sustancialmente la magnitud de la “deriva”, pero tampoco son recomendables en áreas de minifundio y con cultivos asociados. Esto se constató en las aplicaciones de campo y en las mediciones que se hicieron sobre el potencial de la “deriva” en las pruebas de calibración de equipos y en las aspersiones de ensayo, empleando agua con sustancias colorantes, sobre espacios previamente acotados. Las experiencias derivadas de las aspersiones de prueba con aviones y helicópteros, además de haber demostrado la necesidad de prohibir categóricamente el empleo de avionetas y de restringir severamente la utilización de helicópteros a un número muy reducido de áreas ecológicas y a condiciones de que las operaciones se realicen con viento en calma (velocidad cero del viento) lo cual es muy difícil de lograr, también demostraron que, además del viento, la humedad relativa del aire y la temperatura, hay otras variables capaces de originar, en cualquier momento, condiciones que MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 161 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO incrementan la magnitud de la “deriva” y obligan a descartar, igualmente las operaciones con helicóptero” –páginas 93 a 95–. Por último los expertos consultados recomendaron la aspersión terrestre de herbicidas y la destrucción manual y mecánica de los cultivos, en razón de que pudieron comprobar, no obstante la deriva del producto, que la magnitud del impacto fue considerablemente menor, y más fácilmente controlable que la producida por la aspersión aérea. Y calificaron de convenientes las destrucciones manual y mecánica para erradicar cultivos en zonas de difícil acceso y de extensión reducida, por ser procedimientos limpios y efectivos, sin perjuicio de las dificultades que implicaban tales destrucciones por tratarse de operaciones dispendiosas y lentas. En cuanto a la elección del plaguicida para erradicación química, el informe ratifica su preferencia por el glifosato, por ser el herbicida de mejor aplicación tanto en las operaciones aéreas como terrestres, a la dosis de 860 a 1.000 gramos de ingrediente activo por hectárea –2.0-2.3 litros de formulación comercial–, diluido a la menor cantidad de agua posible, atendiendo a los requerimientos de los equipos de aspersión disponibles. Fase III La Fase III del estudio “propone, fundamentalmente, un modelo ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos en Colombia –marihuana y coca, principalmente–, con base en los resultados y conclusiones de las fases precedentes, una amplia revisión bibliográfica y el trabajo multidisciplinario de los consultores participantes”; combinando aspectos de salvaguardia ambiental con criterios de eficiencia. En ese sentido el estudio recomienda tener en cuenta: i) que la operación debía ser previa y debidamente planeada mediante localización del área, la determinación de su perímetro, la identificación del cultivo, y las vías de acceso; ii) que el cultivo debía ser caracterizado por sus condiciones agroecológicas y socioeconómicas; iii) que el método de erradicación –manual, mecánico, químico o sistemas combinados– requería ser seleccionado cuidadosamente, atendiendo a las características de la zona y a la tipología del cultivo, y iv) que se debía iniciar de inmediato el programa de sustitución de cultivos, acompañado de una fuerte presencia institucional, con el objeto de mitigar los aspectos desfavorables o negativos de las operaciones que debían adelantarse. Además el informe: i) descarta la aplicación del método de destrucción manual por lento y costoso, y no recomienda el empleo de aviones de ala fija para aspersión de herbicidas, recomendación que hace extensiva a todas las zonas del país, debido a la imposibilidad técnica de reducir la “deriva”; ii) condiciona el uso de helicópteros a la posible minimización de este riesgo, es decir atendiendo a la tipología del terreno, la extensión del cultivo, y las condiciones de aplicación; iii) posibilita recurrir a métodos combinados, y iv) ratifica la preferencia por el glifosato, entre los herbicidas existentes en el mercado, para la destrucción por fumigación, cualquiera fuese el método elegido. 162 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Para finalizar la consultoría recomendó realizar un plan permanente de monitoreo y de seguimiento del programa. – El 31 de enero de 1992 el Consejo Nacional de Estupefacientes en ejercicio de la competencia que le asignó la Ley 30 de 198644, comunicó a la opinión pública la iniciación del programa de erradicación del cultivo ilícito de amapola mediante “(...) una estrategia de acción basada en: reconocimiento previo de las áreas de cultivo, la selección de métodos y áreas de erradicación y el planeamiento operacional. En relación con este último aspecto el comunicado establece que se debe realizar una fijación de normas específicas y técnicas prioritarias a observar en el procedimiento policial45”. – A su vez la Policía Antinarcóticos, al iniciar el proceso de fumigación en el Departamento del Huila, estableció las normas que se debían tener en cuenta para la aspersión aérea de herbicidas, entre las que se destacan la no aplicación del procedimiento en zonas pobladas, criaderos, áreas de manejo especial, y en sitios cercanos a cursos o fuentes de agua. Asimismo dispuso que no se sobrevolarían “acueductos, escuelas y demás lugares que representan peligro para la salud humana”. – Además el INDERENA, en comunicación dirigida a los Ministros de Defensa y Justicia, el 5 de febrero de 1992, observó la necesidad de contar con una Auditoría Ambiental para la supervisión y control ambiental del proceso de erradicación de cultivos ilícitos, y recordó la necesidad de tener en cuenta las competencias de las Corporaciones Regionales, y la suya propia según el proceso que se adelante en jurisdicción de las primeras o en los Parques Naturales, respectivamente. – Adicionalmente el Ministerio de Salud –hoy de Protección Social–, presentó al Consejo Nacional de Estupefacientes un “Plan de Salud basado en los principios de vigilancia epidemiológica” en asocio con la auditoría ambiental, con el objeto de proteger el derecho a la salud, por razón del procedimiento de erradicación 44 El artículo 91, literal g, de la Ley 30 de 1986, entre las funciones del Consejo Nacional de Estupefacientes, relaciona: “Disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca y demás plantaciones de las cuales se pueda extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país”. En ese sentido dice el artículo 375 de la Ley 599 de 2000: “Conservación o financiación de plantaciones. El que sin permiso de autoridad competente, cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o de cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, o más de un kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y en multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de plantas de que trata este artículo excediere de veinte (20) sin sobrepasar de cien (100) la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Folios 134 a 138 cuaderno 3. 45 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 163 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de cultivos ilícitos, por el método de aspersión aérea de herbicidas, al que se viene haciendo referencia46. – El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, “Con referencia a las pruebas adelantadas durante la semana del 20 al 24 de abril de 1992”, para la erradicación de cultivos de amapola mayores de 2 hectáreas, ubicados a alturas superiores a 8.500 pies, alejados de núcleos poblacionales y de otras explotaciones agrícolas y pecuarias, recomendó a la Dirección Nacional de Estupefacientes el uso de aviones AYRES TURBO THRUSH COMMANDER, siempre que no se trate de cultivos “pequeños que exigen precisión para su tratamiento” 47. – La comisión adelantada entre el 15 y el 18 de septiembre de 1992, del Instituto Colombiano Agropecuario, designada para evaluar los daños ambientales que hubieren podido ocasionar las aplicaciones con Glifosato realizadas por la Policía Antinarcóticos sobre una amplia zona de la Cordillera Oriental, comprendida entre los departamentos del Huila y del Caquetá, informó: “En todas las observaciones hechas desde el helicóptero de seguridad no se notaron anomalías relacionadas con las aplicaciones y los pases de aspersiones que por casos accidentales de fuerza mayor como producción de “deriva” depositada sobre las copas de los árboles circundantes a los lotes de amapola, son muy mínimas (sic), las cuales se consideran no alcanzan a causar daños fitotóxicos manifiestos, como bien lo demuestran lotes de amapola secos por el tratamiento con aplicaciones de hace más de 10 días y su vegetación de árboles circundantes al mismo, sin síntomas visibles de daño. Durante los 4 días observados, las aplicaciones siempre se hicieron bajo los parámetros recomendados (...)48”. 46 47 48 La Dra. María Elena Arroyave –médica de la Universidad del Cauca, con maestrías en toxicología de la Universidad Surrey de Inglaterra, y en epidemiología y bioestadística de la Universidad Mcgill de Canadá, actualmente Subdirectora de Investigación y Desarrollo del Instituto Nacional de Saluden declaración rendida ante la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de agosto de 2001, sostuvo que “[p]or solicitud del Ministerio de Salud, participó a comienzos de 1980 en las evaluaciones que se hicieron sobre toxicidad del glifosato para el control de marihuana y coca; y en 1992, año en que se desempeñó como asesora del despacho del Ministro de Salud, realizó estudios para poder otorgar al Consejo Nacional de Estupefacientes la autorización pertinente para el control de amapola. En los estudios que realizó en el año de 1992, logró demostrar que el glisofato era un producto de toxicidad aguda, pero no pudo establecer con certeza si tenía o no efectos cancerígenos. Por este motivo, el ministro de salud (sic) de aquel entonces, no aprobó su uso para erradicar cultivos ilícitos”. –Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 28 de febrero de 2002, M.P. Germán Rodríguez Villamizar, cuaderno 8, folios 43 y 44, nota 2–. Las condiciones de la operación recomendadas por el ICA en el informe en mención fueron: Óptimas condiciones ambientales, aplicación durante las primeras horas de la mañana, con humedad relativa superior a 75%, temperatura inferior a 20°C, vientos en calma menores a 2 M.P.H., operación de apertura y cierre de las boquillas a alturas inferiores de 10 metros –folio 4, cuaderno 3–. Cuaderno 3 folios 5 a 8. 164 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – El 28 de junio de 1993, la Policía Nacional Dirección Antinarcóticos, solicitó al Consejo Nacional de Estupefacientes autorización para “fumigar con herbicidas los cultivos ilícitos de coca y marihuana en todo el país”, para el efecto presentó el estudio denominado “Erradicación Cultivos de Marihuana”; no obstante el Ministerio de Salud y el INDERENA se abstuvieron de emitir un pronunciamiento nuevo al respecto, en cuanto consideraron que debían tenerse en cuenta las autorizaciones, recomendaciones y previsiones emitidas con anterioridad –folios 134 a 138 cuaderno 3–. – Mediante la Resolución No. 0001 del 11 de febrero de 1994 el Consejo Nacional de Estupefacientes, previos conceptos del Ministerio de Salud y del INDERENA –condicionados al reconocimiento preliminar del cultivo, la selección del método de aplicación y el planeamiento de los operativos– resolvió extender y precisar las autorizaciones que habían sido concedidas para la erradicación de cultivos ilícitos en el país, a través de “aspersión aérea controlada (...) en extensiones amplias de terreno, que excedan las dos hectáreas, y el cultivo ilícito sea único, tomando en cuenta consideraciones topográficas y la cercanía de asentamientos humanos (...)”49. – El Gobierno Nacional mediante el Decreto reglamentario 1753 del 3 de agosto de 199450 dispuso que los proyectos obras o actividades iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993 no requerían licencia ambiental, aunque autorizó a las autoridades ambientales exigir que tales proyectos, obras o actividades se ejecuten con planes de manejo, de recuperación, o de restauración ambiental51. 49 La Resolución 0001 de 1994, condicionó la procedencia de la operación de aspersión aérea a la necesidad de elaborar un plan que tuviese en cuenta las condiciones de los cultivos y de la operación, dispuso que la operación se adelantaría en coordinación con las autoridades locales, estableció la presencia cívico-policial en las regiones objeto de los operativos, destacó la evaluación periódica de los resultados, determinó la contratación de una auditoría ambiental y previó la iniciación de programas de rehabilitación social, económica y ecológica en las zonas afectadas con la erradicación. El Decreto 1753 de 1994 reglamentó parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1983 sobre licencias ambientales. “Estando debidamente establecido que la erradicación de cultivos ilícitos es una actividad asignada al Consejo Nacional de Estupefacientes desde el año de 1986, que la ejecuta a través de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional y que la inició con anterioridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 y de su decreto reglamentario, tal como lo demuestran los conceptos de las autoridades de salud y del medio ambiente a que se ha hecho referencia, se llega a la conclusión de que a dicha actividad se le aplica el régimen de transición que fue consagrado en la misma ley y desarrollado en su decreto reglamentario, según el cual no se requiere la licencia ambiental y puede seguirse desarrollando, sin perjuicio de que las autoridades ambientales que lo consideren necesario puedan intervenir, para que se cumplan las normas que regulan el medio ambiente con el fin de conservarlo sano, de recuperarlo o de restaurarlo, según el caso. Así lo consideró la Ministra del Medio Ambiente, en comunicación del 20 de diciembre de 1994, dirigida al señor Ministro de Justicia y del Derecho, que obra a folio 119 del expediente, en el cual le manifiesta que: ‘Es necesario advertir que el concepto emitido por el Inderena conserva su validez jurídica, toda vez que era la entidad competente en materia ambiental antes de la entrada en vigor de la Ley 99 de 1993 y dio aplicación a la normatividad vigente en ese momento. Debe agregarse que la fumigación obedece a una política de control de orden público, por lo tanto no tiene solución de continuidad, motivo por el cual la situación 50 51 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 165 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – El 24 de agosto de 1994, la Dirección Nacional de Estupefacientes adelantó las pruebas de evaluación del equipo aspersor disponible -avión Turbo Trhush T65, para la erradicación de los cultivos de coca ubicados en la Amazonía Colombiana, adelantado en la Base de Operaciones de la Policía Antinarcóticos de San José del Guaviare, con el siguiente resultado: “e) La prueba No 3 evidencia resultados muy buenos y, si se compara el efecto de la dosis del Tratamiento A, en las Pruebas 2 y 3, se puede ver que la adición del Vinagre si parece incrementar el efecto herbicida del Glifosato. Si se compara con la dosis más alta de la Prueba No 1 se puede ver que es muy similar en efectividad. Las muestras tomadas de plantas, de estos tratamientos evidenciaron efectos iniciales y continuos de necrosis vascular, a partir de la parte superior de las ramas. f) Las malezas presentes en el suelo de las tres pruebas fueron afectadas en forma total, o al menos en grado muy notorio, en la totalidad de las dosis. Igualmente, después de 15 días de la aplicación se observa abundante rebrote de malezas o vegetación menor. g) Los daños atribuibles a la deriva del material aplicado, en los árboles circundantes del lote, no son significativos y no parecen afectar letalmente a las especies arbóreas”.52 – El 14 de noviembre de 1995, el embajador de los Estados Unidos de América en Colombia, señor Myles R.R. Frechette, dirigió una comunicación al entonces Presidente de la República, Ernesto Samper Pizano, en la que manifiesta su preocupación porque “algunos periodistas insisten –al informar acerca del tema del glifosato - en caer en incongruencias e irregularidades”, y sostiene sentirse “obligado a dar a conocer” investigaciones serias adelantadas en su país al respecto. Afirma que el glifosato “ (..) es utilizado en Estados Unidos en más de 60 cultivos agrícolas y sistemas de cultivos (..) destruye las matas al bloquear una enzina en el sendero de ácido siquímico de la planta, el cual produce los aminoácidos del crecimiento. Los animales, incluyendo el hombre, carecen del sendero de ácido siquímicos, por lo tanto no son afectados (..) [e]s menos tóxico que la sal común, la aspirina, la nicotina, etc.”53 52 53 de las fumigaciones cabe perfectamente dentro del régimen de transición’.–Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 1º de agosto de 1995, Expediente Nº AC - 2820, Consejera Ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos” –citado por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 27 de octubre de 1995, C. P. Nubia González Cerón, radicación número 3454. El informe final de la “Pruebas Sistemáticas para la erradicación de Cultivos Ilícitos de Coca en la Región Biogeográfica de la Amazonía Colombiana” presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, señala las condiciones técnicas y ambientales en las que se deben adelantar las operaciones (folios 34 a 52 cuaderno 3). Folio 52ª, cuaderno 3. 166 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – Mediante el Auto Núm. 558 A, proferido el 13 de agosto de 199654, el Ministerio del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial– definió los términos de referencia que debían ser cumplidos por la Dirección Nacional de Estupefacientes para la presentación del Plan de Manejo Ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos”55. – El 12 de marzo de 1997, la Contraloría General de la República puso a consideración del Consejo y de la Dirección Nacional de Estupefacientes un documento que contiene el informe de la auditoría ambiental que les fuera practicada a las entidades en mención, entre otros, al programa denominado “erradicación de cultivos ilícitos con la utilización del herbicida glifosato”. El informe advierte, para concluir, que en este, como en otros de los programas estudiados las entidades auditadas no valoran el impacto ambiental de las operaciones que realizan: “Como resultado del análisis de la documentación que se pudo obtener durante la auditoría, se determinó que las técnicas de destrucción de incautaciones y decomisos atentan violentamente contra el medio ambiente, sin que se haya hecho hasta el momento una valoración de los costos de contaminación de suelos, agua, aire, fauna y flora. También se pudo determinar que el uso del Glifosato por vía aérea y de manera masiva puede ocasionar graves daños en los ecosistemas nativos y efectos indeseables en los seres humanos”56. – En marzo de 1998 se celebró el Primer Congreso Cofán Colombo-Ecuatoriano, con el fin de fortalecer la integración del pueblo del mismo nombre, y como resultado del evento fue conformada la Mesa Permanente de Trabajo del Pueblo Cofán, que serviría de interlocutora entre este, el Estado y las demás instituciones, con la asesoría de la Fundación ZIO A´I –Unión de Sabiduría. – Luego de varias reuniones de concertación con organismos del Estado la Mesa Permanente antes nombrada formuló el “Plan de Vida del Pueblo Cofán y Cabildos Indígenas del Valle de Guamuez y Putumayo”, con el objeto de orientar la solución de los principales problemas de sus comunidades. Y en diciembre de 2000 el Comité Técnico del Plante aprobó el proyecto “Programa para el Desarrollo del Componente de Economía y Producción(...)”, con el objeto de financiarlo y permitir su ejecución en el año 2001. – En mayo de 1998, el Plante adelantó estudios sobre las comunidades indígenas asentadas en el departamento del Putumayo, y debido a la urgencia de atención que demostró el estudio, inició actividades de desarrollo alternativo en cinco comunidades de la región, concentradas en los municipios de Puerto Asís, Orito 54 El auto 558 A de 1996, fue dictado por el Ministerio del Medio Ambiente con fundamento en el Concepto Técnico No. 0150 del 12 de julio de 1996. Ministerio del Medio Ambiente, folios 191 a 198, cuaderno 1. Contraloría General de la República “Control Valoración Costos Ambientales Consejo y Dirección Nacional de Estupefacientes” Bogotá, 12 de marzo de 1997. 55 56 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 167 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO y Valle del Guamuez. Y en 1999 el programa se extendió a 23 comunidades más, asentadas en el Medio y en el Bajo Putumayo57. – El 31 de julio de 1998 la Dirección Nacional de Estupefacientes presentó al Ministerio del Medio Ambiente un Plan de Manejo Ambiental para la aplicación del herbicida a base de Glifosato, el que fue rechazado por dicho Ministerio el 13 de noviembre siguiente, porque el documento no incluía el Capítulo VII correspondiente a la “identificación y Evaluación de Impactos Ambientales”, Capítulo que fue presentado por tal Dirección en diciembre de 199858. – El 17 de agosto de 1999, el Ministro del Medio Ambiente, la Directora del Instituto Sinchi, y la Presidente de la Organización accionante –OPIAC– adquirieron el compromiso de implementar, coordinar y aunar esfuerzos para la consecución de recursos económicos, dentro de un marco de respeto mutuo, en todas las acciones que se adelanten en la Amazonía Colombiana, con miras a construir la Agenda para la Región Siglo XXI. Con tal fin las entidades representantes de los pueblos indígenas de la región y el Ministerio del Interior se comprometieron respectivamente a “socializar y ayudar a implementar el proceso” ya iniciado, y a prestar “el apoyo y la asesoría necesaria”, en todas las etapas del proceso, con miras a hacer realidad la construcción acordada59. – El 3 de septiembre de 1999, en la Mesa de Concertación con los Pueblos Indígenas y Organizaciones Indígenas, convocadas por el Ministerio del Interior, con la asistencia de este Ministerio, el de Minas y Energía, la Defensoría del Pueblo, la Conferencia Episcopal Colombiana, Delegados de las Organizaciones Indígenas, AICO, OIA, ONIC y OPIAC y el señor Lorenzo Muelas –ex constituyente–, los Ministerios asistentes aceptaron como “principios y fases de la consulta previa” la “información, la consulta y la concertación” con los pueblos indígenas, en concordancia con el Convenio 169 de 1989 de la OIT. Y, en consecuencia el Ministerio de Minas se comprometió a no radicar en el Congreso de la República el proyecto de Ley que reformaría el Código de Minas antes de la reunión de la Mesa de Concertación, como quiera que la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior ratificaron la obligatoriedad de la consulta previa, en la materia. – 57 58 59 El 23 de diciembre de 1999 el Ministerio del Medio Ambiente, con base en el concepto técnico No. 419-99 del 21 del mismo mes y año, emitido por la Subdirección de Licencias Ambientales, profirió el auto número 599, mediante el cual solicitó a la Dirección Nacional de Estupefacientes “(...) información complementaria en relación con el análisis y determinación de las condiciones de exposición, tipo de exposición directa o indirecta y los posibles impactos acumulativos; lo anterior con el fin de replantear la evaluación de riesgo Defensoría del Pueblo, páginas 188 y siguientes. Cuaderno 1, folio 192. Cuaderno 2, folio 8. 168 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ambiental de las actividades de fumigación y redimensionar el Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación con Glifosato”. – La Dirección Nacional de Estupefacientes recurrió la providencia que se reseña, y, en consecuencia, el Ministerio del Medio Ambiente, aunque mantuvo la decisión, le concedió a la Dirección obligada un plazo de tres meses para que anexe la documentación exigida, decisión que, luego de haber sido nuevamente recurrida, fue confirmada mediante Auto 275 del 6 de junio de 200060. – En mayo de 2000, la Organización Indígena del Putumayo OZIP, que agrupa aproximadamente 22.000 personas pertenecientes a 12 etnias, organizadas en 120 cabildos indígenas, presentó al Gobierno Nacional la propuesta que denominó “Iniciativa Indígena Raíz por Raíz”, dirigida a desarrollar programas integrales de desarrollo alternativo, entre estos el de erradicación manual de cultivos ilícitos. – Durante los meses de junio y julio de 2000 se realizaron operaciones de fumigación de los cultivos de amapola existentes en el corregimiento de Aponte –resguardo indígena del mismo nombre– ubicado en el municipio de El Tablón de Gómez, en el departamento de Nariño; en los meses de agosto y octubre del mismo año tal operación se adelantó en varios municipios de los departamentos de Cauca, Nariño y Huila; y en el mes de noviembre siguiente, el programa se repitió en la población primeramente nombrada, habiendo sido fumigadas, esta vez, 346.9 hectáreas de amapola. – Entre el 6 y el 19 de julio de 2000, ante los reportes de afecciones patológicas asociadas con la aspersión aérea de Glifosato en el departamento de Nariño61, el Instituto Departamental de Salud de dicho departamento integró una comisión conformada por un Ingeniero Agrónomo, un Técnico en Planeación, un Médico Epidemiólogo y dos Técnicos en Saneamiento, que se desplazaron a los municipios de Buesaco, El Tablón de Gómez y San José de Albán para visitar, además de las cabeceras municipales, los corregimientos de Santafé y Aponte, y la vereda Guarangal. No obstante su desplazamiento a los lugares mencionados, la comisión designada no “pudo obtener suficientes elementos de juicio para determinar con criterio técnico, si los posibles efecto presentados en la comunidad, se originan en la exposición al glifosato por aspersión aérea.”, como quiera que i) “no se cuenta con suficientes parámetros clínicos ni de laboratorio que permitan hacer un diagnóstico acertado para orientar el tratamiento y seguimiento adecuado de los efectos del químico”, ii) “en Nariño no existen métodos o pruebas 60 61 Cuaderno 1, folio 192. El 10 de junio de 2000 el Director del Centro de Salud del municipio de Buesaco reportó un caso de intoxicación por glifosato en un paciente de 29 años, el facultativo informó que el paciente presentó dolor de garganta, adormecimiento en los miembros superiores e inferiores e inyección conjuntival. También el Centro de Salud del municipio de San José de Albán reportó afecciones del sistema gastrointestinal, alteraciones del sistema respiratorio, mareos, sudoración, visión borrosa y conjuntivitis en general en la población sin individualizar casos ni pacientes –prueba 7, folios 137 a 139–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 169 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO confirmatorias de la presencia de residuos de glifosato en agua y alimentos”, iii) “no se ha encontrado bibliografía oficial sobre el efecto toxicodinámico y toxicocinético del glifosato en el organismo humano que permita comprender la fisiopatología, tratamiento y seguimiento de los casos expuestos”, y iv) “está pendiente el análisis descriptivo de la incidencia de morbilidad asociado con la exposición al químico, sujeto de esta investigación”62. – Los días 3 y el 4 de agosto de 2000, funcionarios de la división de insumos agrícolas del Instituto Colombiano agropecuario realizaron la “Calibración de Aviones de Fumigación utilizados en el Plan de erradicación de Cultivos de Coca”. Para el efecto aplicaron “10.4 litros por hectárea de ROUNDUP, 13.0 litros por hectárea de agua y 0.25 por hectárea de coadyuvante”, con el siguiente resultado: “TABLA DE PRUEBA DE DESCARGA Y DERIVA DEL AVION T-65 A 20 METROS DE ALTURA: (..) El coeficiente de variación (33.50%) es aceptable para aplicación de herbicidas. Además, el tamaño de gota promedio de 970 micras indica un tamaño de gota grande que nos garantiza que la deriva y las pérdidas por evaporación se minimicen. En este tipo de prueba el resultado de 10.92 gotas por cm² es aceptable teniendo en cuenta el tamaño grande de cada gota. TABLA DE PRUEBA DE DESCARGA Y DERIVA DEL AVION T-65 A 30 METROS DE ALTURA: (..) El coeficiente de variación (18.47%) es aceptable para aplicación de herbicidas. Además, el tamaño de gota promedio de 947 micras indica un tamaño de gota grande que nos garantiza que la deriva y las pérdidas por evaporación se minimicen. En este tipo de prueba el resultado de 11.46 gotas por cm² es aceptable teniendo en cuenta el tamaño grande de cada gota”. – Mediante Resolución 0005 del 11 de agosto de 2000 el Consejo Nacional de Estupefacientes, considerando, entre otros aspectos, que “a través de detecciones aéreas, información satelital, reconocimientos aéreos e informes de inteligencia, realizados por los Organismos de Defensa y Seguridad del Estado, se han encontrado nuevas estrategias por parte de los cultivadores de plantaciones ilícitas, con el fin de evadir la aplicación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, por medio de fraccionamiento, parcelación y/o mezcla, con cultivos lícitos y semovientes, acomodando varios tipos de infraestructura física para procesar la materia 62 “Informe de la Comisión de Observación a los Municipios de Buesaco y Tablón de Gómez con relación al Problema de la Fumigación” –Instituto Departamental de Salud de Nariño, Prueba 7, folios 141 a 144–. 170 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO prima derivada de los cultivos lícitos”, resolvió, entre otros aspectos, modificar la Resolución número 0001 del 11 de febrero de 1994, en los numerales del 1° a 9°, como sigue: a) Asignó a la Policía Nacional Dirección Antinarcóticos, con la coordinación de la Dirección Nacional de Estupefacientes y la colaboración de entidades nacionales, departamentales y municipales y organismos no gubernamentales, la ubicación y caracterización de los cultivos ilícitos, y la determinación de los riesgos que para la salud, el medio ambiente y las actividades agropecuarias, representa la aspersión aérea de glifosato. b) Definió las extensiones de terreno que excedieran de dos (2) hectáreas, con cultivo ilícito único, y las “áreas de cultivos ilícitos donde se compruebe los cultivos: fraccionados y/o mezclados63 con cultivos ilícitos, formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del programa de erradicación con el herbicida”, como áreas a asperjar, tomando en consideración las condiciones topográficas, y la cercanía de asentamientos humanos. c) Responsabilizó del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos a la Policía Nacional, a través de la Dirección Antinarcóticos. d) Creó el Comité Técnico Interinstitucional, que se encargaría de asesorar a la Dirección Nacional de Estupefacientes para el desarrollo del Programa en mención. e) Dispuso la contratación de una Auditoría Técnica, la que contaría con una interventoría y sería la encargada de realizar el seguimiento del Programa en los aspectos técnicos, operacionales, de impacto ambiental, en la salud humana, y en las actividades agropecuarias. f) Designó al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, como aval de los parámetros técnicos y operacionales utilizados en las operaciones. - El 13 de septiembre de 2000 la Dirección Nacional de Estupefacientes entregó al Ministerio del Medio Ambiente el documento denominado “Complementación del Plan de Manejo Ambiental para la aplicación del Herbicida Glifosato en la Erradicación de Cultivos Ilícitos”, y el 17 de octubre del mismo año entregó al mismo Ministerio información adicional relativa al asunto. - El 20 de diciembre siguiente el Ministerio del Medio Ambiente emitió el Concepto Técnico 589, donde indica que la información a que se hace referencia en el punto anterior no cumple con los términos de referencia señalados en el Auto 558 A de 1996, y en consecuencia convoca a la Dirección obligada a una reunión para el efecto. En la reunión aludida la Dirección Nacional de Estupefacientes “se comprometió a entregar un documento con mayor detalle en su caracterización y orientando 63 La Resolución 005 de 2000 define como área de cultivo fraccionado aquella que se divide mediante barreras vivas y/o artificiales, secuencia de plantaciones lícitas, cultivos de pancoger o bosque nativo con cultivos ilícitos, y denomina área de cultivo mezclado a la plantación que comprende dentro de la misma área de siembra plantas lícitas e ilícitas. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 171 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO la evaluación de los impactos al análisis de riesgos, de acuerdo a lo solicitado en los términos de referencia (...)”64 . – El 16 de enero de 2001 la Coordinadora de Redepaz Nariño envió al Departamento de Epidemiología del Instituto Departamental de Salud del departamento en mención, las fotografías tomadas en el corregimiento de Aponte a finales de noviembre de 2000 “en las cuales se muestran las infecciones en la piel y la irritación de los ojos que afectan principalmente a niños y niñas de esta población, con el objeto de que se adelante un estudio contundente sobre sus causasn”65 . – El 22 de enero de 2001, el Jefe de la Sección Epidemiológica del Instituto Departamental de Nariño presidió una comisión que visitó el municipio de El Tablón de Gómez con el objeto de confirmar las informaciones relacionadas con los efectos sobre la salud de los habitantes del municipio, debido a los efectos “secundarios a fumigaciones de cultivos ilícitos”. Durante la visita, a la que se hace referencia, la comisión en mención recibió el informe del médico rural del lugar quien relacionó 29 casos de dermatopatías registradas “durante los últimos meses con lesiones que podrían asociarse a la fumigación de cultivos ilícitos” principalmente en niños, puesto que el 89% de los casos tratados, según lo demuestran las estadísticas, se presentaron en la población entre 0 y 15 años. No obstante la comisión no pudo establecer la causalidad real entre las patologías referidas y la aspersión aérea de Glifosato en la región, habida cuenta de que “por una parte escapa a nuestras posibilidades técnicas que implican análisis químicos o biológicos detallados y por otra, requiere de mayores datos, entre ellos el producto utilizado, sus propiedades, efectos secundarios, efectos adversos, la dosis empleada, las zonas de aspersión, etc., información que no disponemos”66 . – El 30 de enero de 2001 la Dirección Nacional de Estupefacientes entregó al Ministerio del Medio Ambiente el “Plan de Manejo Ambiental para la erradicación de cultivos ilícitos, a partir de la evaluación potencial de la operación del programa de aspersión en el departamento del Putumayo”, el que fue rechazado por dicho Ministerio mediante la Resolución 341 del 4 de mayo de 2001, como quiera que i) el documento presenta una caracterización que no permite definir de manera real la localización de los ecosistemas y recursos naturales del área, ii) los análisis no fueron sustentados desde un punto de vista 64 Cuaderno 1 folio 192. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folio 12. Prueba 7, folio 135. La información que el Jefe de Sección Epidemiológica del Instituto Departamental de Nariño echa de menos le fue suministrada por el Director General de Salud Pública del Ministerio el 7 de febrero siguiente, pero en la comunicación se destaca que desde enero de 1992 el Consejo Nacional de Estupefacientes ha autorizado la aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, y que las características del producto se pueden consultar en el Boletín No. 1 de 1992, del Ministerio de Salud titulado “Información sobre Glifosato, uso y toxicología”, Prueba 7, folios 148 a 150. 65 66 172 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO técnico o científico, iii) no se ha presentado una evaluación de la oferta y vulnerabilidad de los ecosistemas y recursos contenidos dentro de las zonas objeto del programa, como tampoco de las áreas que deben ser excluidas67, iv) no se han generado parámetros de valoración de los impactos y efectos ambientales generados por el Programa de Erradicación con Glifosato, v) los programas y las acciones concretas de manejo ambiental dirigidos a prevenir, mitigar, compensar y corregir los posibles impactos y efectos causados por el programa, no han sido diseñados, vi) no se han propuesto medidas especiales destinadas a conservar la diversidad biológica y cultural, tal como lo establece la Resolución 0005 de 2000, vii) no se proponen acciones concretas de seguimiento y monitoreo de las medidas de manejo ambiental, viii) no se han puesto en práctica los artículos 2° y 8° de la Resolución 0005 de 2000, relativos a la caracterización previa y recomendaciones por parte del Comité Técnico Interinstitucional. En consecuencia, habida cuenta de que el Plan de Manejo Ambiental “no cumplió su objetivo” y en razón de que “este Ministerio ha requerido a la Dirección Nacional de Estupefacientes –DNE, información complementaria que conduzcan (sic) a lograr la formulación de un Plan de Manejo Ambiental (...) sin que los documentos entregados hayan cumplido con el objetivo previsto”, el Ministerio en cita resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- No aceptar el Plan de Manejo Ambiental presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE para la actividad de erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión aérea con Glifosato, y en su defecto establecer como medidas preventivas las acciones que se determinan a partir del artículo siguiente. PARÁGRAFO: Con base en los resultados de las medidas preventivas establecidas en la presente providencia, este Ministerio impondrá a la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE el Plan de Manejo Ambiental definitivo que garantice el adecuado desempeño ambiental de esta actividad. ARTÍCULO SEGUNDO.- La Dirección Nacional de Estupefacientes, deberá desarrollar dentro de un término de hasta seis (6) meses, sobre las áreas objeto de aspersión de Glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos, evaluaciones de impacto ambiental, conducentes a establecer la naturaleza y características de los posibles impactos ambientales generados por dicha actividad en los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de notificación del presente acto administrativo, prospectar los potenciales efectos ambientales 67 Respecto de los instrumentos con que la Dirección Nacional de Estupefacientes cuenta para adelantar los estudios técnicos exigidos, el Ministerio del Medio Ambiente destaca: “imágenes de satélite (SPOT y LANDSAT), actualizadas, software de registro y análisis de interpretación de imágenes de sensores remotos, software de registro de campo, cartografía base del IGAC y DMA, comprobaciones aéreas y de campo, con las cuales se puede efectuar una caracterización adecuada del entorno físico-biótico y social de las áreas con cultivos ilícitos a nivel de semidetalle (aprox: 1:25:000) (...)” –cuaderno 1 folio 194–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 173 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO en función de los hallazgos y proponer las medidas necesarias para mitigarlos y/o compensarlos. ARTÍCULO TERCERO. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá cumplir con lo establecido por el Consejo Nacional de Estupefacientes en el artículo undécimo de la Resolución 0005/2000. ARTÍCULO CUARTO. Para el caso de áreas pobladas, áreas con infraestructura social y/o áreas de abastecimiento de acueductos, la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE, definirá e implementará de manera inmediata, medidas alternativas para erradicar los cultivos ilícitos, de tal forma que se garanticen la protección del entorno ambiental y social, las cuales tendrán inmediata aplicación. ARTÍCULO QUINTO. Para adelantar la planificación de las actividades de aspersión, en concordancia con lo establecido en la Resolución 0005/ 2000 y sus desarrollos, la Dirección Nacional de Estupefacientes -DNE, debe realizar y poner en práctica de forma inmediata, y hasta por un término de seis (6) meses, las siguientes medidas: a) Caracterizar ambiental y socioeconómicamente las áreas nucleadas de cultivos ilícitos objeto del programa de erradicación, basada en cartografía especializada con niveles de resolución de 1:25.000 b) Identificar, caracterizar y especializar a escala 1: 25.000, las áreas de exclusión, que de acuerdo a sus características ecológicas, ambientales y sociales deben ser objeto de medidas especiales por parte del Programa. c) Implementar el Programa de Comunicación Educativa dirigido a las comunidades, propuesto por la DNE, previo concepto de las entidades competentes. d) Proponer e implementar las franjas de seguridad de acuerdo con los criterios propios de aspersión aérea y condiciones particulares del sitio, con el fin de minimizar riesgos potenciales de afectación a ecosistemas sensibles circundantes a las áreas que resulten objeto de la aspersión aérea. Para tal efecto, la Dirección Nacional de Estupefacientes presentará al MMA las propuestas respectivas para su aprobación. e) Coordinar y armonizar la planificación de las acciones del Programa de Erradicación de cultivos ilícitos con Glifosato, con los programas y proyectos de gestión social y ambiental desarrollados por las otras entidades participantes en el Plan Nacional de Lucha Contra las Drogas. PARÁGRAFO: La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá presentar al Ministerio del Medio Ambiente trimestralmente, informes de avance sobre las obligaciones establecidas en el presente artículo. ARTÍCULO SEXTO. La Dirección Nacional de Estupefacientes debe adoptar de manera inmediata y eficiente, las siguientes medidas de mitigación, compensación y control ambiental sin perjuicio de la competencia del 174 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Ministerio del Medio Ambiente para hacer seguimiento al cumplimiento de las mismas: a) Plan de contingencia para la atención y control de eventos potenciales indeseados, que puedan ocurrir en las diferentes actividades que comprenden la ejecución del Programa, en especial en la actividad de aspersión del herbicida, conducentes a garantizar que las acciones que se acometan con ocasión de emergencia o eventos de naturaleza incierta, no generen daños irreparables a la salud humana y el medio ambiente, y así mismo permitan la atención y recuperación de las áreas afectadas. b) Programa de Inspección, Verificación y Control cuyo objetivo fundamental esté orientado a: • Verificar en sitio, la efectividad de la aplicación de medidas de manejo ambiental durante la operación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. • Evaluar previo diseño para tal fin, mediante indicadores de eficiencia y efectividad, la aplicación de medidas de manejo ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. • Evaluar la eficiencia en la adopción de medidas de acción correctiva, en caso de que se establezcan la existencia de daños derivados de las actividades de erradicación. • Un programa de compensación dirigido a responder por posibles daños e impactos ambientales generados en ejercicio de la aplicación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos a través de la aspersión aérea con Glifosato. ARTÍCULO SÉPTIMO. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá iniciar dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del presente acto administrativo, los siguientes programas de investigación: • Estudio de la regeneración y dinámica ecológica de zonas asperjadas, mediante parcelas demostrativas y representativas de los núcleos de mayor concentración de cultivos ilícitos, obtenidos en el censo de 2000. • Determinar la residualidad de Glifosato en el suelo y su afectación en las propiedades físico-químico y biológicas de los mismos, utilizando las mismas parcelas demostrativas enunciadas anteriormente. PARÁGRAFO: La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá reportar trimestralmente al Ministerio del Medio Ambiente sobre los avances de las investigaciones previstas en el presente artículo. ARTÍCULO OCTAVO. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá contratar una auditoría técnica externa e independiente, cuyo objeto, alcance, estructura funcional, funciones y actividades a desarrollar, así como los productos a entregar y los resultados esperados de la misma, deberán estar conforme a los términos de referencia aprobados en el Comité Técnico Interinstitucional de que trata la resolución No.005 de 2000. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 175 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ARTÍCULO NOVENO. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá diseñar y operar un sistema de información al público respecto del desarrollo del programa de aspersión, las actividades y los informes de la Auditoría ordenada en la presente providencia y el cumplimiento de la misma. ARTÍCULO DÉCIMO. La Dirección Nacional de Estupefacientes deberá solicitar el apoyo del Instituto Colombiano Agropecuario -ICA y del Ministerio de Salud o a quien este último designe, para que evalúen las dosis de la formulación de Glifosato más eficaz en función de la minimización del riesgo para la salud humana y el medio ambiente. ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. La presente resolución deberá ser notificada al Director Nacional de Estupefacientes, al Defensor del Pueblo y al representante legal de FUNDEPÚBLICO ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO. La Dirección Nacional de estupefacientes deberá cancelar a este Ministerio, por concepto de seguimiento, la suma que en su oportunidad se determine. ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. Contra la presente resolución no procede recurso alguno”. – El 7 de mayo de 2001, el Instituto Departamental de Salud de Nariño remitió a la Clínica de Toxicología Uribe Cualla, de la ciudad de Bogotá, Historias Clínicas –101 folios–, 4 videos y varios testimonios –un casete– sobre las fumigaciones adelantadas en el corregimiento de Aponte en octubre y noviembre de 200068. – De acuerdo con el informe final del “Estudio Tóxico-Epidemiológico sobre los Efectos en la Salud del Glifosato en aspersión aérea para erradicación de cultivos ilícitos, en el Departamento de Nariño, Municipio El Tablón de Gómez, mayo 3 y 4 de 2001” realizado por la Clínica Uribe Cualla69 i) las estadísticas indican que durante los meses de junio y noviembre de 2000, período en que ocurrieron las fumigaciones, disminuyó la Enfermedad Diarreica Aguda –EDA– y la Infección Respiratoria Aguda –IRA–, en un 34 y 56% aproximadamente, ii) a pesar de que las dermatopatías se incrementaron durante el mismo período en el 252%, aproximadamente, “ya se demostró, con base en las historias clínicas registradas en el Corregimiento de Aponte, que no existe nexo de causalidad entre las fumigaciones de la Policía Antinarcóticos y las patologías reportadas”70. iii) no se reportan casos de conjuntivitis en las historias registradas. 68 Prueba 7, folio 136. Según lo informa la Defensoría del Pueblo, el estudio adelantado por la Clínica de Toxicología Uribe Cualla sobre los efectos de toxicidad de la aspersión aérea de glifosato en el departamento de Nariño, fue contratado por la Embajada de los Estados Unidos en Colombia, Defensoría del Pueblo Cuaderno 6, página 76. Respecto de las patologías dermatológicas, el Informe Final presentado por el Centro de Asesoramiento Toxicológico de la Clínica Uribe Cualla dictaminó: “(...) Se evidencia que las lesiones encontradas en piel en la población estudiada corresponden más al producto del medio en el cual se desenvuelven, ya que sus necesidades básicas se encuentran insatisfechas. Los diagnósticos realizados por los médicos de la región corresponden a este tipo de patologías como la Escabiosis, Impétigo, Piodermitis, 69 70 176 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “Sin embargo, en la literatura científica revisada, se evidencia que la exposición ocular directa a glifosato y POEA, puros y diluidos, puede producir irritación de la conjuntiva. Por lo tanto, el incremento del 223%, aproximadamente, no es relacionable, en este caso en particular, con las aspersiones aéreas realizadas por la Policía Antinarcóticos”. Con relación a los pacientes que habrían fallecido, presumiblemente por patologías asociadas con la aspersión, el informe señala: “En cuanto a los dos casos referidos por la auxiliar de enfermería71 de pacientes remitidos al Hospital Departamental De (sic) Pasto, revisamos las historias clínicas del centro de Salud de Aponte y tenemos los siguientes: (Se anexan copias de Historias Clínicas). 1. Wílber Orely Mollana Muñoz. Historia Clínica No. 4944. No hay reporte en la Historia Clínica de alguna consulta por infección respiratoria aguda, ya que en el puesto de salud de Aponte no lo atendió ningún médico y al 71 etc., las cuales son producidas por un nivel socioeconómico bajo”. –páginas 24 y 25–. “En todas las clínicas hay un grupo de 20-30 alergenos que han sido elegidos por un grupo de expertos, son los que más frecuentemente aparecen en esa comunidad y constituyen la batería estándar que se parchea en todos los pacientes. Además de ello hay series o baterías de sustancias que se agrupan por profesiones o actividades o incluso por localizaciones del EAC y que se parchean a la vez.” –páginas 28 y 29–. “El 81% de todos los pacientes son niños menores de 14 años, en condiciones de bajo peso, desnutrición y los motivos de consulta (...) se encuentran dentro de las cinco causas de morbilidad en la región analizadas por los investigadores durante los años 1998, 1999, y 2000. En las 21 historias clínicas reportadas y revisadas, en ningún momento el Doctor Tordecilla hace referencia a que estos cuadros clínicos estén relacionados con las fumigaciones, ni tampoco en los diagnósticos está registrado que alguno de ellos presentara “intoxicación por Glifosato”. (...) Por todo lo anterior se concluye, desde el punto de vista científico y médico, que no existe evidencia alguna en las historias clínicas de relación causa-efecto por la exposición dérmica a las fumigaciones aéreas con glifosato y las enfermedades consultadas.” –página 41 y 42– Prueba 7, folios 11 a 52. Gloria Villota, auxiliar de enfermería del Centro de Salud del Municipio de El Tablón en entrevista realizada por la comisión que visitó el municipio el 22 de enero de 2001, a la pregunta ¿Cuál fue la experiencia en cuanto a los pacientes que han venido a pedir auxilio a los centros de salud? Respondió: “Tuve la oportunidad de estar en una fumigación en Pompeya. Me encontraba allá cuando ocurrió esto, llegaron al puesto de salud como unos tres o cuatro pacientes que se quejaban de ardor en los ojos, dolor de cabeza y mareo. En eso llegaba un señor con un niño en sus brazos, de mas (sic) o menos 8 meses, quien presentaba una infección respiratoria aguda (IRA), el cual tenía problemas, se le remitió al centro de Salud de El Tablón porque el médico de Aponte en ese momento no se encontraba. El médico que lo atendió en esa época el Doctor Rafael Gómez dice que el niño ya había llegado muerto acá. Los padres no aceptaron que al niño se le hiciera autopsia, por lo cual después se lo llevaron para la casa. También un paciente se encontraba que ya 15 días antes había estado en el momento de las fumigaciones en una huerta que estaba preparando, y lo cogió directamente la fumigación. El señor dice que en el momento que yo lo miré presentaba edema de los miembros inferiores, hematuria, disuria y tenía cansancio físico. También el paciente fue traído ese día acá al Centro de Salud de El Tablón, el cual el médico le envió algunos exámenes de laboratorio y luego fue remitido al hospital departamental de Pasto (sic). En este centro de salud se han atendido muchos casos de dermatitis, cefaleas, problemas de dolor abdominal, náuseas, vómito, entre otras. La gente dice que tiene mucho que ver con las fumigaciones. A nosotros realmente no nos consta, pero sí en esta época se presentaron más casos de EDA, IRA, y problemas de la piel. Nosotros les prestamos el servicio”. Prueba 7, folio 35. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 177 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO parecer llegó muerto al centro de salud de El Tablón. No hay datos de Historia Clínica ni de autopsia, por lo cual no hay conceptos conclusivos. 2. Olmes Martínez Bolaños. Historia Clínica 2200. Consulta el 24 de febrero de 2000, por un cuadro de cuatro días de evolución de odinofagia, malestar general, disuria orina color coca-cola. Aunque el diagnóstico final del médico fue Amigdalitis Aguda, por encontrar en el examen físico focos hiperémicos en amígdalas, el cuadro clínico correspondería a una infección de vías urinarias altas. La historia no refiere en ninguna parte si fue remitido o no. Evidentemente estos cuadros de origen infeccioso no tiene (sic) ninguna relación con la exposición a glifosato.” –destaca el texto–.72 – Entre diciembre de 2000 y febrero de 2001 en el departamento del Putumayo fueron fumigadas entre 25.000 y 29.000 hectáreas de coca y amapola, localizadas en los municipios de San Miguel y Valle del Guamuez, en una operación calificada por la embajada de los Estados Unidos como la de mayor eficiencia, entre las del mismo tipo, realizada por la Policía Nacional73. Se desconoce la proporción de mezcla de herbicidas asperjada en esta operación, pero Elsa Nivia, Directora Ejecutiva de la Red de Acción en Plaguicidas y Alternativas –para América Latina–, infiere, de una manera preliminar74, que fueron utilizados: “Glifosato en forma de sal isopropilamina (IPA) se metabolizará en el suelo en AMPA, y formaldehído y con la saliva en N-nitroso glifosato, los tres con la característica de ser cancerígenos. Es altamente irritante de los ojos, pero no de la piel. POEA (surfactante) que produce daño gastrointestinal, alteraciones del Sistema Nervioso Central (SNC), problemas respiratorios, destrucción de los glóbulos rojos, daños al hígado y riñones, corrosivo de ojos y fuertemente irritante de la piel. Además es cancerígeno y puede aumentar entre 7 y 22 veces la toxicidad del glifosato en ratas. COSMO FLUX 444F (surfactante)75sin que se hayan hecho estudios sobre sus posibles efectos, ha sido aprobado su uso en Colombia. No forma parte de la formulación comercial, pero se le añade para aumentar el nivel de acción del herbicida. Se ha demostrado que aumenta en 4 veces el efecto Roundup al incrementar el poder de penetración del glifosato”. 72 73 74 75 Prueba 7, folio 37. Bernardo Pérez Salazar – Experto en Planificación y Salud Ambiental. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6. El informe de la ingeniera agrónoma Elsa Nivia se titula “Las fumigaciones aéreas sobre los cultivos ilícitos sí son peligrosas –algunas aproximaciones–” fue presentado dentro de la Conferencia “La Guerra en Colombia: Drogas, Armas y Petróleo”. Instituto Hemisférico de las Américas. Universidad de California, Davis, mayo 17- 19 de 2001 “El COADYUVANTE COSMO-FLUX 411 F, de la entidad COSMOAGRO LTDA. puede ser utilizado en el territorio nacional para USO AGRÍCOLA, siempre que se cumplan las Disposiciones establecidas y se adopten los requisitos necesarios para evitar perjuicios en la salud de acuerdo a 178 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Y, sobre la acción de los herbicidas la profesional en cita concluye: “Por tanto las conclusiones basadas en resultados de estudios realizados en “condiciones normales recomendadas de uso” no tienen base científica, porque en Colombia se está aplicando el glifosato sobre los cultivos ilícitos y todo lo que lo circunde, por vía aérea en una concentración 26 veces mayor” negrilla y comillas en el texto76. – 76 77 Las personerías de los municipios del departamento del Putumayo, afectados con la operación, recibieron durante los meses de enero y febrero de 2001, 1.443 quejas, 80% de las cuales hacían referencia a daños a la salud –alergias, fiebre, dolor de cabeza, gripa, diarrea, vómito, dolor abdominal, mareos, malestar general, angustia, tos, dolor del cuerpo, conjuntivitis y otros–77. la CATEGORÍA IV. LIGERAMENTE TÓXICO” –Ministerio de Salud, 6 de agosto de 1993 –Prueba 4 folios 461 y 462–. “El coadyuvante Cosmo- Flux-411 F de la firma COSMOAGRO, fue autorizado por el ICA en el año 1993 y se le dio el registro de venta N° 2186. En ese momento el sustento de pruebas de eficacia presentadas por la empresa, incluía ensayos hechos en mezclas de Cosmo- flux con herbicidas, insecticidas y funguicidas. Aunque no se presentan pruebas de compatibilidad concretamente con glifosato, sí se hacen con otros líquidos solubles que determinan que esta propiedad de compatibilidad es aceptable. Dentro de la ficha técnica del producto se dice que es un coadyuvante no iónico, que modifica sustancialmente la actividad biológica de los agroquímicos, además permite que las emulsiones y dispersiones se mantengan estables por más tiempo. Mejora la adherencia y uniformidad de la mezcla emulsionada, controlando la evaporación e hidrólisis del activo con cubrimiento total que garantiza una concentración homogénea del activo por unidad de área. En la aplicación de insecticidas, funguicidas e herbicidas, formulado en mezclas de aceites minerales o vegetales, ha demostrado tener la propiedad de incrementar la eficiencia. Su efectividad es cuatro veces mayor que los aceites de aspersión convencionales por el sinergismo entre el aceite parafínico y el tensoactivo especializados. Sus moléculas son biodegradables cumpliendo con las normas internacionales de las agencias que regulan el uso de pesticidas en los alimentos y su liberación del medio ambiente. (...) La prueba de eficacia titulada “ Evaluación de la eficacia del coadyuvante Cosmo Flux, en el control de malezas en mezcla con el herbicida glifosato; las conclusiones que se presentan de este informe, indican que el Cosmo-Flux, mezclado con glifosato ejerce un control altamente eficiente en el control de malezas de hoja ancha sin presentar signos de fitotoxicidad”.- Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, “Calibración de Aviones de Fumigación utilizados en el Plan de Erradicación de Cultivos de Coca. Colombia, 2000”–Prueba 5, páginas 19 y 20–. “Las fumigaciones aéreas sobre cultivos ilícitos sí son peligrosas”, Nota 13. Al respecto se pueden consultar en el informe de la Defensoría del Pueblo anexo al expediente: Los informes de DASALUD, Putumayo, Sección de Epidemiología 2001, y de Bernardo Salazar sobre la consulta de urgencias asociadas con los síntomas reportadas en el Hospital Sagrado Corazón de Jesús de la Hormiga –revelan incrementos relativos por intoxicaciones agudas en el mes de enero de 2001- y el Reporte de la Investigación de los Impactos de las Fumigaciones en la Frontera Ecuatoriana, elaborado por Acción Ecológica* en junio de 2001, según el cual i) en un radio de 5 kilómetros del lugar donde se produjo la aspersión del herbicida el 100% de las personas sufrieron intoxicación aguda, afección que disminuyó en intensidad, pero que pudo apreciarse hasta un radio de 10 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 179 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – El 25 de enero de 2001 la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda instaurada por los ciudadanos Claudia Sampedro Torres y Héctor Alfredo Suárez Mejía, contra el Ministerio del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial– y las demás entidades que en el curso del proceso resulten comprometidas con el quebrantamiento del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, a que se mantenga el equilibrio ecológico y la seguridad y la salubridad públicas, y a que se haga efectiva la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas y biológicas. Dice así el petitum de la demanda: “PRIMERA: Se ordene al MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, adoptar las medidas necesarias para impedir el deterioro de los recursos naturales como consecuencia de la erradicación de los cultivos ilícitos. SEGUNDA: Se ordene al MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE impedir el desarrollo o utilización de controladores biológicos para erradicar cultivos ilícitos en el territorio nacional. TERCERA: Se ordene al MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE adoptar las medidas necesarias para recuperar los ecosistemas y recursos naturales hasta ahora afectados con los programas de erradicación de cultivos ilícitos. CUARTA: Se adopten las medidas necesarias para que no se vuelvan a presentar las acciones y omisiones que dan lugar a la presente acción. QUINTA: Que se condene a los demandados a recompensar a los actores de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. SEXTA: Que se condene en costas a los demandados”78. kilómetros, ii) en menos de 2 kilómetros se enfermaron el 100% de los niños de una escuela de 58 alumnos, y 25 de otra –solo 3 menores fueron atendidos en centros hospitalarios, debido a la precaria situación económica de los habitantes de la región–, iii) el 63.5% de los afectados sufrió fiebre alta –síntoma de presencia de químico en la sangre–, un segundo grupo de afecciones lo conforman las cefaleas, las diarreas y la tos –signo de que el químico ha penetrado en el aparato respiratorio– en un tercer plano se encuentran la dermatitis, la conjuntivitis y el vómito –penetración del químico en la piel–, iv) tres meses después de las fumigaciones, en las zonas más cercanas, se mantienen los síntomas de intoxicación crónica, v) se reportaron la muerte de un niño de 1 año y 7 meses –no se conoce el diagnóstico– y de un bebé de 3 meses por fiebre, en ambos casos los decesos ocurrieron a los pocos días de comenzar las fumigaciones, vi) no hay datos para analizar los posible impactos intraútero. Además, el informe advierte “La posibilidad de nuevas fumigaciones sobre la población que ya tiene síntomas de intoxicación crónica puede causar un impacto de incalculables consecuencias para sus vidas”. * Acción Ecológica participa en la Comisión Bilateral creada por el gobierno del Ecuador para hacer un seguimiento de los efectos del Plan Colombia en el Ecuador. Responsables Dr. Adolfo Maldonado, Ricardo Buitrón, Patricia Granda y Lucía Gallardo, Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, páginas 114 a 126–. 78 Cuaderno 8, pruebas practicadas en sede de Revisión. 180 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – Durante el mes de enero del año 2001 representantes de las comunidades indígenas Cofanes, Awa, Paeces y Pastos denunciaron ante la Defensoría del Pueblo graves daños ocasionados por las fumigaciones en sus resguardos ubicados en Santa Rosa del Guamuez, Nueva Isla, Nuevo Horizonte y Tierralinda79. – En razón de tales denuncias la Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente de la Defensoría del Pueblo integró una comisión interinstitucional conformada por funcionarios de esa entidad, del Plan Nacional de Desarrollo Alternativo –Plante, y de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía, para verificar las denuncias presentadas. – La investigación adelantada, en la que también participaron funcionarios de las Alcaldías, de las Personerías Municipales y de las Unidades Municipales de Asistencia Técnica Agropecuaria –UMATAS- de los municipios afectados, permitió a la Delegada presentar el Informe Defensorial (sic) Número 180, que dio lugar a la expedición de la Resolución número 4 de la misma entidad. – El Defensor del Pueblo, mediante la Resolución a que se alude en el punto anterior, recomendó al Consejo Nacional de Estupefacientes ordenar la suspensión de fumigaciones en tanto fuera elaborado el referente geográfico de los proyectos financiados con recursos nacionales e internacionales, localizados en áreas de cultivo con fines ilícitos, acordado por el Consejo Nacional de Estupefacientes el 5 de diciembre de 200081, con el objeto de preservar el 79 En la sesión del 5 de abril de 2001, convocada por la Comisión de Seguimiento de la Cámara de Representantes, el Director de Estupefacientes, en relación con las denuncias presentadas por la Defensoría del Pueblo sobre los daños causados por las fumigaciones en el Putumayo, informó que por razones de seguridad no se había podido descender sobre las áreas objeto de fumigación, a fin de diagnosticar el impacto ecológico en las mismas, pero advirtió que la verificación se adelantaría cuando las condiciones de orden público fueran favorables –Defensoría página 149–. El informe denuncia i) impactos ambientales –deforestación, destrucción indiscriminada de selva, cultivos de pancoger, estanques piscícolas y pastos–, ii) impactos sociales –incremento del costo de vida, disminución de la actividad productiva, incremento de la población desplazada –entre el 70 y el 80% de la población se refugió en el Ecuador, varios caseríos fueron casi totalmente abandonados (Maizal, Jordán Ortiz, San Carlos)–, iii) destrucción de proyectos adelantados por el Plante, las Naciones Unidas y la Red de Solidaridad Social, Agro Amazonía y Agencias de las Naciones Unidas -resguardo de Santa Rosa del Guamuez, Nueva Isla, Nuevo Horizonte, Vereda Miravalle, Valle del Guamuez, Vereda Los Olivos, Vereda Batería Churuyaco; proyectos Jordán, Guisia, Vereda Nueva Esperanza y San Miguel; proyecto de la Asociación de Productores de Palmito –Defensoría, folios 143 y siguientes–. La Segunda comisión enviada al Putumayo por la Defensoría del Pueblo pudo constatar el desplazamiento de 115 familias, aproximadamente, al Ecuador y el desplazamiento de los cultivos ilícitos al Parque Nacional de la Pava en el departamento del Amazonas, con el consiguiente daño ecológico. Ante las denuncias presentadas por los impactos de las fumigaciones de cultivos ilícitos en un proyecto que promueven la Agencia Alemana de Cooperación –GTZ y la Red de Solidaridad Social en la Bota Caucana, el Consejo Nacional de Estupefacientes dispuso que la Dirección Nacional de Estupefacientes, como entidad coordinadora del Plan Nacional de Lucha contra las Drogas, debía definir y coordinar a nivel interinstitucional “estrategias diferenciales de aplicación del Programa 80 81 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 181 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO patrimonio del Estado y de garantizar el cumplimiento de los compromisos sobre erradicación manual de cultivos concertados entre el Estado y las comunidades82. Dice así la parte resolutiva de la recomendación: “RECOMENDAR al Consejo Nacional de Estupefacientes que, dentro de las 48 horas siguientes a la expedición de la presente Resolución, se reúna y ordene la suspensión inmediata de las fumigaciones de cultivos ilícitos en el Departamento del Putumayo y en cualquier otro lugar del país, hasta tanto: - La Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Antinarcóticos cuenten con la información georreferenciada de todos los proyectos financiados por el Plante o por otras instituciones nacionales e internacionales, dentro o fuera del Plan Colombia, y cuyo objeto sea el desarrollo alternativo y el mejoramiento de las condiciones socioeconómicas, ambientales y culturales de la población que habita las áreas afectadas por los cultivos con fines ilícitos. - Se defina el tratamiento que debe ser dado a las comunidades que han manifestado su intención de erradicar manualmente, a través de la suscripción de actas de intención o cualquier otra declaración análoga, pero cuyo proceso de concertación con el Estado aún no ha culminado con la firma de los llamados “Pactos de Erradicación Manual y Desarrollo Alternativo”. - El Consejo Nacional de Estupefacientes, reunido en pleno, apruebe la información georreferenciada y la no fumigación de los proyectos allí contemplados, en los términos del artículo 3º de la Resolución No. 005 del 2000, emanada de este mismo organismo. 2. EXHORTAR a las entidades y organismos encargados de la formulación y ejecución del “Plan Nacional de Lucha contra las Drogas, Colombia 1998-2002”, a que cumplan con los mecanismos de coordinación previstos en la Ley, en los reglamentos y en el documento del Plan. En caso de ser estos insuficientes, crear aquellos que sean necesarios a fin de evitar contradicciones y perjuicios adicionales a la población. 3. EXHORTAR a las entidades y organismos encargados de la formulación y ejecución del “Plan Nacional de Lucha contra las Drogas, Colombia 1998-2002” y a aquellos encargados de la puesta en marcha del Plan 82 de Erradicación y Sustitución de Cultivos”. Para el efecto se previó la delimitación de las zonas de exclusión, que serían beneficiadas con cultivos alternativos bajo programas adelantados por el gobierno con cooperación internacional, y se estableció el cronograma de actividades que se realizarían con tal fin, entre el 11 de diciembre de 2000 y el 1° de marzo de 2001, previas a la presentación del proyecto al Comité Técnico Interinstitucional, creado por la Resolución 0005 del Consejo Nacional de Estupefacientes y la aprobación de este último –Acta del CNE, 5 de diciembre de 2000–. No obstante la Defensoría del Pueblo denuncia que con posterioridad a la suscripción del Pacto de Erradicación voluntaria fueron fumigados los dos resguardos de Yarinal –uno de la comunidad Cofán y otro de la comunidad Quechua–, el de Afilador, los Cabildos de Monterrey y de San Marcelino. Defensoría del Pueblo páginas 148 Vto. y 149. 182 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Colombia, que coordinen sus respectivas gestiones a fin de crear las condiciones que brinden confianza a las comunidades, particularmente, en los procesos de concertación tendientes a la erradicación manual de cultivos ilícitos y a la puesta en marcha de programas de desarrollo alternativo. 4. EXHORTAR al Consejo Nacional de Estupefacientes, a que exija el cumplimiento efectivo de la fase de reconocimiento de áreas de cultivos ilícitos prevista en el artículo 2º de la Resolución No. 005 de 2000. 5. EXHORTAR al Comité Técnico Interinstitucional, previsto en el artículo 6 de la Resolución No. 005 de 2000, a que defina el procedimiento y trámite de las quejas presentadas con ocasión de las fumigaciones realizadas en el Putumayo, desde diciembre del año pasado. 6. RECOMENDAR la incorporación de un representante del Programa Presidencial Plante como miembro del Consejo Nacional de Estupefacientes y, en este sentido, solicitar el respectivo ajuste normativo. 7. EXHORTAR al Consejo Nacional de Estupefacientes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía Antinarcóticos para que velen por el respeto al derecho de los pueblos indígenas a los usos tradicionales de la coca, fundamentales para su integridad física y cultural, y en este sentido, a que las fumigaciones no obstruyan estos usos. 8. APREMIAR a la Red de Solidaridad Social para que atienda, de manera inmediata, las necesidades de seguridad alimentaria de las comunidades del Putumayo afectadas por las fumigaciones. 9. APREMIAR a la Red de Solidaridad Social, para que propicie la participación activa de las autoridades indígenas o de sus representantes en los Comités o Mesas Municipales de Atención a la Población Desplazada y con ellos se trace una estrategia de distribución de víveres. 10. INSTAR a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior para que, en desarrollo de sus competencias, convoque al conjunto de las instituciones estatales del nivel nacional que tienen responsabilidades y funciones de atención a las comunidades indígenas del Putumayo, para que elaboren planes integrales de contingencia, encaminados a garantizar la vida e integridad física, social y cultural y a proteger sus derechos colectivos. Igualmente, para que adelante el seguimiento, monitoreo y verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas en dichos planes. 11. EXHORTAR al Gobierno Nacional para que defina los procedimientos necesarios dirigidos a indemnizar, de manera inmediata, a las comunidades afectadas por las operaciones de aspersión en el Putumayo adelantadas durante los meses de diciembre y enero. 12. ORDENAR a la Oficina de Acciones y Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo que interponga las acciones judiciales que procedan para la protección efectiva de los derechos de las comunidades indígenas MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 183 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO del Putumayo afectadas por las fumigaciones y para el respectivo resarcimiento de perjuicios, salvo que las respectivas entidades, dentro de un término razonable, restablezcan los derechos conculcados. 13. ENCARGAR a la Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos y el Medio Ambiente y a la Defensoría Delegada para los Indígenas y las Minorías Étnicas el seguimiento de la presente Resolución. 14. REMITIR copia de la presente Resolución a los integrantes del Consejo Nacional de Estupefacientes, al Vicepresidente de la República, al Consejero para la Convivencia y Seguridad Ciudadana, al Ministerio del Interior, a los Directores del Plan Colombia, del Plante, de la Red de Solidaridad Social y de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 15. INCLUIR el informe y la presente Resolución Defensorial, así como los resultados de su seguimiento en el Informe Anual, que habrá de presentar el Defensor del Pueblo al Congreso de la República. – El 16 de febrero de 2001, el Consejero para la Convivencia y Seguridad Ciudadana de la Presidencia de la República, en respuesta a la Resolución anterior, informó al Defensor del Pueblo i) que la entidad a su cargo tiene bajo su responsabilidad “el manejo del tema del Departamento del Putumayo en lo que tiene que ver con el Plan Colombia”, y ii) que el gobierno ha puesto en ejecución un programa “sin precedentes” tendiente a “lograr un Putumayo que progrese, con desarrollo social, sin coca y en paz”. Y, con respecto al contenido de la Resolución, el funcionario en mención aclaró: i) que la fase de aspersión aérea en el departamento del Putumayo concluyó, ii) que los pactos que fueron firmados con las comunidades antes de las fumigaciones fueron respetados, iii) que las autoridades encargadas de adelantar el programa están cumpliendo con la normatividad vigente al respecto, iv) que el reconocimiento del área de cultivos ilícitos se ha hecho efectivo, v) que el Plante, dicha Consejería, y la Policía Antinarcóticos están atendiendo los reclamos por los daños ocasionados por las fumigaciones, vi) que los daños ocasionados están siendo verificados, vi) que los funcionarios del Plante han sido invitados en varias oportunidades al Consejo Nacional de Estupefacientes, vii) que en el pacto suscrito con la comunidad Cofán quedó consignado el compromiso del gobierno con la comunidad Cofán de respetar su cultura, viii) que a raíz de las fumigaciones la Red de Solidaridad atendió las necesidades de alimentación de la población enviando 110 toneladas de alimentos y atendiendo a 3.642 familias en el Valle del Guamuez, 1.687 familias en la zona de Orito, 834 en San Miguel, ix) que 182 familias indígenas de la región no fueron atendidas por problemas de orden público que impiden la movilización en la región, y x) que corresponde a la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior convocar al conjunto de instituciones estatales que tienen responsabilidades con las comunidades indígenas del Putumayo para que “elaboren planes integrales de contingencia encaminados a garantizar la vida e integridad física, social y cultural y a proteger sus derechos colectivos. Igualmente para que adelante el 184 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO seguimiento, monitoreo y verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas en dichos planes” 83. – En febrero de 2001, sobre los “Efectos de la fumigación en el Valle del Guamuez y San Miguel Putumayo” la Sección de Epidemiología de la Oficina de Planeación del Departamento Administrativo de Salud informó que, en cumplimiento de lo previsto en la Resolución 005 de 2000, y con el objeto de evaluar el impacto epidemiológico generado por la erradicación de cultivos ilícitos por fumigación, adelantada entre el 22 de diciembre y el 2 de febrero de 2001, en los municipios de Orito, Valle del Guamuez y San Miguel, en el departamento del Putumayo, se realizaron entrevistas urbanas y rurales y se evaluaron los informes de las Instituciones Prestadoras de Salud, de los Personeros Municipales y de los Inspectores de Policía con el siguiente resultado: “Comparando las causas de consulta de urgencias durante los dos primeros meses de 2000 y el mismo periodo de 2001, se observa un incremento en algunas de ellas relacionadas con las expresadas por la comunidad, como son la fiebre el dolor abdominal y la diarrea (...). Vale reiterar que no toda la población que interpuso quejas por considerarse afectada en su salud, consultó a los organismos de salud públicos. Sin embargo es de señalar que los incrementos observados durante el mes de enero de 2001, en la sintomatología como fiebre, dolor abdominal, y diarrea son superiores al 100% con diferencias estadísticamente significativas (...). (...) Respecto a los otros daños producidos por la fumigación, según la Personería Municipal se puede observar cómo los potreros (áreas de pasto para ganado) fueron las áreas más afectadas, con un 38%, seguidos por los cultivos de plátano y en un tercer lugar los de coca en un 11%. Es preocupante el alto porcentaje de peces afectados (72.3%), lo mismo que el de aves de corral (gallinas, pollos, patos) (21.5%), situación que, sumada a la fumigación de productos de pancoger, constituye un factor de alto riesgo para la seguridad alimentaria de los habitantes de la región”. – 83 84 En consecuencia el Departamento Administrativo de Salud conceptúa i) que se requiere realizar un estudio analítico sobre los efectos producidos en la salud y en el medio ambiente por las fumigaciones, ii) que debe montarse un Sistema de Vigilancia Epidemiológica al respecto, iii) que se requiere capacitar al personal de salud sobre el manejo de intoxicaciones agudas generadas por plaguicidas, iv) que se debe adelantar un monitoreo sobre las posibles malformaciones genéticas, abortos, cáncer en la piel y en general sobre las patologías causadas por la aspersión aérea de herbicidas, y v) que se requiere montar un sistema de vigilancia nutricional dada la pérdida de los medios alimentarios que conforman la dieta de los habitantes de la región a causa de las fumigaciones84. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folios 161 a 165. Folios 20 a 37, cuaderno 1. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 185 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – El 15 de febrero de 2001 la Dirección Nacional de Estupefacientes se dirigió al Defensor del Pueblo para dar respuesta a algunos de los puntos contenidos en la Resolución Defensorial No. 4 ya reseñada, informando i) que a la fecha habían sido georreferenciados los proyectos adelantados por el Plante y la Red de Solidaridad Social en los departamentos de Caquetá, Putumayo, Cauca y Nariño y que se adelantaría la misma operación respecto de los programas existentes en Norte de Santander, Sur de Bolívar, Guaviare, Tolima y Huila, ii) que su solicitud de suspensión no podía ser atendida, debido a que el programa de aspersión de herbicidas se adelanta en cultivos explotados “en forma industrial y de propiedad del narcotráfico”, iii) que el Consejo Nacional de Estupefacientes se reúne periódicamente para evaluar el programa y que, además, dicho Consejo cuenta con “unidades de gestión” grupos interinstitucionales responsables del cumplimiento de cada uno de los objetivos estratégicos, iv) que se han venido adelantando reuniones con el Plan Colombia para definir y poner en marcha un esquema de coordinación que permita armonizar las diferentes instituciones ejecutoras de dicho Plan, v) que la Dirección cuenta con un sistema integrado de monitoreo de los cultivos ilícitos que le permiten identificar, cuantificar y verificar los cultivos ilícitos de coca y amapola y verificar la eficacia del proceso de erradicación, vi) que se están adelantando los procesos de verificación con respecto de las quejas presentadas por daños ocasionadas por la fumigación aérea en el territorio de la Comunidad Indígena COFÁN, vii) que la Red de Solidaridad Social, en coordinación con los Alcaldes de los municipios de San Miguel y del Valle del Guamuez, coordina la distribución de alimentos para atender los requerimientos de la población afectada, viii) que la Red de Solidaridad invitaría a las autoridades Cofanes a participar en los Comités y Mesas Municipales de Atención a la Población Desplazada, ix) que el Comité Interinstitucional para el desarrollo y gestión del Plan Vida del Pueblo COFÁN se reúne semanalmente con el fin de sacar adelante los proyectos, para lo cual ya se han aprobado recursos, y x) que el Programa de Erradicación cuenta con un procedimiento para la recepción y atención de quejas85. – El 28 de febrero del mismo año la Comisión de Seguimiento a las Políticas Gubernamentales de Sustitución de Cultivos Ilícitos, Desarrollo Alternativo y Medio Ambiente de la Cámara de Representantes aprobó la siguiente proposición: (...) solicita al Gobierno Nacional suspender en forma inmediata las fumigaciones de cultivos ilícitos que se realizan en los departamentos del Putumayo, Nariño, Sur de Bolívar y las previstas para el Norte de Santander (Catatumbo) y Antiguos Territorios Nacionales mientras no se atiendan las recomendaciones y exhortaciones hechas por el Defensor del Pueblo –Eduardo Cifuentes Muñoz– sobre los enormes daños ecológicos y perjuicios sociales, económicos y de salubridad que se vienen causando a las poblaciones ubicadas en las zonas de aspersión química”86. 85 86 Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, folios 166 a 170. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6 folio 147 vto. 186 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Y dispuso adelantar una sesión especial con el objeto de ejercer “control político y buscar la reformulación de políticas públicas en las tareas de erradicación de cultivos ilícitos para que las mismas se adelanten con respeto a la dignidad y a los derechos humanos, a la protección de la biodiversidad y del medio ambiente”. En la sesión que se reseña, adelantada el 5 de abril de 2001, la Directora del Plante y el Consejero para la Seguridad y la Convivencia Ciudadana reconocieron los errores cometidos en la operación adelantada por la Policía Antinarcóticos en el departamento del Putumayo, entre diciembre de 2000 y enero de 2001, y se comprometieron a restablecer los proyectos afectados con las fumigaciones. Para el efecto el Director de Estupefacientes afirmó que se diseñarían mecanismos que permitieran agilizar el trámite de las quejas. Y que en la misma oportunidad se presentaría a la consideración del Consejo Nacional de Estupefacientes el perfil de la Auditoría Técnica, creada por la Resolución 005 de 2000, aún sin implementar. – El 2 de marzo de 2001, el Consejero para la Convivencia y la Seguridad Ciudadana, se dirigió al Defensor del Pueblo para manifestarle i) que el “Gobierno Nacional comparte la preocupación que manifiesta su despacho sobre la necesidad de trabajar de manera coordinada entre las distintas entidades encargadas de la erradicación de los cultivos ilícitos en el país (...), ii) que la fase de fumigación en el Departamento del Putumayo “ha concluido”, iii) que los sitios donde existen proyectos Plante en ese departamento ya fueron georreferenciados, iv) que se está trabajando para recuperar los programas de desarrollo alternativo afectados, v) que las entidades encargadas de la aspersión aérea vienen trabajando y han establecido formas de comprobación de los daños causados. – El 9 de marzo del mismo año el Defensor del Pueblo solicitó al Ministro de Justicia convocar al Consejo Nacional de Estupefacientes, para que “evalúe la información georreferenciada de los distintos Departamentos, en los términos de la Resolución Nº 0005 de 2000 y las comunicaciones anexas, adopte las respectivas determinaciones en torno a las áreas que deben ser excluidas de las áreas de erradicación forzosa”. – El 15 de marzo de 2001, los actores de la acción popular a la que ya se hizo referencia solicitaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca disponer, en forma cautelar, i) que el IDEAM y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humbold, realicen los estudios para establecer la naturaleza del daño ambiental causado en el territorio nacional por la aspersión aérea de herbicidas para la erradicación de cultivos ilícitos, y determinen las medidas necesarias para corregirlo, ii) que el SINCHI adelante los estudios necesarios para establecer el impacto ambiental y las medidas urgentes para corregirlo en la Región Amazónica, y iii) que cese la aspersión aérea de glifosato para la erradicación de los cultivos ilícitos en el territorio nacional. Mediante providencia de mayo 18 de 2001 se decretaron las medidas cautelares solicitadas, excepto la relativa a la inmediata suspensión del programa, en razón de que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 187 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Cundinamarca consideró que la prueba aportada en la demanda no demuestra el daño inminente alegado87. – El 23 de marzo de 2001, en inspección realizada por la Defensoría del Pueblo a los químicos utilizados para la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea la entidad pudo constatar que la mezcla utilizada contenía 45% de glifosato, 1% de Cosmo Flux, 0.33% de Cosmo Inn y 54% de agua88. – El 30 de marzo del año en cita el Ministerio de Justicia, mediante la comunicación No. 03068, respondió al Defensor del Pueblo informándole que el Consejo Nacional de Estupefacientes había decidido “no suspender las fumigaciones en forma general y continuar con el tratamiento diferencial de aspersión aérea de cultivos ilícitos, extensivos o industriales y con las estrategias de desarrollo alternativo para los cultivos de economía indígena o campesina”. – El 16 de abril de 2001 la Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente de la Defensoría del Pueblo, expidió el informe Defensorial No. 2 en desarrollo al seguimiento a la Resolución Defensorial No. 4 del 12 de febrero de 2001, reiterando las recomendaciones i) de suspender las fumigaciones hasta tanto no se tenga la información georreferenciada de los proyectos que se adelantan en el territorio nacional, financiados por entidades del Estado o por Gobiernos y agencias en el marco de cooperación internacional, así como de las zonas cobijadas por Pactos de Erradicación, ii) de dar cumplimiento a la Resolución 0005 del 11 de agosto de 2000 del Consejo Nacional de Estupefacientes en lo referente a la contratación de una Auditoría Técnica, el reconocimiento previo de las áreas y el funcionamiento efectivo del Comité Técnico Interinstitucional, iii) de contar con un Plan de Manejo Ambiental, iv) de implementar en forma urgente un trámite efectivo para la recepción y atención de quejas, v) de definir el marco legal de los Pactos de Erradicación Voluntaria con el fin de dotarlos de credibilidad y de acciones concretas en casos de incumplimiento, vi) la de modificar la Resolución 0005 de 2000, en los Artículos Tercero y Cuarto, con el objeto de no permitir la fumigación de todos los cultivos, en consonancia con la política gubernamental de adelantar únicamente la erradicación de cultivos ilícitos comerciales e industriales por aspersión aérea, y vii) la contenida en el Artículo Undécimo de la misma resolución, atinente a que no se permita adelantar programas de fumigación en las zonas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas89. – El 12 de julio de 2001 el Defensor del Pueblo se dirigió al Ministro de Justicia y del Derecho con el objeto de reiterar su solicitud de “suspender de manera inmediata las fumigaciones en todo el país”, i) dada la necesidad de aplicar el Principio de Precaución frente a la ausencia del Plan de Manejo Ambiental para la erradicación aérea, ii) debido al desconocimiento que se tiene de la sustancia 87 88 89 Cuaderno 8, pruebas decretadas en trámite de Revisión. Acta 001 23 de marzo 2001, Defensoría del Pueblo, Cuaderno 6, folio 131. Ídem, páginas 143 a 154. 188 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO que se emplea en las fumigaciones, y por consiguiente de los efectos de la misma en la salud humana, en la fauna, en la flora y en las fuentes de agua, iii) en razón de la ausencia de verdaderos programas de desarrollo alternativo, y iv) ante la falta de coordinación, entre las distintas entidades gubernamentales encargadas de prestar atención a la población afectada con las operaciones90. – El Ministro de Justicia y del Derecho, en respuesta a la anterior comunicación, sostuvo i) que el programa de erradicación de cultivos ha extremado los cuidados para mitigar el impacto ambiental, ii) que en líneas generales los estudios desarrollados demuestran que la molécula de glifosato y del herbicida Round up no presentan riesgos para la salud humana, y iii) que la Dirección Nacional de Estupefacientes, la Policía Nacional, el Plante, la Red de Solidaridad Social y el Fondo de Inversiones para la Paz trabajan coordinadamente para mitigar los efectos de las aspersiones en todos los aspectos, especialmente indemnizando y atendiendo a la población desplazada91. – El 18 de julio de 2001 el Defensor del Pueblo, en respuesta al cuestionario del Foro Parlamentario sobre el Plan Colombia elaborado por el Senado de la República, expuso su concepto sobre las medidas de erradicación de cultivos ilícitos derivadas del Plan Colombia, a la vez que presentó diversas alternativas relativas a la erradicación de cultivos ilícitos92. – La Contraloría General de la Nación, en el informe denominado “Auditoría Especial a la Política de Erradicación de Cultivos Ilícitos Julio de 2001”, sostiene que durante el período 1992-2000 “no se ha implementado un adecuado sistema de control lo que ha derivado en incumplimiento de la normatividad ambiental por parte de las autoridades responsables en sus diferentes aspectos, así como el alto grado de ineficiencia y descoordinación entre las distintas entidades del estado (sic)”.93 – Mediante providencia de octubre 4 de 1991, proferida dentro del proceso de Acción Popular que adelanta Claudia Sampedro y Otros contra el Ministerio del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial– y Otras, por razón de los daños ecológicos causados en el territorio nacional a causa del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, por aspersión aérea de glifosato, al que la Corte viene haciendo referencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó, por segunda vez, la suspensión inmediata del programa, como quiera que, aunque los actores y algunos coadyuvantes alegaron la necesidad de aplicar el principio de precaución, ante la evidencia del daño demostrada con la práctica de algunas de las pruebas, la Corporación consideró i) que “para tener certeza de la magnitud del daño, es prudente su evacuación total y no fraccionada, con la finalidad de adoptar una 90 Ibídem, páginas 74 a 78. Defensoría del Pueblo, cuaderno 6, páginas 63 a 73. Ídem, páginas 209 a 290. “Auditoría Especial a la Política de Erradicación de Cultivos Ilícitos julio de 2001” –Cuaderno 2 folios 17 a 51. 91 92 93 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 189 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO decisión de fondo dentro de esta controversia”, y ii) sobre la aplicación del principio de precaución sostuvo que “no se ha logrado establecer si lo que más perjudica al medio ambiente es el procedimiento utilizado para sembrar coca o las fumigaciones aéreas”. La Magistrada Ponente, Ayda Vides Paba, se apartó de la anterior decisión, por cuanto consideró que los nuevos elementos de juicio aportados durante el curso del proceso, entre estos el “(...) Llamado Urgente de PAN contra la guerra de cultivos ilícitos que amenaza la biodiversidad, Pesticidas Actión Net Wort –5ª Conferencia Internacional de PAN., MAYO 18 AL 21 DE 2000. Declaración de DAKAR, los testimonios de los señores Tomás León Sicard (Agrólogo con maestría en ciencias ambientales), Carlos Augusto Villamizar Quesada (Ingeniero Agrónomo) y María Elena Arroyabe (Médica toxicóloga y epidemióloga) lo cual conlleva a variar el concepto sobre el daño, aplicando la teoría del riesgo inminente, en concordancia con el principio de precaución”94 –destaca el texto–. El 7 de noviembre de 2001 la Dirección Nacional de Estupefacientes presentó una última versión del Plan de Manejo Ambiental que le fuera impuesto por el Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución 1065 del 26 de noviembre del mismo año, con algunas modificaciones, sujeto a los siguientes lineamientos generales: a) Cualquier modificación a las condiciones del Plan de Manejo Ambiental, o a cualquiera de las obligaciones generadas en este, deberán ser informadas por escrito e inmediatamente al Ministerio del Medio Ambiente para su evaluación y aprobación. Al igual que cuando los cambios impliquen el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables en condiciones distintas a las impuestas. b) Corresponde a la Dirección Nacional de Estupefacientes dar a conocer de todo el personal involucrado en la actividad, las obligaciones, medidas de control y prohibiciones establecidas y definidas en el Plan de Manejo Ambiental impuesto y exigir el estricto cumplimiento de las mismas. d) Los Ministerios del Medio Ambiente y Salud y el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, dentro de sus competencias, “supervisarán la ejecución de la actividad y podrán verificar, en cualquier momento el cumplimiento, lineamientos y obligaciones contenidas en la presente providencia y en el Plan de Manejo Ambiental”. e) Responsabilizar a la Dirección Nacional de Estupefacientes por el deterioro y/o daño ambiental que le sea imputable causado en desarrollo del Programa. El mismo día, 26 de noviembre de 2001, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante la Resolución 1065 resolvió abrir investigación y formular a la Dirección en mención pliego de cargos, que se fundamenta así: 94 Cuaderno 8, pruebas en trámite de Revisión. 190 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “1. El presunto incumplimiento de la obligación contenida en el Artículo Segundo de la Resolución 341 del 4 de mayo de 2001 en cuanto a los términos establecidos para su desarrollo. 2. El presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en el literal b) del Artículo Sexto de la Resolución 341 del 4 de mayo de 2001 en relación con la verificación en sitio, de la efectividad de la aplicación de medidas de manejo ambiental durante la operación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos; y la evaluación, previo diseño para tal fin, mediante indicadores de eficiencia y efectividad, así como la aplicación de medidas de manejo ambiental del programa de erradicación de cultivos ilícitos, en cuanto a los términos exigidos para su desarrollo. 3. El presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Artículo Séptimo de la Resolución 341 del 4 de mayo de 2001, respecto al inicio de las investigaciones sobre la regeneración y dinámica ecológica de las zonas asperjadas en parcelas demostrativas y representativas de los núcleos de mayor concentración de cultivos ilícitos, obtenidos en el censo de 2000 y la determinación de la residualidad del glifosato en el suelo y su afectación en las propiedades físico-químico y biológicas, en cuanto a los términos exigidos para su desarrollo”. – El 10 de diciembre de 2001, la Dirección Nacional de Estupefacientes recurrió la Resolución 1065, y, el 31 de enero de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente resolvió este y otros recursos interpuestos contra la misma Resolución manteniendo la providencia95. – El 19 de diciembre de 2001, mediante oficio 4050-1002, la Defensoría del Pueblo, aunque destacó la imposición del Plan de Manejo Ambiental como una medida que no podía seguirse postergando, conceptuó que “la última versión del Plan, presentada por la Dirección Nacional de Estupefacientes y aceptada con algunas modificaciones por la autoridad ambiental, aún no se ajusta a las exigencias establecidas en los Términos de Referencia, fijados en el auto 558ª de 1996 del Ministerio”. Y formuló algunas observaciones, para que el Ministerio se pronunciara al respecto: “no obstante, hasta la fecha no se ha recibido respuesta por parte de dicha Cartera96”. – Mediante providencia de 28 de febrero de 2002 la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado resolvió mantener la providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión del Programa de Erradicación que se reseña, que había sido impugnada por los actores del proceso de Acción Popular ya referido y por quienes coadyuvaron la actuación de los primeros. Para el efecto la Corporación consideró que “ (...) la actividad de erradicación de cultivos ilícitos mediante fumigaciones, está sujeta al régimen de transición 95 96 “Amicus Curiae”- publicación de la Defensoría del Pueblo, las Fumigaciones y los Derechos Humanos, abril de 2002, páginas 27 y 28. Ídem, páginas 28 y 29. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 191 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO contenido en el artículo 38 del Decreto 1753 de 1994, según el cual, los proyectos que con anterioridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades, no requieren de licencia ambiental y pueden seguirse desarrollando, sin perjuicio de que las autoridades ambientales que lo consideren necesario, intervengan para que se cumplan las normas vigentes que regulan la protección del medio ambiente”. En conclusión adujo que la erradicación de cultivos ilícitos, mediante la aspersión de herbicidas “debe ser resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fondo del asunto”97. 2. Pruebas obrantes dentro del expediente En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos: – En dos folios, Resolución 00004 del 28 de septiembre de 1995, expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior para reconocerle personería jurídica a la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (folios 2 y 3 cuaderno 1). – En dos folios, certificado de existencia y representación de la entidad antes nombrada expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 4 y 5 cuaderno 1). – En 14 folios, “Informe Técnico del ICA sobre la Fase Experimental de la Aplicación de Glifosato en la Erradicación de Cultivos Ilícitos” iniciado el 20 de junio de 1984 (folios 19 a 33, cuaderno 3). – En 97, 124 y 70 folios, “Declaración de Efecto Ambiental para la Erradicación de Cultivos Ilícitos en Zonas de Jurisdicción de Corinto (Cauca)” Informe Técnico, Fases I, II y III respectivamente, Ecoforest Ltda., septiembre de 1988 y abril de 1989 (prueba 1, folios 41 a 165 cuaderno 5, prueba 3). – En 1 folio, comunicado del 11 de mayo de 1992, del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, que contiene recomendaciones sobre la aplicación de glifosato en los cultivos de Amapola (cuaderno 3 folio 5). – En 3 folios, informe de la comisión del ICA, de septiembre 15 a 18 de 1992, sobre el seguimiento de las aplicaciones de glifosato en cultivos de amapola. – En 33 folios, “Pruebas Sistemáticas para la Erradicación de Cultivos Ilícitos de Coca en la Región Biogeográfica de la Amazonía Colombiana y Orinoquía Colombiana” Ministerio de Justicia, informe final, septiembre de 1994 (folios 34 a 52 cuaderno 3). – En 1 folio, Acta de Compromiso entre el Ministerio del Medio Ambiente y organizaciones indígenas de la región, con miras a construir la Agenda de la Amazonía Siglo XXI, suscrito en Leticia el 17 de agosto de 1999 (cuaderno 2, folio 8). 97 Cuaderno 8, pruebas ordenadas en trámite de revisión. 192 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – En 7 folios, Acta de Compromiso de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, suscrita el 3 de septiembre de 1999 (cuaderno 2, folios 4 a 7). – En 39 folios “Evaluación de la Seguridad y el Riesgo para Humanos del Herbicida Roundup y su Ingrediente Activo, Glifosato” elaborada por Gary M. Williams, Roberto Kroes e Ian C. Munro (...) Recibido el 6 de diciembre de 1999” (folios 292 a 331 cuaderno prueba número 4). – En 39 folios, “Calibración de Aviones de Fumigación utilizados en el Plan de Erradicación de Cultivos de Coca Colombia 2000”, Instituto Colombiano Agropecuario, ICA (prueba 5). – En 5 folios, comunicación de 3 de septiembre de 1993 dirigida por la Dirección Nacional de Estupefacientes al Ministro de Salud y al Gerente del Inderena poniendo a consideración el documento denominado “Erradicación de Cultivos de Marihuana” elaborado por la Policía Antinarcóticos, con el fin de sustentar la solicitud de autorización para fumigar con herbicidas los cultivos ilícitos en todo el territorio nacional, que habría sido presentada al Consejo Nacional de Estupefacientes por el Ministro de Justicia. Y comunicaciones de los nombrados en los que se sujetan a las previsiones, hechas por sus despachos, al Comunicado del Consejo de Estupefacientes de enero 31 de 1991 (folios 134 a 138 cuaderno 3). – En 2 folios, comunicación del 14 de noviembre de 1995, del Embajador de los Estados Unidos en Colombia, al Presidente de la República, sobre el uso del glifosato en su país (folios 52ª y 53 cuaderno 3). – En 14 folios, “Control Valoración Costos Ambientales Consejo y Dirección Nacional de Estupefacientes” marzo de 1997 (folios 6 a 19, cuaderno 1). – En 12 folios, Resolución Defensorial Número 4, proferida por el Defensor del Pueblo el 12 de febrero de 2001 –Cuadro Anexo 1– que contiene el informe de los lugares inspeccionados los días 16 y 17 de enero de 2001, al igual que los daños observados a los proyectos institucionales adelantados en la región, y los puntos georreferenciados de los diferentes sitios donde se realizó el seguimiento a las fumigaciones en los municipios de Valle del Guamuez, San Miguel y Orito entre el 16 y el 24 de febrero del mismo año (folios 38 a 49 cuaderno 1). – En 367 folios, “Informe Final Estudio Tóxico-Epidemiológico sobre los Efectos en la Salud del Glifosato en Aspersión Aérea para Erradicación de Cultivos Ilícitos” Clínica Uribe Cualla S.A., Centro de Asesoramiento Toxicológico C.A.T. Guillermo Uribe Cualla, Pasto, mayo 3 y 4 de 2001 (Prueba 7, folios 11 a 358). – En 17 folios, documento relativo a los “Efectos de la Fumigación Valle del Guamuez y San Miguel Putumayo febrero 2001” elaborado por el Departamento Administrativo de Salud, Oficina de Planeación, Sección de Epidemiología (folios 20 a 37 cuaderno 1). – En 8 folios, Resolución No. 341 de mayo 4 de 2001 emitida por el Ministerio del Medio Ambiente (folios 191 a 198, cuaderno 1). MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 193 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – En 60 folios, documento denominado “Auditoría Especial a la Política de Erradicación de Cultivos Ilícitos” de julio de 2001, elaborado por la Contraloría General de la República (folios 17 a 51 cuaderno 2). – En 293 folios, posición de la Defensoría del Pueblo ante la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos, febrero a julio de 2001 (cuaderno 6). – En 6 folios, mapas de Colombia y de los departamentos de Caquetá, Guainía, Guaviare y Putumayo en donde se localizan las áreas con cultivos de coca y amapola en los Resguardos Indígenas, SIMCI-Convenio DNE-DIRAN-UNDCP. Agosto de 2000 (prueba 6). – En 28 folios, Caracterización Socioambiental, Departamento del Putumayo, Dirección Policía Antinarcóticos 2000-2001. – En 265 folios, Caracterización Departamento del Caquetá, Dirección Policía Antinarcóticos, agosto 2001. – En 151 folios, Caracterización Departamentos Vichada, Guainía, Guaviare, Meta y Vaupés, mayo 2001. – En 10 folios, Censo Indígena Nacional elaborado por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior que relaciona i) los resguardos “colonial y de Incora” de la región amazónica, ii) la “identificación por Dane” dada a los mismos, iii) las parcialidades indígenas reconocidas por esa Dirección, y iv) los Cabildos “posesionados ante las alcaldías municipales”, de los departamentos del Putumayo, Vaupés, Amazonas, Caquetá y Guainía, expedido el 27 de julio de 2001 (cuaderno 5, folios 10 a 19). – En 6 folios, Programa Indígena de los Resguardos Construidos en los Departamentos del Putumayo, Caquetá, Guaviare, Guainía, Amazonas y Vaupés, Informe General de Actividades 1999, expedido por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, el 27 de julio del 2001 (cuaderno 5, folios 21 a 27). – En 47 folios, demanda de acción popular instaurada por Claudia Sanpedro Torrez y Héctor Alfredo Suárez Mejía contra el Ministerio del Medio Ambiente y las entidades que resulten comprometidas en el programa de erradicación de cultivos ilícitos, auto admisorio y providencias decretando algunas medidas cautelares, y negando la suspensión inmediata del programa (cuaderno 8 folios 2 a 48). – En 18 folios, información relativa a los pueblos indígenas que ocupan actualmente la Amazonía Colombiana, remitida por la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior (cuaderno 8 folios 49 a 67). 3. La demanda 3.1. La Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC, por intermedio de apoderado, demanda el amparo transitorio de sus derechos fundamentales a la vida, identidad e integridad cultural, libre desarrollo de la personalidad, ambiente sano y debido proceso, los cuales estarían siendo vulnerados por la Presidencia de la República, por los Ministerios del Interior –hoy del Interior y de Justicia– y del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo 194 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional. Para fundamentar su pretensión, además de relacionar algunos de los hechos ya referidos en esta providencia, el apoderado de la actora afirma y conceptúa: – Que dentro del marco del Plan Colombia la Presidencia de la República, por conducto del Consejo Nacional de Estupefacientes, ha ordenado la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos existentes en las zonas rurales del territorio nacional, utilizando para el efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y Cosmo Flux 411 F, aditamentos que incrementan la efectividad del herbicida entre un “400 y 600 por cien”. – Que debido a las condiciones de vuelo de las avionetas destinadas para el efecto, quienes realizan la operación están en la imposibilidad de dirigir el producto a los cultivos ilegales, de manera que como resultado de la operación se están eliminando, además de la flora endémica, los cultivos legales que proveen la subsistencia de las comunidades de la región. – Que sobre los efectos del glifosato en la salud humana existe una discusión no resuelta, de manera que resulta extremadamente peligroso ordenar la fumigación indiscriminada de los cultivos ilícitos que se detecten en la región amazónica, por cuanto las personas, los animales, los suelos y las fuentes de agua están siendo contaminados. – Que dentro de las zonas objeto del procedimiento, ubicadas en la Región Amazónica, se encuentran asentadas varias comunidades indígenas que se han visto notoriamente perjudicadas por la aspersión aérea, las que seguirán siendo afectadas, por cuanto la aspersión de herbicidas es el programa fundamental del Plan Colombia actualmente en ejecución. – Que los pueblos indígenas de los departamentos del Putumayo, Guaviare, Guainía, Amazonas y Caquetá, “desde tiempos inmemoriales utilizan de manera tradicional la coca, uso que satisfacen con pequeños cultivos dentro de sus territorios, los que se ven amenazados con la fumigación indiscriminada que pretende desarrollar el Gobierno Nacional en esas zonas”. – Que el Gobierno Nacional pretermitió la consulta previa que debía adelantar con las comunidades indígenas de la región, de conformidad con lo ordenado en el Convenio 169 de la OIT, “por lo que el Estado desconoce si estos pueblos se avienen, rechazan o plantean fórmulas de concertación sobre la política de erradicación dentro de los territorios de esas ancestrales etnias”. 3.2. El Director Ejecutivo de la Red de Veedurías Ciudadanas RED VER, intervino en el asunto con el objeto de coadyuvar la petición de amparo formulada por la Organización accionante. Para el efecto aduce haber participado en el equipo que preparó la acción de tutela que se revisa, debido a que la entidad que representa considera quebrantados los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de la Amazonía Colombiana, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 195 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO y en atención a que “estas no se encuentran en condiciones paga (sic) agenciar sus propios intereses y defensa tanto por la distancia física como por las incontestables razones de seguridad física que entraña un accionar de tal naturaleza e implicaciones (...)”. 4. Auto admisorio El Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió el conocimiento de la acción, admitió la demanda y dispuso vincular al proceso, además de las entidades demandadas, “a quienes directa e indirectamente se encuentren adscritos a la ejecución de la fumigación por aspersión de cultivos ilícitos”, quienes debían ser convocados por la Presidencia de la República y quedarían vinculados como extremos pasivos de la acción, tan pronto como la Presidencia informara al despacho sobre el cumplimiento de tal vinculación. El 31 de julio de 2001, en sesión extraordinaria del Consejo Nacional de Estupefacientes convocada con tal fin, el Ministro de Justicia hizo conocer de los asistentes a la reunión –Ministro de Defensa, Ministro del Medio Ambiente, Delegada de la Fiscalía General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Delegado del Ministerio de Salud, Director General de la Policía Nacional, Director del DAS, Delegado del Ministro de Relaciones Exteriores, Director Nacional de Estupefacientes, y Secretario Técnico del Consejo– su convocatoria como sujetos pasivos de la acción que se revisa, por encontrarse vinculados a la ejecución de la política estatal relativa a la erradicación de cultivos ilícitos. Y en la misma reunión se dispuso notificar a quienes no asistieron a la reunión –Ministro de Educación y Director del Programa Rumbos de la Presidencia de la República– su vinculación al asunto, mediante comunicación escrita. Además, en el auto admisorio referido, el Fallador de Primer Grado solicitó a las entidades vinculadas al proceso de información relativa i) a los estudios de salubridad e impacto ambiental adelantados para ordenar la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea en el territorio nacional, ii) a los mecanismos con que cuenta el programa para evitar que la aspersión aérea de herbicidas no afecte la vegetación circundante, iii) a las secuelas que traerá para la flora, la fauna y los habitantes de los sectores la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea de herbicidas, iv) a la normatividad nacional e internacional que regula la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión aérea, v) al cumplimiento del requisito de la consulta previa a los grupos indígenas de la región, prevista en el Convenio 169 de la OIT, y vi) al concepto favorable de los organismos ambientales, requerido para disponer la destrucción de los cultivos ilícitos por aspersión aérea de herbicidas. 5. Medida provisional De conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, el Juez de Primera Instancia ordenó suspender inmediatamente “todo proyecto de fumigación por aspersión con glifosato que haya de ejecutarse o se esté ejecutando luego de la notificación de esta providencia a las autoridades accionadas, las que 196 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO se considerarán enteradas de esta orden desde ese momento”. Y, más adelante aclaró que la orden hacía referencia a las operaciones que se debían adelantar en los territorios habitados por las comunidades que integran la Organización demandante. La apoderada de la Nación-Ministerio del Medio Ambiente –hoy de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial– interpuso contra la providencia anterior el recurso de reposición, adujo que la orden de suspensión debía revocarse, porque en la acción popular, que para el efecto se sigue ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, el daño aducido por el demandante no ha sido probado. Además informó que el Ministerio que representa, mediante la Resolución 341 de 2001, dispuso la aplicación de algunas medidas preventivas al respecto. También el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes recurrió la providencia argumentando la improcedencia de la acción de tutela para ordenar la suspensión de una obligación de carácter legal, como la de la erradicación de cultivos ilícitos que se encuentra ordenada en el literal g) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986. Conceptuó que la orden de suspender la erradicación de los cultivos ilícitos por aspersión aérea en la Amazonía Colombiana no beneficia a las comunidades indígenas sino “los intereses ilegítimos e ilegales de grandes productores y narcotraficantes en perjuicio de la ley y de la soberanía que a ella corresponde”. Y, finalmente adujo que no corresponde al Gobierno Nacional consultar con las comunidades indígenas un programa o política de Estado, “en el cual prima el interés de la colectividad, quien resulta directamente afectada por el fenómeno del Narcotráfico, sobre el interés particular”. El apoderado de la entidad accionante, y el Director Ejecutivo de la coadyuvante, por su parte, solicitaron al Fallador de Primer Grado desatender el recurso de reposición interpuesto. El profesional que representa a la OPIAC sostiene i) que la acción instaurada no puede ser atacada por falta de legitimidad activa, porque la erradicación de cultivos ilícitos hace parte del Plan Colombia, “diseñado por los Estados Unidos” y el Presidente de la República no puede sustraerse a su obligación de manejar la política internacional del Estado, ii) que el Gobierno Nacional no puede argüir falta de legitimidad por activa de la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para interponer la acción que se revisa, como quiera que él mismo y esta Corporación han tenido a dicha organización y a organizaciones similares como interlocutores válidos de los intereses de los pueblos indígenas –cita las sentencias T-652 de 1998 y T-395 de 1995–, y iii) que no es procedente fundamentar en un decreto reglamentario la improcedencia de la consulta previa a la que tienen derecho los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana, porque tal consulta está prevista en el Convenio 169 de la OIT, el que integra el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos de los pueblos indígenas como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación. Destaca que la Organización que representa y las comunidades que la integran no se oponen a la erradicación de cultivos ilícitos en la Amazonía Colombiana, sino que MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 197 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO reclaman el derecho a una concertación previa al respecto, y rechazan la erradicación por aspersión indiscriminada de herbicidas en razón de que “no resuelven el problema sino que lo agravan al profundizar el manejo ambiental de las áreas afectadas con los cultivos de coca y forzar el desplazamiento de estos selva adentro, con lo que se repite el dañino ciclo de nuevos cultivos, con sus terribles efectos ambientales y sociales, y nuevas fumigaciones, con sus terribles efectos ambientales y sociales”. Finalmente aclara que el amparo procede, dada la pretensión de que sea concedido como mecanismo transitorio, y que la acción no resulta contradictoria, como quiera que los derechos de las comunidades indígenas de la Amazonía Colombiana no solamente han sido conculcados, sino que su vulneración continúa, porque la erradicación de cultivos por el procedimiento de aspersión indiscriminada, está siendo adelantada en la zona. El coadyuvante, por su parte, aduce i) que no está claro que el auto admisorio y la medida provisional adoptados por el juez de tutela puedan ser recurridos, ii) que el recurso impetrado por las accionadas debe negarse, porque se trata de una actitud dilatoria que el Juzgado está en la obligación de evitar, y iii) que el Juez debe proceder a resolver de fondo y decidir, en consecuencia, si mantiene la orden de suspensión o si la modifica. El Juzgado de Primera Instancia no se pronunció sobre la reposición instaurada, pero al negar la protección –por las razones que más adelante se reseñan–, dispuso el levantamiento de la medida cautelar. 6. Intervención de las entidades accionadas Todas las entidades accionadas, al responder la acción de tutela que se revisa, adujeron, de antemano, que la vía de tutela no es el mecanismo pertinente para proscribir la aspersión aérea de herbicidas, como método para erradicar los cultivos ilícitos existentes en el territorio nacional por daños ambientales, en razón de que para el efecto el ordenamiento constitucional prevé la acción popular, y plantearon, entre otras, las objeciones que a continuación se sintetizan: 6.1 El Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por intermedio de apoderado, alegan falta de legitimidad activa y pasiva de la acción de Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para interponer la acción que se revisa, porque tal Organización fue constituida por dichos pueblos, pero “no está autorizada para promover en nombre y representación de sus miembros acciones judiciales”. Plantean, además, que se hace necesario distinguir entre el Presidente de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como quiera que “no están llamados a responder por los hechos objeto de la presente acción, razón por la cual el fallo deberá excluirlos completamente de sus efectos”. Finalmente, en relación con la protección invocada, el apoderado de la Presidencia de la República aduce i) que no procede conceder el amparo como mecanismo transitorio, porque el accionante se contradice al afirmar “que los derechos fueron CONCULCADOS Y AMENAZADOS” –destaca el texto–, y ii) que los hechos relatados 198 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO no se encuentran probados, porque sus representados no han tenido la oportunidad de contradecir los elementos probatorios aportados por el actor, concretamente el informe de la auditoria adelantada por la Contraloría General de la República en julio de 2001, y la Resolución Defensorial No. 4 de febrero del mismo año. 6.2 La Dirección General Jurídica del Ministerio del Interior manifiesta que su competencia respecto de la participación de las comunidades indígenas en el marco del Convenio 169 de la OIT, de la Ley 21 de 1991, y del Decreto 1320 de 1998, se circunscribe a expedir la certificación relativa a la presencia de dichas comunidades en las zonas no tituladas, dentro del área de los proyectos que se deban adelantar, y a participar en las reuniones con el fin de asegurar la participación de las comunidades indígenas en la expedición de licencias ambientales y en la adopción de planes de manejo ambiental. Además, afirma que en dicho Ministerio, “(...) no existen solicitudes de certificaciones de presencia de comunidades indígenas en los sitios que menciona el actor en su escrito de tutela, relacionados con la fumigación de cultivos ilícitos, ni convocatoria alguna para participar en un proceso de consulta previa sobre el tema en cuestión, la cual como ya se indicó, le correspondería a la autoridad ambiental”. No obstante conceptúa que la normatividad en comento “(...) no aplicaría para el mencionado programa, por tratarse de aspectos totalmente ajenos a la explotación de recursos naturales. Además la consulta previa establecida a dicho convenio (sic) se refiere a actividades lícitas y no puede dársele un alcance mayor a la norma para proteger la integridad cultural de las comunidades indígenas”. Finalmente propone la excepción de “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, que le asiste al Ministerio del Interior, toda vez que a la luz de lo previsto en el artículo 8° de la Ley 30 de 1986 (...) la política de extinción de cultivos ilícitos se encuentra radicada en el Consejo Nacional de Estupefacientes, creado por el artículo 89 de la Ley en mención (...)”. 6.3 La Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional, por intermedio del mismo apoderado, también se oponen a que se conceda la protección invocada por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana. El profesional del derecho designado para el efecto afirma i) que la política de erradicación de cultivos se “articula” en el Estatuto Nacional de Estupefacientes – Ley 30 de 1986, y en las Resoluciones 0001 de 1994 y 005 de 2000; ii) que “las fumigaciones aéreas con el herbicida glifosato no representan un peligro irremediable para las comunidades y los territorios indígenas representados por el accionante”; iii) que el Convenio 169 de la OIT, su Ley aprobatoria –21 de 1991– y el Decreto 1320 de 1998 no le imponen al Consejo Nacional de Estupefacientes la consulta previa a las comunidades indígenas para adelantar un política de Estado como la erradicación de cultivos ilícitos, porque las normas del Convenio “no cobijan lo relativo a la erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato (...)”; iv) que “(...) el Programa adiciona a la mezcla de glifosato el Cosmo Flux con el único fin de mejorar su aplicación y minimizar los riesgos sobre las áreas adyacentes a los cultivos ilícitos (...) y que el uso de este producto “fue autorizado por el ICA en el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 199 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO año 1993 y se le dio el registro de venta N°. 2186 (...); v) que la operación se realiza dentro de parámetros técnicos de eficiencia, pero reduciendo al máximo el daño potencial sobre el medio ambiente; vi) que la Dirección Nacional de Estupefacientes “dispone de informes de campo (...) en los cuales se evidencia los efectos que ha generado el Programa de Erradicación que podrían controvertir las afirmaciones de los presuntos daños ocasionados (...)98; vii) que el Gobierno Nacional no está generando una crisis alimentaria en las regiones en donde se adelanta el programa de erradicación de cultivos ilícitos, porque “en estas áreas las presencia de cultivos lícitos es mínima o en muchas de las veces nula, como se puede observar en los informes de detección realizados periódicamente por la Policía Nacional años 1998 y 1999 (prueba 899)”; viii) que “no es cierta” la afirmación de la actora en el sentido de que la erradicación de cultivos ilícitos estaría afectando la utilización tradicional de la hoja de coca que satisface las necesidades de las comunidades indígenas, por cuanto el Sistema de Monitoreo de Cultivos Ilícitos en Colombia ha detectado la existencia de 14.026 hectáreas con plantaciones de hoja de coca en el 81% de los 354 Resguardos Indígenas existentes en el territorio nacional, lo que equivaldría a adjudicar a cada indígena “870 matas para su uso tradicional (...) un consumo de 70.800 gramos”, cuando “[s]egún la Organización Mundial de la Salud (...) la ingestión recomendada en la dieta diaria de una persona es de 100 gramos de hoja de coca”; ix) que el narcotráfico “ha permeado (sic) la estructura social y cultural, trastocando los valores y derechos ancestrales de estas comunidades”, como quiera que de acuerdo a las estadísticas sobre el monto de instalación de los cultivos “se requeriría de una inversión inicial de aproximadamente $450.000.000.000 millones de pesos”. Dichos costos permitirían inferir que hay una subvención del narcotráfico para la instalación de dichos cultivos”. Con respecto a la vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, aducido por la Organización accionante, el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la Policía Nacional afirma i) que la información científica existente sobre la materia permite inferir que el glifosato es un producto de “baja toxicidad”, ii) que no hay reportes relativos a los daños causados por el herbicida en mención en la salud humana, iii) que el programa de erradicación de cultivos ilícitos no ha afectado los ecosistemas y los recursos naturales, sino que, por el contrario, está contribuyendo al restablecimiento del equilibrio ecológico resquebrajado por “los actores al margen de la ley” que devastan amplias zonas para proceder a la siembra de cultivos ilícitos, y iv) que no se está afectando la identidad cultural de los pueblos indígenas, porque los cultivos que se erradican con el método de la aspersión aérea de herbicidas son los denominados industriales y comerciales, que escapan a las necesidades vitales y permanentes de los grupos étnicos. 98 99 El apoderado relaciona comisiones de verificación y control e implementación de estas, algunas de carácter internacional que habrían sido adelantadas entre septiembre de 1995 y junio de 2000, nada dice sobre las personas o entidades que las habría realizado, ni revela su contenido. También relaciona el Informe Final de toxicidad presentado por la Clínica Uribe Cualla en mayo de 2001, ya referido –prueba 7–, folio 51, cuaderno 4. Folio 52, cuaderno 4, el apoderado relaciona la prueba 8, pero esta como tal, no figura en el expediente. 200 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En relación con las preguntas formuladas por el Juez de Primera Instancia el apoderado respondió: a) Sobre los estudios de salubridad e impacto ambiental: Que la erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión de herbicidas ha sido objeto de varios estudios –se refiere i) en extenso a la Consultoría prestada por Ecoforest Ltda. al Consejo Nacional de Estupefacientes a instancia del INDERENA en 1988 –reseñada en los hechos–, ii) de manera genérica y sin entrar en detalles a los conceptos emitidos por el Ministerio de Salud y del ICA –también relacionados en los antecedentes–, y iii) a publicaciones científicas a las que califica como “parte importante del análisis para determinar los pros y los contras que pueda tener el herbicida Glifosato”–. b) Respecto de los procedimientos que el programa utiliza para efectuar la medición de la deriva que genera el asperjado de herbicidas, manifiesta que la Policía Nacional i) cuenta con el sistema SATLO, el que se encuentra instalado en los aviones de fumigación y permite “ (...) medir con exactitud la cantidad de hectáreas que se asperjan, la ubicación geográfica de los lugares donde se realizan las operaciones y la cuantificación diaria del hectareaje (...) y una vez terminada la operación (...) visualiza las rutas trazas y coordenadas que la nave cubrió”, ii) posee el “Sistema de información para la identificación de cultivos ilícitos y seguimiento al Programa de Erradicación” el que le ha permitido “contar con cifras propias”, y iii) utiliza “ (...) una metodología propia para la detección de las superficies de cultivos ilícitos y evaluación del programa de erradicación” la que cuenta con un “Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos –SINCI–”, y un “Sistema de información Geográfica –SIG–, estas últimas utilizadas en desarrollo del Convenio entre la empresa francesa SPOT Image y el Gobierno Colombiano. Añade que el Sistema de Monitoreo de los cultivos ilícitos permite detectar las plantaciones de coca en todos sus estados vegetativos, determinar la vegetación circundante y establecer la infraestructura vial, las áreas urbanas, los cuerpos de agua y las áreas de inundación. Con relación a los parámetros técnicos de la operación, afirma que para adelantar una aspersión eficaz y “reducir al máximo el daño potencial para el medio ambiente” el Programa de Erradicación desarrolló un procedimiento de calibración de aviones –prueba 5– que determinó que “con una gota grande, superior a 300 micras de diámetro (...) se reducía el desplazamiento de las mismas, minimizando el potencial riesgo de una alta deriva o desplazamiento de la nube de aspersión”. Que con base en ensayos de campo, el Programa ha logrado establecer las condiciones ambientales y la altura requeridas para adelantar la aspersión, “con el fin de garantizar el mínimo riesgo de daño sobre las áreas circundantes a los cultivos ilícitos”. Para finalizar este aparte de su exposición, el apoderado afirma que el proceso de caracterización de las áreas cultivadas y la detección puntual de los cultivos MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 201 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “permiten establecer niveles de riesgo operacional, así como las medida (sic) de restricción para garantizar que las áreas no objeto del Programa no se vean afectadas”. c) Para responder el interrogante relativo a existencia de estudios que demuestren las secuelas de la aspersión y la recuperación de la flora y la fauna objeto de erradicación, el apoderado en mención afirma: Que los estudios de campo adelantados por el Programa indican “que las áreas que fueron asperjadas, aunque tuvieron un impacto negativo puntual y temporal, posteriormente se regeneraron naturalmente (dinámica sucesional), modificándose la cobertura vegetal, el uso del suelo, reincorporando extensas zonas degradadas a los ecosistemas boscosos naturales”. Además relaciona los pasos que siguen los cultivadores para adelantar los cultivos ilícitos y se refiere en detalle a los daños ambientales que ocasiona el proceso, en cada una de sus etapas, por cuanto i) “los cultivos ilícitos, tanto de amapola como de coca, se localizan en ecosistemas de un valor ambiental incalculable, caracterizados por ser los mayores bancos de germoplasta del planeta (...)”; ii) “(...) el primer impacto sobre el ambiente es ocasionado por la fuerte migración a zonas que no satisfacen necesidades básicas, en la medida que se trata de regiones con vocación de reserva forestal (..)”; iii) “[l]os efectos relacionados con la adecuación de los terrenos para los cultivos no solamente determinan la pérdida irreversible de la flora nativa y de los recursos genéticos, sino que generan efectos secundarios como la fragmentación, el desplazamiento de la fauna y la severa alteración de las cadenas alimenticias”; iv) “[l]os cultivadores de coca, sean campesinos o comerciantes, tienen como objetivo obtener la mayor producción posible de hojas (biomasa), para esto y debido a la escasa vocación agrícola de los suelos, es común la introducción de bioestimulantes, abonos y pesticidas para el control de plagas y malezas (...) [e]n muchos casos utilizan sustancias que son prohibidas como es el caso del insecticida Parathion y sustancias organocloradas (...) entre las sustancias que más utilizan los productores de cultivos ilícitos se encuentra el glifosato (...) los suelos de los bosques andinos que se caracterizan por su alta capacidad supresiva de patógenos están perdiendo esta característica, en la medida que los agroquímicos que se utilizan son de amplio espectro”. d) El interrogante relativo a la normatividad que regula la erradicación de cultivos ilícitos por aspersión de herbicidas, es respondido por el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la Policía Nacional de la siguiente manera: Sostuvo que el programa se respalda en el artículo 3° de la Convención de Viena, aprobada mediante la Ley 67 de 1993, en el Plan de Acción Mundial del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de las Drogas, aprobado en junio de 1998 en sesión extraordinaria, en la Estrategia Hemisférica de Lucha Contra las Drogas de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas –CICAD-, en la Ley 30 de 1986, y en las Resoluciones 0001 de 1994 y 0005 de 2000 del Consejo Nacional de Estupefacientes. 202 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO e) Sobre la consulta previa a las comunidades indígenas, dispuesta en el Convenio 169 de la OIT, contesta: “(...) [Q]ue la consulta solo se refiere a normas del Convenio y estas no cobijan lo relativo a la erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato (...)” por cuanto “(...) la consulta previa es requisito para desarrollar cualquier actividad que se ejecute dentro de las zonas de resguardos o reservas indígenas, siempre y cuando se trate de explotación de recursos naturales”. f) El interrogante relativo al concepto de los organismos ambientales para adelantar el programa de erradicación de cultivos mediante aspersión de herbicidas lo resuelve aduciendo que el Ministerio de Salud, mediante oficio 001998 del 11 de octubre de 1993, y el INDERENA, mediante oficio número 023265 de 8 de octubre del mismo año, dieron respuesta al oficio 11708 del 3 de septiembre anterior, ratificando “la estrategia de acción fijada por el Consejo Nacional de Estupefacientes en su comunicado del 31 de enero de 1992”. 6.4. El Ministerio del Medio Ambiente, además de referirse a algunos de los aspectos también expuestos por el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes y de la Policía Nacional, argumenta que el Ministerio que representa no ha vulnerado el derecho de la Organización accionante a un ambiente sano, como quiera que dentro de sus funciones no se encuentra la de erradicar los cultivos ilícitos existentes en el territorio nacional, sino la de fijar las políticas y adoptar las regulaciones pertinentes en materia ambiental. A su vez destaca el cumplimiento de la función del Ministerio del Medio Ambiente en la protección del derecho a un ambiente sano, refiriéndose en detalle a la Resolución Núm. 341 de 2001, en cuanto el Ministerio que representa habría adoptado”(...) una serie de medidas relacionadas con el Programa de Erradicación de cultivos ilícitos mediante la aspersión aérea con glifosato, con lo cual se garantizará la protección adecuada de los recursos naturales renovables y del medio ambiente en la ejecución de ese programa y por ende se garantizarán los derechos a la vida y demás derechos fundamentales alegados por el actor”. Además, en relación con el cuestionario elaborado por el Juez de Primera Instancia, que debía ser contestado por las entidades accionadas, la apoderada del Ministerio del Medio Ambiente aduce que el INDERENA, para entonces entidad encargada de preservar y mantener el equilibrio del ecosistema, expidió el 8 de octubre se 1993 un oficio ratificando la estrategia de erradicación de cultivos ilícitos que había sido fijada por el Consejo Nacional de Estupefacientes en enero de 1992. Y, que en el expediente 793, que reposa en dicho Ministerio, relativo al manejo ambiental del Programa, se encuentra una ratificación en tal sentido expedida por el Ministerio de Salud. 7. Trámite en sede de Revisión El Magistrado Sustanciador, para mejor proveer, mediante providencia del 17 de abril de 2002, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación oficiar a la Secretaría General del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando fotocopia de la demanda, del auto admisorio, y de todo lo actuado en relación con MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 203 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO las medidas cautelares solicitadas dentro del proceso de Acción Popular que se tramita en dicha Corporación, por demanda instaurada contra el Ministerio del Medio Ambiente y las entidades que resulten involucradas en la perturbación ambiental, a causa de la aspersión de herbicidas para la erradicación de cultivos ilícitos, promovida por Claudia Sampedro y Héctor Alfredo Suárez Mejía. También se dispuso oficiar a la Dirección Nacional Indígena del Ministerio del Interior con el fin de que esta dependencia certifique, para que obre en autos, las condiciones que ostentan los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana, con miras a determinar su derecho a la consulta previa, regulada en el Convenio 169 de la OIT. Documentación que fue allegada al expediente en tiempo, y a la que se hace referencia en diversos apartes de esta decisión. 8. Las decisiones que se revisan 8.1. Decisión de primera instancia El Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió tramitar el asunto, cuyo estudio ocupa a la Sala, negó en primera instancia la protección invocada. En primer término el Juzgador estudia la procedencia de la acción y encuentra que procede considerar la pretensión, porque a pesar de que el ordenamiento tiene previsto otro procedimiento para conjurar la vulneración ambiental planteada por el actor, este invoca la protección constitucional como mecanismo transitorio, posibilidad que se encuentra prevista en el artículo 86 constitucional. No obstante considera i) que “(...) las fumigaciones realizadas por aspersión a base del herbicida glifosato no causan daños graves, permanentes e irreversibles en la salud humana, o por lo menos, no existe evidencia de ello (...)” ii) que “(...) no es en sí la fumigación de los cultivos ilícitos lo que está destruyendo y/o contaminando en distintos aspectos y de manera inminente e irreversible el medio ambiente de las regiones cultivadas, sino el procedimiento utilizado para preparar, cultivar y obtener el producto ilícito, lo que en realidad de verdad causa serias alteraciones a nuestro ecosistema, generando impactos ambientales, socioeconómicos y culturales”, y iii) que la consulta previa a las comunidades indígenas prevista en el Convenio 169 de la OIT, “(...) se refiere única y exclusivamente cuando han de efectuarse en los territorios por ellas habitados primeramente actividades lícitas y, segundo, cuando se refiere a explotación de recursos naturales”–destaca el texto–. 8.2. Impugnación El apoderado de la Organización accionante impugnó la decisión anterior. Para el efecto sostuvo que la Acción Popular que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para evitar los daños ecológicos que causan los programas de erradicación de cultivos, “no tiene identidad de partes, ni de hechos, ni de pretensiones con esta acción de amparo dado que se defienden exclusivamente los derechos de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana”. 204 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Reitera que contra las comunidades indígenas de la Región Amazónica Colombiana pende una “grave e inminente amenaza”, dado que sus derechos fundamentales a la vida, salud, ambiente sano y libre desarrollo de la personalidad han sufrido menoscabo por la aspersión indiscriminada de herbicidas y continúan siendo conculcados. También afirma que la providencia que impugna debe revocarse, porque el Juez de la Causa al advertir un problema en la aplicación de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribuales, prevista en el Convenio 169 de la OIT, resolvió acudir al Decreto 1320 de 1998 y no a la Ley 21 de 1991, sin reparar en que hizo prevalecer una norma de inferior categoría y que la ley en mención aprobó dicho Convenio sin reservas. Además recuerda que esta Corporación ha sostenido, de manera reiterada, que el Convenio 169 de la OIT, por regular temas de derechos humanos de las comunidades indígenas se integra a la Carta Política conformando con ella un bloque de constitucionalidad, de manera que la obligación que tienen las accionadas de consultar a los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana no podía ser desconocida por el Juez de Instancia –cita apartes de las sentencias T-600 de 2001, SU-039 de 1993 y T-634 de 1999–. Asimismo aduce que no resulta válido argüir que la consulta previa no se aplica en materia de erradicación de cultivos indígenas, por ser esta una actividad ilícita, porque el artículo 246 de la Constitución Política reconoce la Jurisdicción Especial Indígena, a la que esta Corporación y la Corte Suprema de Justicia le han reconocido la facultad de juzgar y sancionar las conductas punitivas de sus integrantes, de manera que también, por esta razón, los pueblos indígenas y tribales deben ser convocados a una concertación para adelantar los programas de erradicación de los cultivos de coca y amapola en sus territorios. Y que si bien las Leyes 30 de 1986 y 599 de 2000 tipifican el delito de plantaciones ilícitas, “este argumento, expuesto por los accionados y acogidos (sic) por el juez (sic), riñe con la realidad social y política actual, pues ha sido el mismo gobierno el que ha negociado con pequeños cultivadores de coca y amapola la no represión ni destrucción forzada de los cultivos por un lapso superior inclusive a un año, en los llamados pactos y en la ejecución del programa Plante”. En consecuencia, insiste en que la decisión gubernamental consistente en adelantar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en los territorios ocupados por las comunidades indígenas, sin la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, quebranta los derechos fundamentales de estas comunidades, y que el amparo debe concederse como mecanismo transitorio, como quiera que “pueden existir vías alternas para demandar que el gobierno dé cumplimiento a las previsiones del convenio 169 de la OIT; sin embargo, como es inminente que en los próximos días el gobierno inicie la fumigación sobre los territorios de las comunidades indígenas (ello se afirmó en la acción y fue negado por los accionados), las otras vías judiciales no permitirían evitar la consumación del perjuicio, porque la conclusión de estas, e inclusive la simple admisión, fuese ya de la acción de nulidad o de cumplimiento, se producirían, con altísima probabilidad cuando las fumigaciones sean hechos cumplidos y, por lo mismo, serían recursos judiciales ineficaces y inoportunos (sic) para garantizar el derechos de los pueblos ancestrales a ser consultados previamente”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 205 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 8.3. Intervención de la Policía Nacional-Dirección Antinarcóticos en la Segunda Instancia El Director de la Policía Antinarcóticos, en escrito dirigido a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, una vez concedido el recurso interpuesto por el apoderado de la Organización accionante, intervino para explicar “lo relacionado con la caracterización de las zonas de cultivos ilícitos, así como el tratamiento que se incluye para los resguardos indígenas y zonas protegidas” y anexó sendos documentos relativos a la caracterización de los departamentos que conforman la Región Amazónica Colombiana, adelantada por la Policía Antinarcóticos. Destaca que la Oficina de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior ha entregado a la Policía Nacional la cartografía localizada de los resguardos indígenas, y que aquella, una vez realizado un reconocimiento aéreo de la zona, con el objeto de identificar sus límites reales, incluyó dichos resguardos como zonas “de exclusión de las operaciones de erradicación forzosa, enmarcándose dentro de una franja de seguridad, de perímetro una milla”–destaca el texto–. A su vez presenta un cuadro titulado “Franjas de Seguridad sobre Elementos Ambientales que se Aplican para la Operación del Programa” , en el que se relacionan los cuerpos de agua, las áreas correspondientes al Sistema Nacional de Parques Naturales, las zonas de asentamientos urbanos –entre estos los resguardos–, las áreas con cobertura vegetal diferente a los cultivos ilícitos y las áreas de interés socioeconómico, con el indicativo “no asperjar”, y el establecimiento de franjas de seguridad mínima que oscilan entre 25 y 1.600 metros. Sostiene que el Programa se desarrolla en tres etapas, que en la primera se detectan los cultivos y se evalúan las características de la zona con el objeto de elaborar un plan de acción que represente la mejor alternativa, esto es “que elimine el mayor número de problemas y las (sic) que mejor satisfaga las condiciones y se acerque más al objetivo inicial (...)”, que una vez elegida la alternativa se elabora un plan de acción “en pro de obtener el 100% de la efectividad en la misión a desarrollar” y que “como acción complementaria se debe seguir impulsando el desarrollo de un sistema de vigilancia y monitoreo satelital, para evaluar el avance de los cultivos ilícitos en las áreas de reserva (...)”. Se refiere a los resultados del Programa destacando que desde 1994 hasta la fecha “la Policía Antinarcóticos evitó la producción y comercialización de 1.784 toneladas de clorhidrato de cocaína que representa al menos 15.163.5 millones de dosis de clorhidrato. A precio de hoy, este alcaloide tendría un valor en el mercado ilegal mundial de 53.518 millones de dólares (...). Para amapola, las operaciones de aspersión durante este mismo período alcanzaron las 43.047 hectáreas, inhabilitándose por lo menos 39.000 kilos de heroína que representan 19.500 millones de dosis. Estupefacientes que en el mercado ilícito internacional a precios de hoy puede alcanzar los 1.950 millones de dólares (...)”. Señala que los narcotraficantes y colonos han deforestado durante los últimos 8 años más de un millón de hectáreas de bosque húmedo tropical y bosque de niebla 206 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO andino, para dedicarlas al cultivo de coca y amapola, e indica que la aspersión con el herbicida glifosato se erige como la “única medida estatal eficaz” para contrarrestar el daño ecológico. Finalmente informa que el Programa cuenta con una Comisión Interinstitucional de Verificación, “integrada por el Jefe del Área Erradicación de Cultivos Ilícitos Antinarcóticos, un funcionario de la Auditoría Ambiental, un delegado de la Oficina de Asuntos Narcóticos NAS de la Embajada Norteamericana, un funcionario de la Dirección Nacional de Estupefacientes, Ministerio Público, Instituto Colombiano Agropecuario, PNDA, Parques Naturales Nacionales de Colombia y Fiscalía General de la Nación”. Agrega que el procedimiento de verificación se desarrolla en el marco del Protocolo suscrito en noviembre de 1996 entre los gobiernos de los Estados Unidos y de Colombia, en razón del cual se reconocen las áreas asperjadas en un periodo determinado, se selecciona la muestra que se debe verificar, se determina el área persistente en los cultivos y se evalúan “los eventuales impactos ambientales”. 8.4 Decisión de Segunda Instancia La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a quien le correspondió conocer del recurso de alzada, confirmó la decisión dada la improcedencia de la acción. Sostiene el ad quem que “debió indicarse por parte de la accionante las personas agenciadas y demostrarse fehacientemente de manera concreta que se encuentran afectadas por la amenaza o vulneración de algún derecho constitucional fundamental”, aunque no desconoce el poder de representación de las comunidades indígenas asentadas en la Región Amazónica Colombiana que ostenta la Organización actora. Para fundamentar su dicho trae a colación apartes de la sentencia T-067 de 1993 M(s). P(s). Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, afirmando que “(...) en dicho fallo la H. Corte Constitucional tuvo, entre otros, como fundamento para denegar el amparo deprecado, que habiéndose invocado un derecho colectivo protegible por vía de acción popular y no habiéndose solicitado el amparo de un derecho constitucional fundamental en relación con una persona determinada, no habría lugar a impartir la orden de suspensión de fumigaciones con glifosato”. Y para concluir, afirma que así fuera procedente el amparo habría que negarlo, porque, de un lado la Policía Antinarcóticos ha informado, en su intervención en segunda instancia, sobre la exclusión de los resguardos indígenas señalados por el Ministerio del Interior del Programa de Erradicación Forzosa mediante aspersión aérea de glifosato, y, de otro, que el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, se concreta en la explotación de los recursos naturales existentes en sus territorios, es decir, que tal derecho no abarca el de que los pueblos indígenas y tribales deban ser consultados para ejecutar las políticas estatales, en materia criminal en sus territorios. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 207 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional a través de esta Sala es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto de 11 de diciembre de 2001, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce de esta Corporación. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir si procede la protección constitucional transitoria de los derechos a la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad, integridad cultural, participación, debido proceso y ambiente sano invocados por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente –hoy del Interior y de Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial–, el Consejo Nacional de Estupefacientes, y cada uno de sus integrantes, el Director Nacional de Estupefacientes, y la Policía Nacional. En razón de que las entidades accionadas han dispuesto la aspersión aérea de herbicidas en la región de la amazonía colombiana, sin surtir el procedimiento de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT y ocasionando un daño ambiental considerable en sus territorios. Para lo anterior se requiere estudiar previamente lo pertinente de la acción, en razón de que i) el Juzgador de Segundo Grado encontró procedente el reparo formulado por varios de los intervinientes relativo a la improcedencia de la vía utilizada para invocar la protección constitucional de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana a su subsistencia, porque adujo no estar individualizado el quebrantamiento alegado; y ii) las entidades accionadas arguyen que la protección no puede ser concedida, porque el restablecimiento de los derechos colectivos corresponde al juez ordinario, previo el ejercicio de una acción popular, y así mismo ponen de presente que en la actualidad se debaten los daños ambientales que podría estar causando el Programas de Erradicación de Cultivos Ilícitos en todo el territorio nacional, en el proceso que para el efecto se tramita ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. También deberá distinguirse la pretensión invocada a fin de establecer si el ordenamiento i) prevé mecanismos para proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana a ser consultados, antes de desarrollar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, y ii) si las normas de protección ambiental regulan medidas destinadas a suspender los procedimientos que vulneran los derechos e intereses colectivos, relacionados con el espacio, la seguridad y la salubridad públicos y el ambiente. Esto último a fin de establecer si procede la protección transitoria invocada, dados los perjuicios irremediables para la salud, y para la vida de los habitantes de la 208 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO región amazónica en general y de los integrantes de los pueblos indígenas asentados en el lugar, que el representante de la Organización accionante denuncia. 3. Consideraciones preliminares. La acción de tutela y la acción popular en el ordenamiento constitucional El artículo 86 de la Carta Política prevé la protección inmediata de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares i) mediante los mecanismos ordinarios con que cuentan las autoridades judiciales y administrativos para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, en los términos del artículo 2° constitucional, o ii) mediante la intervención directa del juez constitucional, cuando dichos mecanismos no están previstos o no resultan eficaces, para que aquel de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. El artículo 88 superior, por su parte, con el propósito de proteger los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, el ambiente, y otros bienes jurídicos de similar naturaleza determina que la ley regulará las acciones populares. Mandato este desarrollado por la Ley 472 de 1998, normatividad en la que se encuentra previsto lo relativo a la intervención activa de los miembros de la comunidad nacional, en defensa de los intereses comunitarios, “basado en la consideración de la persona humana y en la prevalencia del interés público y de los propósitos que busca la sociedad (...) con una motivación esencialmente solidaria”100 . Se requiere dilucidar entonces hasta qué punto las pretensiones de la Organización accionante competen al Juez constitucional, o a la autoridad judicial a quien se le ha confiado resolver las materias propias de las acciones populares. 3.1 Mecanismo judicial para restablecer el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa. Titularidad y legitimación de la acción de tutela a) Esta Corte ha sostenido, de manera reiterada, dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa, que este es un derecho fundamental, “pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia como grupo social”101. 100 101 Sentencia 215 de 1999 M.P. Martha Sáchica. Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 12 (parcial), 13, 27, 30, 33, 34 (parcial), 45, 46, 47, 48 (parcial), 50, 53 (parcial), 55, 65 (parcial), 70 (parcial), 71, 73, 85 y 86 de la Ley 472 de 1998, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural, social y económica y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que este sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su territorio. En igual sentido, entre otras, T-652 de 1998 –notas 92 y 160–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 209 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Ahora bien, no existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta. b) Ante la necesidad de lograr la igualdad material de los pueblos indígenas del territorio nacional, dada la real opresión, explotación y marginalidad a la que se encuentran sometidos 102, esta Corporación tiene definido que la protección constitucional del derecho a la diversidad e integridad cultural no requiere individualizarse, porque el derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que pertenecen. De modo que la tensión existente entre la cosmovisión de los pueblos que invocan la protección y el Programa que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, que dejan en evidencia las probanzas antes relacionadas, no requiere particularización alguna, porque el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, previsto en el artículo 7° de la Carta, autoriza a las culturas societales distintas a la mayoritaria, rechazar las medidas que les imponen comprensiones separatistas de sí mismos, incompatibles con el universalismo que les es propio. En lo que se refiere a este punto, es decir a la legitimidad de los pueblos indígenas y de sus integrantes, para demandar la protección constitucional a la diferencia, sin particularizar su vulneración, ha dicho la Corte: “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a “la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana” (C.P. Art. 1 y 7). 102 “(...) Los indígenas son el grupo más marginado y discriminado en todas las sociedades. En países ricos y pobres, sufren un horroroso abandono y marginación. Víctimas de dos colonialismos, el histórico y el contemporáneo. (...) El colonialismo contemporáneo está devastando la vida cotidiana de los pueblos indígenas. En la busca de recursos y tierra, los grandes territorios vírgenes se han convertido en El Dorado y válvulas de escape. Pocos de los 50 millones de habitantes indígenas de las selvas tropicales –que dependen de ellas para conseguir alimentos, medicinas, cobijo e ingresos– se han librado del ataque de madereros, colonizadores, mineros y constructores de embalses. En la amazonía y en varios países asiáticos, los granjeros pobres, expulsados de sus tierras por la agroindustria, han emigrado de forma masiva al territorio de los pueblos indígenas. Hoy son dieciséis veces, más que los indígenas de la Amazonía. (...)” –Una Agenda Internacional, Julián Burger, responsable del programa a favor de los pueblos indígenas en el Centro de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos, en “El Estado de los Pueblos- Informe sobre los Derechos Humanos de las Sociedades en Peligro”, Cultural Survival, ediciones Bellaterra 2000, Barcelona. 210 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 7) La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección, cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14). (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural 103. c) Establecido entonces que el asunto en estudio no demanda la individualidad de los derechos en conflicto, por contera deberá la Corte considerar el asunto de la intervención de los pueblos indígenas, como titulares en sí mismos del derecho a la diversidad. Al respecto vale recordar que esta Corporación ha reconocido legitimación en los integrantes de los pueblos en comento, como también en las Organizaciones que los agrupan, para demandar su protección constitucional, es el caso de las Organizaciones Indígena de Antioquia y Nacional Indígena, como también del señor Amado de Jesús Carupia Yagari, entre otros, quienes demandaron y obtuvieron la protección constitucional de los pueblos Emberá - Catío del río Chajeradó –T-380 de 1993–, Embera Catío del Alto Zinú –T-652 de 1998–; y de Cristianía –T-428 de 1993– respectivamente. 103 Sentencias T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-652 de 1998, M.P. Ciro Angarita Barón, entre otras. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 211 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Lo anterior, puesto que si los pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330 C.P.–. Es más, el artículo 171 constitucional reconoce a las organizaciones indígenas, en cuanto dispone que sus líderes pueden aspirar a ser elegidos para integrar el Senado de la República, por la circunscripción nacional especial indígena, e idéntica previsión se encuentra en la Ley 649 de 2001, respecto de los candidatos de las comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos por la Cámara de Representantes. No difieren las anteriores consideraciones de lo expuesto en la sentencia SU-067 de 1993 –invocada por el Juez de Segundo Grado en la providencia que se revisa para negar la protección–; porque en aquella oportunidad esta Corporación consideró ilegítima la intervención de una organización política, que pretendía, sin más, agenciar los derechos de los pueblos indígenas a la integridad cultural, como quiera que la “participación democrática de los ciudadanos y de sus organizaciones políticas, es asunto bien distinto de las connotaciones jurídicas de la Acción de Tutela como instrumento o pieza fundamental del Estado de Derecho en favor de la jurisdicción constitucional de la libertad”. Dice así la decisión: “5. Ahora bien, la Carta de 1991 es explícita en adoptar el modelo que consagra el “Derecho al goce de un ambiente sano” no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la Acción de Tutela, cuyos fundamentos se examinan más arriba, no es procedente para obtener de manera autónoma su protección como lo proponen los actores, pues, como se vio, aquella procede para obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su regulación legal. (...) 9. En el caso que se examina, la organización política que dice interponer la Acción de Tutela, no alega la protección de alguno de los derechos constitucionales que le corresponden, teniendo en cuenta su especial connotación político-constitucional y legal, ni solicita el amparo en favor de los derechos constitucionales fundamentales de ninguna persona en particular. 212 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Se reitera por último que la Acción de Tutela tiene muy precisas connotaciones jurisdiccionales de rango constitucional, que no son compatibles en todos los casos con el ejercicio de la actividad política partidista, regulada en la Constitución (arts. 103, 107, 108, 109, 110, 111 y 265 numerales 5, 6 8, 9 y 10); para estos efectos el amplio espectro de garantías constitucionales enderezadas a promover la participación democrática de los ciudadanos y de sus organizaciones políticas, es asunto bien distinto de las connotaciones jurídicas de la Acción de Tutela como instrumento o pieza fundamental del Estado de Derecho en favor de la jurisdicción constitucional de la libertad”. Ahora bien, la Organización Indígena de la Amazonía Colombiana –demandante- i) toma asiento en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas, creada por el Decreto 1397 de 1996, reglamentario de la Ley 21 de 1991, con el objeto de dar aplicación al derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados, en los términos del Convenio 169 de la OIT; ii) fue reconocida como interlocutora de los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana en el Congreso de los Pueblos Indígenas de la Media Colombia que se llevó a cabo en Bogotá entre el 9 y el 13 de diciembre de 1999; e iii) integra por los pueblos de la Amazonía Colombiana la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica104, entidad que, a su vez, tiene asiento en la Mesa de Trabajo sobre derechos de los pueblos indígenas como instancia consultiva en el marco del Sistema de Integración Andina105. De modo que si los grupos indígenas de la Amazonía Colombiana, la comunidad internacional y el Estado colombiano le están reconociendo a la Organización demandante capacidad de interlocución y legitimidad representativa para intervenir en nombre de los grupos indígenas de la Amazonía colombiana, no le sería dable al Juez Constitucional negarle a la misma su derecho a demandar la protección constitucional de los pueblos que agrupa. 3.2. La acción popular, mecanismo judicial para la protección de los intereses colectivos al medio ambiente y a la salubridad pública El derecho de los pueblos indígenas y tribales a invocar el restablecimiento de su derecho fundamental a la existencia como minoría social reconocible –artículo 7° 104 105 A la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica pertenecen además de la OPIAC, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana AIDESEP, la Amerindian Peoples’ Association of Guyana APA, la Confederación de los Pueblos Indígenas de Bolivia CIDOB, la Coordenacao das Organizacoes Indígenas da Amazonía Brasileira COIAB, la Confederación de Nacionalidades Indígenas de la Amazonía Ecuatoriana CONFENIAE, el Consejo Nacional Indio de Venezuela CONIVE, la Fédération des Organisations Amérindiennes de Guyane FOAG, y la Organisatie van Inheemsen in Suriname OIS. La COICA representa a los Pueblos Indígenas de la Amazonía en el proyecto denominado “Población, Energía y Ambiente (PEA)” que está siendo ejecutado por el Banco Mundial y la Organización Latinoamericana de Energía -OLADE-, como actor directo –Los Pueblos Indígenas Amazónicos y su Participación en la Agenda Internacional, Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica, Agenda Española de Cooperación Internacional, AECI, Bogotá 2001. Decisión 524, Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, julio 7 de 2002. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 213 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO C.P.–, y, por consiguiente, su facultad de oponerse a las medidas que pretenden asimilarlos sin considerar sus diferencias –artículo 228 C.P.–, no comporta la facultad de propender por el restablecimiento de las condiciones ambientales de la zona donde habitan, ni por la preservación de la salubridad pública de la región en que se asientan, porque tal restablecimiento y preservación han sido confiadas por la Constitución Política al juez ordinario, previo el ejercicio de la acción popular, prevista para la protección de los derechos e intereses colectivos, en los términos del artículo 88 constitucional. En consecuencia no procede por vía de tutela entrar a considerar la protección de los derechos a la vida, integridad física, salud o seguridad de los habitantes de la región amazónica colombiana, entre estos los pueblos indígenas asentados en la región, en razón de que la consideración de estos asuntos corresponde a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo –artículo 15 Ley 472 de 1998–, aunque el quebrantamiento sea denunciado por estos últimos, porque las acciones u omisiones de las autoridades que quebrantan o amenazan con vulnerar los derechos e intereses colectivos se tramitan y deciden como lo dispone el artículo 88 constitucional, sin distingo del sujeto activo de la acción. En efecto estas acciones “son los medios procesales (...) para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos (...)” . Y en razón de que es al juez de la causa popular a quien le corresponde “(...) impedir perjuicios irremediables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos” –artículo 2°, e inciso segundo, artículo 18 ídem–. Lo anterior sin perjuicio de que a causa del quebrantamiento de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa y el ambiente, proceda la intervención transitoria del Juez Constitucional, con miras a evitar un perjuicio irremediable, como lo indica la siguiente decisión: “Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es la que permite su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas. Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño. En verdad, su poco uso y otras razones de política legislativa y de conformación de las estructuras sociales de nuestro país, desdibujaron en la teoría y en la práctica de la función judicial esta nota de principio. Los términos del enunciado normativo a que se hace referencia en este apartado, no permiten duda alguna a la Corte sobre el señalado carácter preventivo, y se insiste ahora en este aspecto dadas las funciones judiciales de intérprete de la Constitución que corresponden a esta Corporación. 214 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO (...) 5. Ahora bien, la Carta de 1991 es explícita en adoptar el modelo que consagra el “Derecho al goce de un ambiente sano” no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter colectivo; en este sentido la Acción de Tutela, cuyos fundamentos se examinan más arriba, no es procedente para obtener de manera autónoma su protección como lo proponen los actores, pues, como se vio, aquella procede para obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las Acciones Populares o de las Acciones de Clase o de Grupo en los términos de su regulación legal. 6. Fundamental advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable que este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho constitucional de rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad física, entre otros, para obtener, por vía de la tutela que establece el artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otro derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra este. En estos casos, como se ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas características de violación de un derecho constitucional fundamental, deberá ordenar la tutela efectiva que se reclama106. Y en igual sentido esta providencia: “La estrecha relación entre ecosistema equilibrado y sobrevivencia de las comunidades indígenas que habitan los bosques húmedos tropicales, transforma los factores de deterioro ambiental producidos por la deforestación, la sedimentación y la contaminación de los ríos –en principio susceptibles de acciones populares por tratarse de la vulneración de derechos e intereses colectivos (CP art. 88)–, en un peligro potencial contra la vida y la integridad cultural, social y económica de grupos minoritarios que, dada su diversidad étnica y cultural, requieren de una especial protección del Estado (CP art. 13). La inacción estatal, con posterioridad a la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber de restauración de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauración del medio ambiente –CODECHOCO mediante Decreto 760 de 1968– constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparición forzada de la comunidad indígena Emberá-Catío. 106 Sentencia SU 067 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 215 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Con el objeto de hacer cesar de manera inmediata la amenaza que se cierne sobre este grupo étnico, entre otros motivos por la omisión estatal del deber de restauración de los recursos naturales, esta Sala procederá a ordenar a la entidad pública demandada que emprenda las acciones necesarias para el control de los factores de deteriorio ambiental en la zona de los ríos Chajeradó, Tebará y Taparal, comprendida dentro del resguardo indígena referido, sin perjuicio de las acciones legales que deberá ejercer contra los presuntos responsables del daño ecológico y social una vez se haya establecido su magnitud”107. Empero, en la Acción Popular que actualmente se tramita ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, con la comparecencia de las autoridades ambientales y de las demás entidades posiblemente involucradas, se debaten los daños ambientales que la aspersión aérea de herbicidas podría estar causando y ocasionar en el futuro en el territorio nacional, haciendo énfasis en el impacto de tal procedimiento en las selvas húmedas de la región oriental. Asunto en el que se han decretado medidas cautelares, actualmente en ejecución. Se debe resaltar, además, que la solicitud presentada por la parte activa de la Acción Popular que se reseña, ante la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encargada del asunto, con miras a lograr la suspensión del programa de erradicación de cultivos ilícitos, en aplicación del principio de precaución, fue negada, mediante providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada, y que no es dable a esta Corporación controvertir en el asunto sub examine. Pero todavía más, al Juez Constitucional le corresponde restablecer los derechos fundamentales sin quebrantar el derecho de todos los actores del conflicto a gozar de plenas garantías constitucionales, y la acción de tutela, por sus especiales características, no permite el pleno ejercicio del derecho a la contradicción, el que sí se puede ejercer en el trámite que el ordenamiento tiene previsto para el ejercicio de la acción popular. De manera que la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana debe instaurar una acción popular, contra las entidades encargadas de adelantar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en los territorios donde habitan los pueblos que agrupa, con miras a lograr el restablecimiento de su derecho a vivir en un ambiente sano, donde los derechos a la seguridad y salubridad colectiva de sus habitantes sean respetados, o también podría hacerse parte en el asunto que con tal propósito se adelanta en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca –radicación 01- 0022–. En suma, sin desconocer la estrecha relación entre las condiciones ambientales y la existencia misma de los pueblos indígenas que habitan la amazonía colombiana, frente al programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en la región, se precisa i) que corresponde al Juez de Tutela preservar el 107 Sentencia T-380 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 216 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO derecho de estos pueblos a su integridad cultural, y ii) que compete al Juez encargado de tramitar la acción popular tomar las medidas pertinentes, para salvaguardar, sin condicionamientos, la vida y la integridad física de los pueblos indígenas y tribales, como la de todos los habitantes de la nación colombiana. 4. Marco jurídico del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa La Organización accionante pretende que el Juez constitucional ordene a las entidades accionadas suspender o abstenerse de adelantar programas de erradicación de cultivos ilícitos en sus territorios –departamentos del Putumayo, Guaviare, Guainía, Vaupés Amazonas y Caquetá–, hasta que el programa les sea consultado a los pueblos indígenas y tribales de dichos territorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. En consecuencia la Sala habrá de establecer el contenido de dicha obligación, porque las entidades accionadas insisten en que la consulta en referencia se circunscribe a la explotación de los recursos naturales existentes en los territorios ocupados por los pueblos indígenas, y que tal mecanismo no procede cuando se está en presencia de una conducta, como el cultivo de plantaciones ilícitas, que el Estado está en la obligación de reprimir y sancionar. 5.1 Ámbito Internacional Entre 1936 y 1955 la Sociedad de las Naciones, la Organización Internacional del Trabajo y las Naciones Unidas acordaron los Convenios 46, 50, 64, 65 y 86108, producto de sendas investigaciones sobre las condiciones de trabajo de las comunidades nativas iniciadas desde los orígenes de la Organización referida, a instancia de los pueblos indígenas y tribales que agrupan una población que representa “entre un 10 y un 15% de la población mundial109”; pero la pretensión de estos pueblos de que su reconocimiento internacional no comporte el desconocimiento de 108 109 –Convención sobre la Esclavitud, Sociedad de las Naciones, Ginebra 25 de septiembre de 1926, modificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 794 de 23 de octubre de 1953; Convención Supletoria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas, Conferencia de Plenipotenciarios –Consejo Económico y Social 30 de abril de 1956, Ginebra, 7 de septiembre de 1956; Convenciones sobre el Trabajo Forzado y sobre la Abolición del Trabajo Forzado, 28 de junio de 1930 y 17 de enero de 1959 respectivamente, Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo–. Jasón W. Clay (fundador de Cultural Survival Enterpirses y editor fundador de Cultural Survival Quarterly) calcula que 600 millones de indígenas conservan su identidad cultural y su identificación con un territorio concreto; pero en el Folleto Informativo del Programa de Actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, expedido por la Organización de las Naciones Unidas se calcula que esta población asciende a 300 millones de personas aproximadamente. Clay, sostiene, además que “[d]espués de ser diezmados por la colonización europea de 1500 a 1945, las poblaciones de muchas de las culturas indígenas del mundo han crecido desde 1900, sobre todo desde la Segunda Guerra Mundial”; el mismo autor precisa que “los pueblos indígenas tienen derechos tradicionales sobre un 25-30% de las tierras y recursos del planeta”–Recursos para la Acción, en Estado de los Pueblos, Cultural Survival, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 1996. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 217 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO su derecho a la diferencia sólo tuvo acogida a finales de la década de los años 60 y principios de los 70110. 110 “En el decenio de 1920, los indios americanos se pusieron en contacto con la Sociedad de las Naciones. Su visita a Ginebra atrajo considerable atención, pero no hubo resultados tangibles. En los primeros años de existencia de las Naciones Unidas, los representantes de los pueblos indígenas hicieron llamamientos esporádicos a la organización mundial. No hubo ninguna reacción concreta. Tampoco dio resultado alguno una iniciativa presentada en 1948 en las Naciones Unidas por el Gobierno boliviano, con el fin de crear una subcomisión encargada de estudiar los problemas sociales de los pueblos aborígenes”. Los Derechos de los Pueblos Indígenas, Programa de Actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, Resolución 50/157 de 1995. La Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien establecen los principios de igualdad de derechos, no discriminación y libre determinación no se refieren en concreto a los pueblos indígenas. De los estudios de las Naciones Unidas y de las conclusiones de las conferencias internacionales sobre cuestiones indígenas celebradas en Ginebra en 1977 y en 1981 surgió el Grupo de Trabajo Permanente de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas. En las dos Conferencias Mundiales para Combatir el Racismo y la Discriminación Racial, reunidas en Ginebra en 1978 y 1983 se debatieron aspectos de la discriminación de los pueblos indígenas, y en Consulta Mundial celebrada en 1988 se señaló a los pueblos indígenas del mundo como de alta vulnerabilidad al racismo y la discriminación. En consecuencia la Asamblea General proclamó el año de 1993 como Año Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, con el lema “Las poblaciones indígenas –Una nueva alianza”, con el propósito de “desarrollar una nueva relación equitativa entre la comunidad internacional, los Estados y los pueblos indígenas basada en la participación de estos en la planificación, ejecución y evaluación de proyectos que afectan a sus condiciones de vida y a su futuro”. La segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoció “la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas al desarrollo y pluralismo de la sociedad”, “reiteró la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible”, e hizo un llamado a los Estados para que tomaran medidas positivas concertadas con las poblaciones, a fin de garantizarles sus derechos y libertades fundamentales, sobre la base de la igualdad, la no discriminación y el respeto de su derecho a la diversidad. La Conferencia también recomendó que se proclamara el decenio internacional de las poblaciones indígenas del mundo y se creara un foro permanente para debatir las cuestiones indígenas. La Asamblea General, mediante resolución 48/163 de 21 de diciembre de 1993 proclamó El Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, con el propósito primordial de aprobar en el año 2004 una declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Con el anterior propósito la Comisión de Derechos Humanos en su resolución 1995/32 constituyó un Grupo de Trabajo abierto que examinó la situación de los derechos humanos de las poblaciones indígenas y elaboró un proyecto de declaración, el que fue aprobado por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Mayorías, mediante la resolución 1994/45, actualmente en estudio de la Comisión. Además los comités encargados de vigilar el cumplimiento de la Carta de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las Convenciones de la Mujer y del Niño, examinan especialmente el estado de aplicación de los derechos de los indígenas al analizar los informes de los Estados sobre aplicación de los tratados. Y los pueblos y organizaciones indígenas recurren repetidamente al procedimiento 1503 creado por el Consejo Económico y Social para examinar las violaciones de los derechos humanos –Folleto informativo N.9,/REV. 1, Los Derechos de los Pueblos Indígenas, Programa de Actividades del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo, ONU, 2002. 218 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Lo anterior, por cuanto el Convenio 107, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1957111, si bien reprueba todo tipo de discriminación contra la población indígena, resalta sus valores, destaca su derecho a la subsistencia, e instituye su derecho a la participación y colaboración en la adopción de medidas que puedan afectarlos, en cuanto partió del supuesto de que el único futuro de los pueblos indígenas se encontraba en su integración a las sociedades mayoritarias, distó mucho del anhelo de estos pueblos de que les fuera reconocido y protegido su derecho a conservar su integridad. De modo que los pueblos involucrados cuestionaron duramente la política de asimilación prevista en el Convenio 107 y en reunión con expertos, programada por la Organización Internacional del Trabajo para estudiar el punto, pudieron concluir, en 1986, que “el enfoque integracionista del Convenio era obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno112”. En consecuencia el Consejo de Administración de la OIT inscribió el tema de la revisión del Convenio 107 para que fuera tratado en las conferencias de 1988 y 1989 de la Organización, dando lugar al Convenio 169 el que se funda en el principio de que las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales “es permanente y perdurable”, y que la comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de las culturas nativas sea salvaguardado113. La Guía de aplicación del instrumento en cita114, sintetiza el enfoque principal del Convenio en los siguientes términos: “El nuevo Convenio promueve el respeto por las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y tribales. Asume que estos seguirán existiendo como parte de sus sociedades nacionales, 111 112 113 114 El “Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los Países Independientes” Núm. 107, aprobado por la Ley 31 de 1967, cesó de estar abierto a la ratificación, desde que entró a regir el 169, por consiguiente rige para los Estados que ratificaron el primero y no han ratificado este último. OIT, Guía para la Aplicación del Convenio 169 –Esta guía fue elaborada por el Servicio de Políticas para el Desarrollo –POLIVED– en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos –EGALITE–, dados los pedidos de material informativo formulados a la OIT por los Gobiernos, las organizaciones indígenas, los representantes de organizaciones internacionales y las personas interesadas en la promoción de los derechos de los pueblos indígenas; consiste en un manual que explica los alcances y las implicaciones del Convenio 169, elaborado con base en los cuestionamientos e inquietudes que respecto a dicho instrumento han surgido en los talleres y conferencias que la OIT ha preparado para la difusión y aplicación del mismo –Organización Internacional del Trabajo, Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático, Ginebra 1996–. Ídem. El artículo 31 común a las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados –Leyes 32 de 1985 y 406 de 1997– dispone que todo tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente de sus términos, en el contexto de estos, teniendo en cuenta su objeto y fin, también destaca la norma en mención que el preámbulo es relevante en la aplicación integral, en la interpretación y en las prácticas de cada instrumento. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 219 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO manteniendo su propia identidad, sus propias estructuras y sus tradiciones. Asimismo se funda en el principio de que estas estructuras y formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser salvaguardado. Este instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que habitan” –se destaca–. Ahora bien, Colombia se cuenta entre las naciones que han ratificado el Convenio 169 “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales” aprobado en la 76ª Conferencia Internacional de dicha Organización reunida en Ginebra el 27 de junio de 1989115, instrumento que abarca los derechos de los pueblos indígenas a la tierra, participación, educación, cultura y desarrollo, enmarcados dentro del contexto global de salvaguarda a su identidad, con miras a que los pueblos indígenas de la humanidad puedan gozar de los derechos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados miembros, y en consideración a la especial contribución de estos pueblos a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales –Preámbulo–. De suerte que el Estado colombiano, como los demás países miembros del Convenio en referencia, se encuentra obligado a adoptar las medidas que sean necesarias para que los pueblos indígenas y tribales que habitan en el territorio nacional asuman el control de sus instituciones, formas de vida y desarrollo económico, dotándolos de instrumentos que propicien el fortalecimiento de su identidad, lengua y religión, a fin de salvaguardar a las personas que los integran, sus bienes, su cultura, y sus territorios. Dentro del Convenio 169 tienen especial connotación y desarrollo el derecho de estos pueblos a que las decisiones que los afectan les sean consultadas, aspecto no contemplado en el Convenio 107, y que marcan una gran diferencia entre los dos instrumentos, en cuanto el último de los nombrados por partir “de la idea de que el problema de las poblaciones indígenas y tribales desaparecieran a medida que estas poblaciones se integraran en las sociedades en que vivían”, supuso que los Estados podían tomar decisiones atinentes a la estructura de los pueblos indígenas y a su desarrollo. En cambio el Convenio 169 “asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan116”, por 115 116 El Convenio Núm. 169 de la OIT ha sido ratificado por Noruega, México, Colombia, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú, Honduras, Dinamarca, Guatemala, Países Bajos, Fiji y Ecuador. Entró en vigor el 6 de septiembre de 1991, doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de los dos primeros Estados (Noruega y México) fueron registradas. Guía de Aplicación, citada en 7. 220 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ello los artículos 6° 117 y 7° 118, en cuanto establecen la Consulta Previa y la forma en que este mecanismo de participación debe ser adelantado, son considerados por la Guía de Aplicación como primordiales. Con respecto al artículo 6° la Guía en mención informa: “El artículo 6° requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Y sobre el artículo 7° el documento explica: “Las consultas con los pueblos indígenas y tribales también son obligatorias en los casos que se indican a continuación: Convenio 169 artículo 6° “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiado y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. 118 Convenio 169, artículo 7°: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. 117 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 221 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO –antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de dichos pueblos; –cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades indígenas y tribales de sus tierras tradicionales a otro lugar; y –antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigidos a los referidos pueblos”. Para el caso en estudio, resulta pertinente destacar que los artículos 8° y 9° del Convenio 169119 demandan de los Países miembros acciones positivas tendientes al reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la diferencia, la Guía de aplicación del instrumento se refiere al punto en los siguientes términos: “El Convenio establece, en el artículo 8,3), que los pueblos indígenas deben ejercer los mismos derechos que los demás ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. Sin embargo, en la práctica estos derechos, a menudo, les son negados. Lo anterior se debe con frecuencia al hecho de que los referidos pueblos no conocen ni sus derechos, conforme a la legislación nacional, ni los procedimientos a utilizar para hacer valer sus demandas. A menudo se les condena por delitos que ellos desconocen. Los miembros de las comunidades indígenas y tribales y la mayoría de los jueces tienen, con frecuencia, dificultades de comunicación y comprensión mutua, ya que no hablan una lengua común, así como por el hecho de que los delitos definidos en la legislación nacional no coinciden con aquellos previstos por el derecho consuetudinario. Para remediar esta situación, el Convenio dispone en los artículos 8, 2) y 9, 1) que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, inclusive los métodos a los que recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Los 119 “Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes. Artículo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. 222 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO conflictos que puedan surgir de la aplicación de estas disposiciones deberán de resolverse por medio de procedimientos establecidos ad hoc. También se le exige a los gobiernos que, al aplicar las leyes y reglamentos nacionales e imponer las sanciones penales, tengan debidamente en cuenta las características sociales, económicas y culturales de los pueblos indígenas y tribales. Estos pueblos, según el artículo 12, deberán poder iniciar procedimientos legales para asegurar la protección de sus derechos, y deberán tomarse medidas para que puedan comprender y hacerse comprender en dichos procedimientos. A tal fin, los gobiernos deberán adoptar servicios de interpretación u otros medios efectivos”. Se debe destacar, además, que con el fin delimitar la aplicación del Convenio, el párrafo 2° del artículo 1° 120 del instrumento utiliza como criterio fundamental, aunque no único, para determinar si el grupo involucrado puede ser tenido como “pueblo”, el grado de conciencia de identidad indígena o tribal del mismo, porque, tal como lo denota la Guía del instrumento, el término “pueblos” fue acordado luego de “largas discusiones y consultas dentro y fuera de las reuniones (...) ya que este reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales”121. El Convenio 169 de la OIT es el instrumento internacional vinculante de los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales más importante122, i) porque “los Estados contratantes no obtienen ninguna ventaja o desventaja ni tienen intereses propios sino un interés común123”, ii) en razón de que “cada una de sus disposiciones sustantivas genera obligaciones cuyo cumplimiento debe certificarse mediante memorias periódicas que los gobiernos envían a la OIT y que son objeto de examen 120 121 122 123 “1. El presente Convenio se aplica: a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. La Guía también advierte que “[el] Convenio núm.169 no impone ninguna limitación al derecho a la autodeterminación de los referidos pueblos ni se pronuncia a favor o en contra de tal derecho. En otras palabras, no hay ninguna disposición en el Convenio 169 que sea incompatible con cualquier instrumento legal internacional que puede definir o establecer el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la autodeterminación” –Guía para la aplicación del Convenio 169, Organización Internacional del Trabajo y Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático–. En la lista de los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas actualizada en diciembre de 2001, el Convenio 169 ocupa el número 65- curso de Derecho Internacional de los derechos humanos, Villán Durán Carlos, Editorial Trotta, Madrid 2002. Opinión Consultiva CIJ de 28 de mayo de 1951, en el asunto de las reservas a la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 223 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO por órganos de supervisión independientes o tripartitos124”, y iii) a causa de que junto con 32 tratados más, también de la Organización Internacional del Trabajo, hace parte de los convenios internacionales contra las discriminaciones. Además es marcada la influencia que ha tenido el instrumento en el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas y tribales a la supervivencia cultural, social y económica125. Empero, el Convenio 169 no es el único instrumento internacional que aborda el derecho de los pueblos indígenas a la igualdad y a la no discriminación, porque, aparte de que en la Declaración de Derechos Humanos se estipulan sus principios, la Corte recuerda i) que Pactos Internacionales vinculantes, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíben la discriminación basada en la raza, color, sexo, lengua, religión, origen social o nacional, propiedad o el nacimiento, ii) que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial condena la persecución y la discriminación, y iii) que las Convenciones sobre los Derechos del Niño y de la Mujer incluyen disposiciones concretas relativas a la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Para el efecto se debe resaltar que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que los integrantes de las minorías étnicas religiosas o lingüísticas tienen derecho a su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma126. Por ello la Asamblea General de las Naciones Unidas i) “[i]nspirada en las disposiciones del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos relativas a los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”, ii) considerando, entre otros aspectos “que la promoción y protección de los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en que viven (...), que las Naciones Unidas tienen un importante papel que desempeñar en lo que respecta a la protección de las minorías, y iii) “reconociendo la necesidad de lograr una aplicación aún más eficiente de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en lo que respecta a los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas; proclamó la necesidad de que las personas pertenecientes a las minorías participen efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública y en las decisiones que se adopten, para lo cual dispuso que los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, 124 125 126 OIT, Equipo Técnico Multidisciplinario “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina: Síntesis de una evolución y temas para reflexión”, Arturo S. Bronstein. Colombia 1991, Paraguay 1992, Perú y Chile 1993, Bolivia y Argentina 1994, Nicaragua 1995, Ecuador 1998, Venezuela 1999. Casos Lovelace y Kitock contra Canadá comunicaciones 241/1977 y 197 de 1985. 224 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales. Sin que ninguna de las disposiciones de la Declaración que se reseña “pueda ser utilizada para impedir el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados en relación con las personas pertenecientes a minorías. En particular, los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones y los compromisos contraídos en virtud de los tratados y acuerdos internacionales en que sean partes”127. Es más, la “Declaración de Durban”, proclamada por la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la xenofobia y las Formas de Intolerancia”, entre las peticiones formuladas a los Estados incluyó la consulta “a los representantes indígenas en el proceso de adopción de decisiones relativas a las políticas y medidas que los afecten directamente” –22. b) e instó a los Estados que no lo han hecho a considerar la posibilidad de firmar y ratificar, entre otros instrumentos, la Convención 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales –78. j)–128. En consonancia con lo expuesto los comités de las Naciones Unidas encargados de vigilar la aplicación de los derechos humanos reconocidos en los acuerdos antes nombrados –Comité de los Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de los Derechos de la Mujer– al analizar los informes de los Estados sobre la aplicación de los tratados examinan con especial cuidado las cuestiones indígenas. Informes que también presentan los gobiernos a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, integrada por personas independientes, en relación con la aplicación del Convenio 169, instancia que además propicia un diálogo entre la OIT y las autoridades nacionales, a fin de que puedan evaluar los esfuerzos y las medidas que adoptan los Estados Miembros de la OIT para dar cumplimiento a sus disposiciones. Al respecto se debe tener en cuenta que ante el Consejo de Administración, con arreglo al artículo 24 de la Constitución de la Organización Internacional de Trabajo, cursaron sendas reclamaciones admitidas en las reuniones 276ª y 277ª de noviembre de 1999 y marzo de 2000, siguiendo la recomendación de la Mesa, en las que la Asociación Médica Sindical Colombiana (ASMEDAS) y la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT) alegaron el incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales129. 127 128 129 Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, A.G. res. 47/135, annex, 47 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 210, ONU Doc. A/47/49 (1993). Sudáfrica 31 de agosto al 7 de septiembre de 2001. Las reclamaciones a que se hace referencia se centraron i) en la construcción y entrada en operación de la represa hidroeléctrica de Urrá, así como en la circunstancia de que el Gobierno no adelantó el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas afectadas con el proyecto –T-652 de 1998–; ii) en la expedición del decreto núm. 1320 de 1998 sobre la consulta previa –ídem–; iii) en la construcción de la carretera Troncal del Café que atraviesa la comunidad indígena de Cristianía sin MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 225 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Asuntos que culminaron con la aprobación del informe del Director General, aprobado en la 282ª reunión del Consejo de Administración, que solicita al Gobierno Nacional, entre otros aspectos, modificar el decreto 1320 de 1998 “para ponerlo en conformidad con el espíritu del Convenio en consulta y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas y tribales (...)”. Actualmente, y con ocasión del Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas, proclamado el 21 de diciembre de 1993 por la Asamblea General, un grupo de trabajo abierto estudia el Proyecto de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el que fue aprobado por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías y remitido por esta, en 1995, a la Comisión de Derechos Humanos, a fin de que se adopte la versión que será sometida a consideración de la Asamblea General de la Organización en el año 2004. En el proyecto de declaración se prevé que los derechos que se enumeran y desarrollan constituyen las normas mínimas para la supervivencia y el bienestar de los pueblos indígenas. Sobre el contenido de la propuesta dice al respecto el Folleto Informativo N° 9 emitido por las Naciones Unidas sobre el estado del Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo: “El proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas representa uno de los acontecimientos más importantes para la promoción y protección de los derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas. El proyecto de declaración consiste en un preámbulo de 19 párrafos y en 45 artículos en que se abordan los derechos y libertades, inclusive el mantenimiento y el desarrollo de características e identidades étnicas y culturales; la protección contra el genocidio y el etnocidio; los derechos relativos a las religiones, los idiomas y las instituciones educacionales; la propiedad, posesión y uso de las tierras y recursos naturales indígenas; la protección de la propiedad cultural e intelectual; el mantenimiento de estructuras económicas y modos de vida tradicionales, incluidas la caza, la pesca, el pastoreo, la recogida de cosechas, la explotación forestal y los cultivos; la protección del medio ambiente; la participación en la vida política, económica y social de los Estados interesados, en particular en cuestiones que pudieran afectar las vidas y el destino de los pueblos indígenas; la libre determinación, el autogobierno o la autonomía de los pueblos indígenas en cuestiones relacionadas con sus propios asuntos internos y locales; los contactos y cooperación tradicionales a través de las fronteras estatales; y la observación de los tratados y otros acuerdos concertados con los pueblos indígenas” –resolución 1994/45– (se destaca). A nivel regional, se ha de recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro del marco de la Convención Americana sobre Derechos haber consultado previamente con la comunidad interesada –T-428 de 1992–; y iv) en la expedición de la licencia ambiental para actividades de explotación petrolera a la empresa Occidental de Colombia sin haber realizado la consulta previa requerida con el pueblo indígena U’wa –SU-039 de 1997– (notas 64, 95, 99, 100, 105, 114, 159,160 y 162). 226 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Humanos, aborda el tema de los derechos de los pueblos indígenas, y que en cumplimiento de lo dispuesto por la Asamblea de la Organización130 trabaja en la elaboración de un proyecto de declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento que reconoce el avance que para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas representa el Convenio 169, como lo indica el siguiente aparte del proyecto de declaración: “Reconociendo la preeminencia y aplicabilidad a los Estados y pueblos de las Américas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos sobre derechos humanos del derecho interamericano e internacional; y Recordando que los pueblos indígenas son sujetos del derecho internacional, y teniendo presentes los avances logrados por los Estados y los pueblos indígenas, especialmente en el ámbito de las Naciones Unidas y de la Organización Internacional del Trabajo, en distintos instrumentos internacionales, particularmente en la Convención 169 de la OIT; Afirmando el principio de la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos, y la aplicación a todos los individuos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente”131. Para concluir este aparte, cabe precisar que el artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, prevé que las Partes adoptarán medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio, con pleno “respeto de los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de dichos cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente”. También la Convención estipula la posibilidad de tener en cuenta “las recomendaciones de las Naciones Unidas, los organismos especializados de las Naciones Unidas, tales como la Organización Mundial de la Salud, y otras organizaciones internacionales competentes”, como también “el Plan Amplio y Multidisciplinario aprobado por la Conferencia Internacional sobre el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas celebrada en 1987”, para efecto de implementar las medidas tendentes a eliminar o reducir la demanda ilícita de estupefacientes. 130 131 Resoluciones AG/RES. 1022 (XIX-O/89), AG/RES. 1479 (XXVII-O/97) y AG/RES. 1549 (XXVIlO/98). Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 27 de febrero de 1997, sesión 1333ª, 95 Período Ordinario de Sesiones. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 227 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 4.2 Desarrollo normativo y jurisprudencial del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa 4.2.1 Principios y reglas constitucionales y su entendimiento por la jurisprudencia constitucional a) Por medio de la Ley 21 de marzo de 1991 el Congreso de la República aprobó el Convenio 169 de la OIT, el que estableció –como quedó dicho– entre otras previsiones, que los gobiernos deberán consultar previamente a los pueblos indígenas y tribales cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Medida que como lo estipula el Preámbulo del Convenio responde “a la evolución del derecho internacional y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo (...) a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”; y que como el mismo aparte del instrumento lo reconoce propende por hacer realidad “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco en que viven”. Aspectos que recoge la Guía de Aplicación del instrumento al determinar la consulta previa como uno de los aspectos fundamentales del Convenio, y que la jurisprudencia constitucional ha definido como herramienta básica “para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”132. Ahora bien, el avance del derecho de los pueblos indígenas y tribales al reconocimiento dentro de la comunidad internacional, sin lugar a dudas, constituye un antecedente de la definición de Colombia como un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, y del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana –artículos 1° y 7° C.P.–; disposiciones que han sido entendidas por la jurisprudencia constitucional como “principios fundamentales que representan un obligado marco de referencia en la interpretación de las normas constitucionales”133. Es más, el ordenamiento constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes134, iii) debido a que erige los territorios indígenas como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados 132 133 134 Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell –nota 64–. Sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 228 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos naturales, con el objeto de que estas se adelanten sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas. Asimismo, en el ámbito del derecho de los pueblos indígenas al mantenimiento de su integridad, el artículo 246 de la Carta Política dispone que las autoridades de estos pueblos podrán ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República, en el entendido que la expresión constitucional no puede referirse “a todas las normas constitucionales y legales, de lo contrario el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico”135. b) La jurisprudencia de esta Corporación atinente a los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en la Carta Política es abundante, de manera que sólo se hará referencia a las decisiones en las que se ha considerado la consulta previa, como instrumento acorde con el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. 1. En este orden de ideas, vale recordar que mediante sentencia T-428 de 1992 fue amparado el resguardo indígena de la localidad de Cristianía que demandó la suspensión de las obras que se adelantaban en su territorio con el objeto de ampliar una carretera de interés nacional. Para el efecto la Sala consideró, no obstante el indiscutible interés general de la obra que se adelantaba y sin desconocer lo prevalente de dicho interés, que ninguna disposición del ordenamiento constitucional puede interpretarse de manera que justifique “la violación de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”, como quiera que “el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o incluso de una persona”, y la “protección de los derechos fundamentales no está sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”. Y en referencia al Convenio 169 de la OIT destacó la necesidad de respetar el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, en cuanto el pacto i) “representa una clara manifestación concreta del sentido adoptado en esta materia por la Carta vigente”, ii) el artículo 4° del instrumento ordena “adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”, y iii) el postulado de que estas medidas no sean “contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”, fue elevado “parcialmente a norma constitucional en el artículo 330 de la Carta”. Dice así un aparte de la decisión: 135 Sentencia T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 229 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO “Ante todo es necesario aclarar que el concepto de interés general, como todas las normas constitucionales que consagran valores generales y abstractos, no siempre puede ser aplicado de manera directa a los hechos. La Constitución establece la prevalencia del interés general en su artículo primero, pero también establece la protección de numerosos valores relacionados con intereses particulares, como es el caso de los derechos de la mujer, del niño, de los débiles, etc. El Estado Social de Derecho y la democracia participativa se han ido construyendo bajo la idea de que el reino de la generalidad no sólo no puede ser llevado a la práctica en todas las circunstancias, sino que, además, ello no siempre es deseable; la idea del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades específicas de grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los derechos sociales económicos y culturales y en términos generales, para el logro de la justicia136”. 2. En igual sentido, es decir, teniendo como referencia el derecho a la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, mediante sentencia SU039 de 1997 la Corte protegió a la comunidad U´WA a instancias de la Defensoría del Pueblo, entidad que demandó del Juez Constitucional el amparo para dicha comunidad, en tanto la justicia ordinaria se pronunciaba sobre la nulidad de una licencia ambiental que permitía a una multinacional petrolera adelantar la explotación de recursos naturales en el territorio comunitario, por “violación de los artículos 6º y 15 del Convenio 169 de la OIT y del art. 76 de la ley 99 de 1993”. La providencia, a que se hace mención, consideró que la participación de los pueblos indígenas en las decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en sus territorios tiene el carácter de derecho fundamental, en los términos del artículo 40, numeral 2 de la Constitución Política, con miras a preservar la integridad social, cultural y económica de dichos pueblos, y con el objeto de hacer realidad el reconocimiento constitucional a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Dice así la decisión: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la 136 Sentencia T-428 de 1992 , M.P Ciro Angarita Barón. En igual sentido, mediante la sentencia T-007 de 1995 la Corporación concedió al pueblo indígena Wayúu la protección constitucional con miras a que el Estado diera cumplimiento al contrato celebrado con la comunidad para adelantar explotación de sal en el territorio de la comunidad. Para el efecto la protección constitucional fue considerada procedente, sin perjuicio de la existencia del acuerdo, porque este tuvo su origen en el reconocimiento del derecho ancestral del pueblo involucrado a la explotación del mineral, M.P. Antonio Barrera Carbonell –nota 92–. 230 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones”. En la sentencia que se reseña, también se dijo que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente se erige como una de las formas de participación democrática previstas en la Carta, que “tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación137”. 3. Dentro del mismo contexto, en la sentencia SU-510 de 1998, la Corte aludió al Convenio 169 de la OIT, como un instrumento que fortalece y complementa la especial protección que las normas constitucionales dispensan a la integridad, identidad, diversidad étnica y cultural, autodeterminación, oficialidad de lenguas y dialectos de los pueblos indígenas y tribales del territorio nacional, y así mismo como una garantía para la conservación del patrimonio arqueológico nacional. Además, sin perjuicio de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, la providencia aludió a la limitación de este reconocimiento que comporta la conservación de la unidad nacional, porque, aunque la Constitución Política reconozca a los pueblos indígenas capacidad de gobernarse y de ejercer funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, dicho reconocimiento debe entenderse como “un régimen de conservación de la diversidad en la unidad138, dado que no puede vulnerar normas constitucionales y legales de mayor entidad. Dice así la decisión: “48. La Corte ha entendido que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los derechos fundamentales antes mencionados, se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones139. Sin embargo, esta tensión valorativa 137 138 139 Sentencia SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell –notas 64, 92 y160–. ST-405/93 (M.P. Hernando Herrera Vergara); ST-254/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). ST-254/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SC-139/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); ST-349/96 (M. P. Carlos Gaviria Díaz); ST-496/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz). MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 231 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70)140. En consecuencia, la Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la Corte, “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”,141 afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330). En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última142, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a este143. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, “resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”144 . 4. En igual sentido, mediante sentencia T-403 de 1993, la Sala Sexta de Revisión negó la tutela interpuesta por las Comunidades Indígenas del Medio Amazonas contra el Ministerio de Defensa y la Misión Aérea de los Estados Unidos, por la instalación 140 141 142 143 144 ST-523/97 (M. P. Carlos Gaviria Díaz). ST-349/96 (M. P. Carlos Gaviria Díaz); ST-523/97 (M. P. Carlos Gaviria Díaz). ST-428/92 (M. P. Ciro Angarita Barón); SC-139/96 (M. P. Carlos Gaviria Díaz). Según la ST-254/94 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), las disposiciones constitucionales que permiten derivar la anterior conclusión resultan complementadas por los artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 de la O.I.T. (Ley 21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, “siempre que estos no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. Sentencia T-349/96 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 232 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de un radar en el aeropuerto de Araracuara, zona del resguardo indígena Monochoa, en cuanto el radar fue considerado de seguridad nacional, y en diligencia de inspección adelantada en el lugar se pudo constatar “que la localización no vulnera ni desconoce los derechos culturales ni étnicos de la comunidad indígena, ni se ponen en peligro sus condiciones de subsistencia ni la integridad ni la vida misma de sus miembros145”. La providencia advierte que las previsiones del Convenio 169 fueron cumplidas, porque en forma previa a la instalación del instrumento se adelantaron reuniones con los miembros del resguardo, quienes dieron su “visto bueno” y participaron activamente en los trabajos que fueron adelantados para adecuar la zona, sin que en ningún momento hubieran manifestado su oposición. 5. Con ocasión de la revisión constitucional del proyecto de ley número 025/99 Senado y 217/99, “por el cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política” en alusión a los límites de la consulta previa, la Corte definió que el Estado colombiano, en principio, tiene un compromiso constitucional de gran amplitud frente a la realización del mecanismo, por cuya virtud cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas y tribales que habitan el territorio nacional, estos deberían ser consultados, pero también consideró que el artículo 34 del Convenio otorga a los Estados Partes la posibilidad de determinar la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para darle aplicación al instrumento, atendiendo las condiciones propias de cada país. En consecuencia la Corporación consideró que salvo en materia de la explotación de recursos naturales, evento en que la consulta previa está reconocida por el artículo 330 de la Carta Política de manera explícita, deberá determinarse en cada caso cuándo el mecanismo de la consulta resulta obligatorio, con fundamento en los lineamientos constitucionales y legales establecidos para el efecto, “estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias146” 6. Para finalizar se debe destacar que en reciente decisión esta Corporación declaró ajustado a la Carta el “inciso primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”; como quiera que consideró “necesario incorporar a ella los valores constitucionales que configuran la garantía de consulta a los grupos indígenas”, dado que “una interpretación del conjunto del título XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del Artículo 122 en armonía con el inciso segundo de esa misma disposición podría llevar a que se entienda la norma acusada en el sentido de que para los efectos de la delimitación y señalamiento de las “zonas mineras indígenas” no sería necesaria la consulta147” –comillas en el texto–. 145 146 147 Sentencia T-405 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-169 de 2001 M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-418 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 233 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Providencia en la que la Corte sintetizó la jurisprudencia constitucional atinente a la consulta previa, determinando los rasgos específicos del mecanismo, como sigue: “Las finalidades proclamadas en el Preámbulo de la Constitución de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento la libertad y la paz dentro de un marco jurídico democrático y participativo se acompasan con la formulación de las características esenciales del Estado social de derecho entre ellas la de ser Colombia una República democrática, participativa y pluralista. Estas notas configurativas logran concreción en los diversos ámbitos del quehacer social y estatal, mediante postulados específicos contenidos en otras disposiciones de la Constitución. Para los efectos de la resolución del presente proceso es pertinente destacar que la participación en sí misma ostenta rango de derecho fundamental que debe ser asegurado y facilitado por las autoridades a “todos”, en cuanto fin esencial del Estado, en torno de las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural. Pero al propio tiempo, la participación se instaura en instrumento indispensable e insustituible para la efectividad de otros derechos constitucionalmente reconocidos, tengan o no el carácter de fundamentales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratándose del derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, en torno del cual “la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” (Artículo 79) y de la preservación del derecho a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, a propósito de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, como se analiza a continuación siguiendo la jurisprudencia de esta Corte. Precisamente la protección del pluralismo plasmado en el reconocimiento como derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura adquiere especial relevancia en materia de la explotación por el Estado de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas la que debe efectuarse sin desmedro de dicha integridad (Artículo 330 de la C.P.)148. Para asegurar dicha subsistencia, como ha señalado la Corte a través de consistente jurisprudencia siguiendo el texto del parágrafo del artículo 330 de la Constitución, “se ha previsto cuando se trate de realizar la explotación de 148 En la sentencia T-380 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz– la Corte puso de presente que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Entre otros derechos fundamentales las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política. 234 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones”149. La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes: Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social150. No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades151.(subrayas fuera de texto). El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos152. Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la 149 150 151 152 Sentencias SU 039/ 97 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Entre otras sentencias las T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, SU-039 de 1997, M.P. Antonio barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica Méndez, C- 825 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. SU 039 97. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T- 652 de 1998 que pone de presente la unificación jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2 de la Constitución, de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formuló la Sentencia SU–039 de 1997. En esta sentencia se puntualiza: “Diferentes normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así: ‘Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: ‘a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 235 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de estas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. La Corte ha tenido ocasión de precisar los alcances de los artículos 6° y 7° del Convenio 169 OIT en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, el artículo 7 del Convenio reconoce a tales “b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; ‘c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo’ ‘Artículo 6°. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: ‘a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; ‘b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan. ‘c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; ‘2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’. ‘Artículo 7°: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente’. ‘Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos’. ‘2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades’. 236 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO colectividades “el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país”. Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación “Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo 9° de la Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. “b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. “c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. “En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 237 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969153, según la cual “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (subraya fuera del texto). Dada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son estos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes, estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias”154. Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT155, y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de dichos pueblos –artículo 53 C.P.– sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.–, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban– y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. 153 154 155 Aprobada mediante Ley 67 de 1993. Sentencia C- 169 de 2001 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 238 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Asuntos que no pueden suspenderse ni aun en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.–, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos156. Para finalizar esta reseña interesa traer a colación la reserva formulada por el Gobierno Nacional al suscribir el acuerdo y la denuncia que hizo el Congreso de la República, con ocasión de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, al igual que las consideraciones de esta Corporación al revisar la Ley 67 de 1993 que aprobó el instrumento y el texto del acuerdo; como quiera que las reservas y declaraciones se relacionan con el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y con la necesidad de preservar el medio ambiente, dentro del marco fijado por la comunidad internacional para combatir dicho tráfico. En “esencia la reserva que formuló en el momento de suscribir la Convención el 20 de noviembre de 1988, el entonces Ministro de Justicia, señor doctor Guillermo Plazas Alcid”157, dice: “4. Colombia formula reserva respecto del artículo 9º, párrafo 1º, incisos b), c), d) y e) de la Convención, en cuanto se oponga a la autonomía e independencia de las autoridades judiciales para conocer de la investigación y juzgamiento de los delitos158. 156 157 158 Com. D.H., observación general número 29, 24 de julio de 2001. Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. El aparte del artículo 9° de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que fue objeto de reserva por el Gobierno Nacional al suscribir el acuerdo es del siguiente tenor: “1. Las Partes colaborarán estrechamente entre sí, en armonía con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos, con miras a aumentar la eficacia de las medidas de detención y represión orientadas a suprimir la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º. Deberán, en particular, sobre la base de acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales: (...) b) cooperar en la realización de indagaciones, con respecto a delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º y de carácter internacional, acerca: i) de la identidad, el paradero y las actividades de personas presuntamente implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3º; ii) del movimiento del producto o de los bienes derivados de la comisión de esos delitos; iii) del movimiento de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I y el Cuadro II de la presente Convención e instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de esos delitos; c) cuando sea oportuno y siempre que no contravenga lo dispuesto en su derecho interno, crear equipos conjuntos, teniendo en cuenta la necesidad de proteger la seguridad de las personas y de las operaciones, para dar efecto a lo dispuesto en el presente párrafo. Los funcionarios de cualquiera MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 239 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO El Congreso de la República, por su parte, formuló, entre otras declaraciones y reservas, las siguientes: “DECLARACIONES 1. Ninguna parte de la Convención podrá interpretarse en el sentido de obligar a Colombia a adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otro carácter que vulneran o restrinjan su sistema constitucional y legal o vayan más allá de los tratados en que sea parte contratante el Estado colombiano. 2. Colombia entiende que el tratamiento que la Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indígenas involucradas y la protección del medio ambiente. En el mismo sentido, Colombia entiende que el trato discriminatorio, inequitativo y restrictivo que se le da en los mercados internacionales a sus productos agrícolas de exportación, en nada contribuye al control de los cultivos ilícitos pues, por el contrario, es causa del deterioro social y ecológico en las zonas afectadas”159. Y esta Corporación sostuvo respecto de las reservas y declaraciones en mención: “Tal reserva tiene su justificación a la luz del artículo 249 de la Constitución Política que establece que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial y no del Poder Ejecutivo y es necesario preservar el fuero judicial en sus dos etapas de investigación y juicio. También se justifica con base en el artículo 113 de la Constitución Política que establece que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. La investigación y acusación quedó en cabeza de la Fiscalía General de la Nación conforme a lo dispuesto por los artículos 249 y ss de la Constitución Política. La etapa de juzgamiento le corresponde a los jueces de la República o a las autoridades mencionadas en el artículo 116 de la Constitución. El ejercicio de la función judicial en Colombia está consagrado en el artículo 116 de la Constitución, que establece (...) Se observa que el constituyente de 1991 consagró un sistema racional de administración de justicia en Colombia. de las Partes que integren esos equipos actuarán conforme a la autorización de las autoridades competentes de la Parte en cuyo territorio se ha de llevar a cabo la operación. En todos esos casos las Partes de que se trate velarán por que se respete plenamente la soberanía de la Parte en cuyo territorio se ha de realizar la operación; d) proporcionar, cuando corresponda, las cantidades necesarias de sustancias para su análisis o investigación, y e) facilitar una coordinación eficaz entre sus organismos y servicios competentes y promover el intercambio de personal y de otros expertos, incluso destacando funcionarios de enlace”. 159 Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 240 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO De la lectura de la norma transcrita puede subrayarse que no sólo los organismos judiciales como tales, señalados en el inciso 1°, ejercen funciones jurisdiccionales. Conviene entonces precisar el contenido de la disposición transcrita para explicar sus alcances, así: 1) Es claro según el tenor del inciso primero que los organismos allí enunciados son los que constituyen la rama jurisdiccional como tal; es decir, los organismos que de manera ordinaria, permanente y habitual administran justicia, y cuya competencia es genérica, propia y de orden constitucional. La función pública de administración de justicia en Colombia es ejercida por las siguientes jurisdicciones: a) La jurisdicción ordinaria, integrada por los tribunales y juzgados de los ramos civil, penal, laboral, de familia y agrario (Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Juzgados del Circuito, Municipales, Promiscuos, de familia, de menores, agrarios). b) La jurisdicción contencioso administrativa que, integrada por el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos Departamentales, está instituida para juzgar las controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades públicas, con excepción de la decisiones proferidas en los juicios de policía de carácter penal o civil (Art. 237, numeral 1º y Código Contencioso Administrativo, art. 82). c) La jurisdicción constitucional encargada de asegurar la integridad y supremacía de la Carta Política (art. 241). d) La jurisdicción disciplinaria que, sin perjuicio de la potestad disciplinaria atribuida al ministerio público y a los respectivos superiores, se ejerce por la Sala jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales de la judicatura en relación con las faltas en que incurran los funcionarios de la rama judicial y los abogados en el ejercicio de su profesión (arts. 254, numeral 2 y 256, numeral 3). e) La jurisdicción penal militar, cuya función consiste en dar aplicación al fuero militar establecido por la Constitución, según el cual de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares (art. 221). f) La jurisdicción especial indígena, que corresponde a las autoridades indígenas en relación con los conflictos que ocurran entre los miembros de las comunidades indígenas y con las faltas o delitos cometidos por ellos contra integrantes de estas comunidades (art. 246). g) La jurisdicción especial de paz, que encargada de conocer de conflictos individuales y comunitarios conforme a las reglas de la equidad, estará integrada por los jueces de paz que determine la ley (art. 247). MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 241 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Así mismo, conforme a lo prescrito por el artículo 116 de la Constitución Política, ejercen función jurisdiccional de manera excepcional y con carácter transitorio, el Congreso, determinadas autoridades administrativas y los particulares en la condición de árbitros o conciliadores. (...) Esta declaración se funda en una distinción que esta Corte comparte. No se puede colocar en el mismo plano la planta coca y los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína. Esta diferenciación entre la hoja de coca y la cocaína es necesaria puesto que numerosos estudios han demostrado no sólo que la hoja de coca podría tener formas de comercio alternativo legal que precisamente podrían evitar la extensión del narcotráfico, sino además que el ancestral consumo de coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos. Así, señala el Instituto Indigenista Interamericano, organismo especializado del sistema interamericano: “...podemos concluir que, aunque las sustancias activas de la coca (principalmente la cocaína) tienen ante todo una acción antifatigante y productiva de placer, el hábito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfacción de una necesidad biológica, sino que está enraizada en ancestrales y profundas consideraciones culturales, por lo que esta costumbre, como el consumo del tabaco y del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biológico sino como un complejo cultural que forma parte del núcleo social indígena y que asume el carácter de un símbolo de identidad étnica”160. Esta distinción entre la coca y la cocaína tiene además en Colombia una sólida base constitucional puesto que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” (Art 7° CP), por lo cual la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades indígenas, protegida por la Constitución. De otro lado, considera la Corte que las políticas de erradicación de los cultivos ilícitos tampoco pueden traducirse en operaciones que puedan atentar contra el medio ambiente, pues “es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente”(Art. 79 CP) y “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental” (Art 80 CP). En efecto, como ya lo ha señalado esta Corporación en diversas decisiones, la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico colombiano que la Constitución contiene una “constitución ecológica”, conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que Instituto Indigenista Interamericano. Informe sobre la Coca y sus efectos en Bolivia. México: Mimeo, 1986 citado por Alejandro Camino “Coca: del uso tradicional al narcotráfico” en Diego García Sayán (Ed). Coca, cocaína y narcotráfico, Laberinto en los Andes. Lima Comisión Andina de Juristas, 1989, p. 93. 160 “ 242 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO buscan proteger el medio ambiente161. De ello se desprenden consecuencias jurídicas importantes, ya que, como esta Corporación lo señaló en reciente jurisprudencia: “...es indudable que la dimensión ecológica de la Constitución, como norma de normas que es (CP art 4°), confiere un sentido totalmente diverso a todo un conjunto de conceptos jurídicos y económicos. Estos ya no pueden ser entendidos de manera reduccionista o economicista, o con criterios cortoplacistas, como se hacía antaño, sino que deben ser interpretados conforme a los principios, derechos y obligaciones estatales que en materia ecológica ha establecido la Constitución, y en particular conforme a los principios del desarrollo sostenible. Por todo lo anterior, considera la Corte que hoy no tienen ningún respaldo constitucional ciertos procesos y conceptos que anteriormente pudieron ser considerados legítimos, cuando los valores ecológicos no habían adquirido el reconocimiento nacional e internacional que se les ha conferido en la actualidad”162. Esto significa entonces que el Estado colombiano debe evaluar siempre el eventual perjuicio al medio ambiente que derive de las políticas contra el narcotráfico, puesto que no se adecúan a la Constitución estrategias de erradicación de cultivos ilícitos susceptibles de afectar negativamente los sistemas ecológicos. Conforme a lo anterior, y de acuerdo al principio de soberanía establecido por la Constitución (CP art 9°), es obvio que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera autónoma si las políticas para enfrentar el narcotráfico se adecúan o no a sus obligaciones constitucionales de proteger el medio ambiente. Por consiguiente, esta segunda declaración será declarada constitucional en la parte resolutiva de esta sentencia pero de manera condicionada, porque a juicio de la Corte Constitucional ella no señala de manera específica la autonomía que, conforme a la Constitución, el Estado colombiano debe reservarse para evaluar el impacto ecológico de las políticas contra el narcotráfico ya que, reitera la Corte, la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la obligación que tiene el Estado colombiano de proteger el medio ambiente, no sólo para las generaciones presentes sino también para las generaciones futuras.”–se destaca–. En consecuencia esta Corporación resolvió: “Primero: Declarar EXEQUIBLE por no ser contraria a la Constitución ni en su fondo ni en su trámite de expedición la Ley Número 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas” suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, salvo los siguientes apartes: 161 162 Ver Corte Constitucional. Sentencia No. T-411. Junio 17 de 1992. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. Gaceta Constitucional No. 2, 1992, pp. 260 y ss. Corte Constitucional. Sentencia C-058/94 del 17 de febrero de 1994. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 243 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO a) La segunda reserva formulada por el Congreso que se declara INEXEQUIBLE. b) La segunda declaración formulada por el Congreso que se declara EXEQUIBLE, siempre y cuando se incluya en ella que el Estado colombiano se reserva el derecho de evaluar de manera autónoma el impacto ecológico de las políticas contra el narcotráfico, puesto que aquellas que tengan efectos negativos sobre los ecosistemas son contrarias a la Constitución. c) La novena declaración es declarada EXEQUIBLE siempre y cuando se precise que la remisión debe hacerse al inciso 2º y no al 3º del artículo 35 de la Constitución. Segundo: Declarar EXEQUIBLE la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, teniendo en cuenta que las obligaciones internacionales derivadas del artículo 3º numeral 1º literal c) y numeral 2 así como del artículo 11 se contraen de manera condicionada al respeto de los principios constitucionales colombianos, y con base en las reservas 1a, 3a y 4a, así como en las 9 declaraciones formuladas por el Congreso, con las precisiones efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el ordenamiento constitucional colombiano, y que el Gobierno de Colombia formulará al depositar el respectivo instrumento de ratificación de la Convención. Tercero: Comuníquese al Gobierno Nacional –Presidencia de la República y Ministerio de Relaciones Exteriores– para los fines contemplados en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución”163. 4.2.2 Desarrollo legislativo del derecho constitucional de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados a) El artículo 55 transitorio de la Constitución Política dispuso la expedición de una ley que entre otros aspectos, i) “reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción el derecho a la propiedad colectiva”, y ii) establezca “mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social”. Por ello la Ley 70 de 1993, partiendo del reconocimiento y de la necesidad de proteger la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana, dispuso i) que las comunidades negras y sus organizaciones participarían sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan, y ii) que también lo harían en las instancias previstas para el resto de los nacionales colombianos en pie de igualdad. 163 Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Consultar, entre otras, sentencias C756 y 835 de 2001, y C-420 y 835 de 2002. 244 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Ahora bien, como mecanismos de protección de la identidad cultural de estos pueblos fue prevista i) su participación en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas referidas en la ley, ii) la conformación de una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley, iii) la posibilidad de que los Consejos de las comunidades designen por consenso sus representantes para efectos de su participación, en los términos de la ley, iv) la participación de estas comunidades en el Consejo Nacional de Planeación, y en los Consejos territoriales de Planeación, y v) su intervención en los procesos de planeación, coordinación, ejecución y evaluación de las investigaciones que el Gobierno debe fomentar y financiar a fin de promocionar los recursos humanos, y las realidades y potencialidades de las comunidades negras, con miras a facilitar su desarrollo económico y social. Así mismo la participación de los representantes de las comunidades negras en el diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno y la Cooperación Técnica Internacional fue prevista i) para la preservación del medio ambiente, ii) con miras a la conservación y cualificación de las prácticas tradicionales de dichas comunidades en la producción, y erradicación de la pobreza, y iii) a fin de propender por el respeto y reconocimiento de su vida social y cultural. Y también quedó definido que las decisiones en asuntos que requieran la participación de las comunidades negras deberán reflejar sus aspiraciones en materia de desarrollo. b) Mediante la Ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, el legislador previó la participación de los pueblos indígenas y tribales en los asuntos que la norma regula. Así las cosas, un representante de los pueblos indígenas y otro de las comunidades negras concurren a integrar el Consejo Nacional Ambiental, y en los Consejos Directivos de las Corporaciones Regionales está prevista la participación de sus representantes, consultando para el efecto a los pueblos de la región en la que la Corporación tiene jurisdicción, como acontece en las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible de la Amazonía, en cuyos Consejos se cuentan varios representantes de los pueblos indígenas y tribales de la región. La Ley en comento también prevé la participación de los pueblos indígenas y de las comunidades negras en el trámite que requiere la expedición de las licencias ambientales i) como puede hacerlo cualquier persona natural o jurídica, es decir, sin necesidad de demostrar un interés jurídico concreto, y ii) por razón de su pertenencia al pueblo interesado, en el trámite de la consulta previa, con arreglo al artículo 76 de la Ley en mención, a fin de prever que la explotación de los recursos naturales se MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 245 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO adelante sin desmedro de su integridad cultural, social y económica de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Política. d) La Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” regula la participación de los grupos étnicos en la explotación de los recursos naturales no renovables existentes en sus territorios, tal como se sintetiza en el aparte que se transcribe de la sentencia C-418 de 2002: “El capítulo XIV de la Ley 685 bajo el epígrafe “grupos étnicos” regula lo relativo a la protección de la integridad cultural, las zonas mineras indígenas, el territorio y comunidad indígenas, los derechos de prelación de los grupos indígenas, la concesión, los acuerdos con terceros, las áreas indígenas restringidas, los títulos de terceros, la participación económica de las comunidades y grupos aborígenes, entre otros temas. En ese orden de ideas se dispone sobre: La obligación a cargo de todo explorador o explotador de minas de realizar sus actividades de manera que no vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos ocupantes real y tradicionalmente del área objeto de las concesiones o de títulos de propiedad privada del subsuelo (Artículo 121). La prelación de las comunidades y grupos indígenas para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. (Artículo 124). La competencia de la autoridad indígena para señalar dentro de la zona minera indígena los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones y explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres. (Artículo 127). La obligación a cargo de los municipios que perciban regalías o participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente a las comunidades y grupos aborígenes asentados en dichos territorios. (Artículo 129). La previsión de que la concesión se otorgará a solicitud de la comunidad o grupo indígena y a favor de esta y no de las personas que la integran. La forma como estas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones en las que puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad se establecerá por la comunidad indígena que los gobierna. Esta concesión no será transferible en ningún caso. (artículo 125 en concordancia con el artículo 35 de la misma ley). La posibilidad de que las comunidades o grupos indígenas que gocen de una concesión dentro de la zona minera indígena contraten la totalidad o parte de las obras y trabajos correspondientes con personas ajenas a ellos. (Artículo 126). 246 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO La previsión de que cuando personas ajenas a la comunidad o grupo indígena obtengan título para explorar y explotar dentro de las zonas mineras indígenas delimitadas conforme al artículo 122 vinculen preferentemente a dicha comunidad o grupo a sus trabajos y obras y capaciten a sus miembros para hacer efectiva esa preferencia (Artículo 128). El entendimiento de las anteriores formulaciones debe hacerse teniendo en cuenta que conforme al Artículo 5° de la misma Ley 685 correspondiente al título I sobre disposiciones generales del Código, los minerales de cualquier clase y ubicación yacentes en el suelo o subsuelo en cualquier estado físico natural son de la exclusiva propiedad del Estado sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. Así mismo se ha de considerar que para efectos de la protección a los grupos étnicos la ley define como territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y las demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan. Dentro del contexto trazado, el Artículo 122, cuyo primer inciso es objeto de la acusación de inconstitucionalidad en el presente proceso, atribuye a la autoridad minera la competencia para señalar y delimitar dentro de los territorios indígenas zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deban ajustarse a las disposiciones especiales que se han reseñado, dirigidas a la protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios. El señalamiento y delimitación en mención debe hacerse con base en estudios técnicos y sociales. El inciso segundo de este artículo (disposición no demandada) dispone que “toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de este Código”. La Corte finalmente debe destacar, en torno del articulado del capítulo XIV de la Ley 685 que en él se establece, de una parte, la competencia para el señalamiento de delimitación de las zonas mineras indígenas en cabeza de la autoridad minera y, de otra, la competencia de la autoridad indígena para señalar dentro de “la zona minera indígena” los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres”164. d) Por su parte las Leyes 160 de 1994 y 191 y 199 de 1995 “por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece 164 Sentencia C-418 de 2002 M.P. Magistrado Álvaro Tafur Galvis. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 247 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones”, “se dictan disposiciones sobre Zonas de Frontera” y “se cambia la denominación del Ministerio de Gobierno y se fijan los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el Gobierno Nacional modificará su estructura orgánica y se dictan otras disposiciones” respectivamente prevén la intervención de los pueblos indígenas y tribales en los asuntos que regulan y que pueden afectarlos, mediante el mecanismo de la concertación, instrumento de participación sobre el que la jurisprudencia constitucional tiene dicho: “La concertación no se opone al principio de dirección general de la economía, a cargo del Estado (artículo 334 C.N.), ni impide que el Gobierno y los demás organismos públicos, cada uno dentro de su órbita constitucional de atribuciones, ejerzan el poder que les corresponde, sino que complementa la acción estatal mediante la mayor información sobre la realidad económica, e intercambio de criterios y propuestas y las posibilidades de acuerdo entre los sectores público y privado. Considera la Corte que las formas de concertación establecidas por la ley, mientras no impliquen una subordinación del Estado y de sus agentes al querer del sector privado –lo cual implicaría una inaceptable resignación de su autoridad–, configuran importante desarrollo de la democracia participativa preconizada desde el Preámbulo de la Carta y contribuyen de manera eficaz a realizar el orden político, económico y social justo buscado por el Constituyente. Recuérdese que uno de los fines esenciales del Estado, según el artículo 2º de la Constitución, es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Por su parte, el inciso 2º de la misma norma declara que las autoridades de la República están instituidas, entre otros propósitos, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Cuando la norma examinada incluye como miembro de la Comisión Nacional Agropecuaria a un representante de la Junta Directiva del Banco de la República, facilita la concertación en aspectos que son de su competencia como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y que, desde luego, interesan al sector pero que, dado el peso específico del mismo dentro de la economía nacional, conciernen a toda la colectividad”165. e) El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le concede el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud de lo dispuesto por la Ley 21 de 1991 y el artículo 1º del Decreto-ley 1050 de 1968 y en cumplimiento del parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1397 de 1996 “por el cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas (...)”, 165 Sentencia C-489 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández. 248 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO normativa que creó una instancia gubernamental que velara por los derechos territoriales indígenas, y también dispuso lo conveniente para concertar con los pueblos indígenas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos –artículo 11–. Ahora bien, el Consejo de Estado166, al estudiar la nulidad del acto en mención, por quebrantar “los artículos 1º, 58, 79, 113, 114, 150-7, 189-11, 209, 330 y su parágrafo, y 332 de la Constitución Política; el artículo 1º del Decreto 1050 de 1968; los artículos 6º, 7º-3 y 15 del Convenio núm. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989, aprobado por la Ley 21 de 1991; los artículos 51, 52, 54, 55, 62, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 74 y 76 de la Ley 99 de 1993; los artículos 2º, 5º, 8º, 1216, 29 y 32 de la Ley 160 de 1994; los artículos 13 y 40 de la Ley 191 de 1995 y el artículo 5º de la Ley 199 de 1995”, consideró infundados los cargos formulados, salvo por lo referente a la expresión “... suspenderán o revocarán ...”, contenida en el inciso segundo del artículo 7º del acto acusado, que resolvió anular, porque al proferirla el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su facultad reglamentaria. Para el efecto consideró que la normatividad en estudio no confiere facultades decisorias a la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, como quiera que las funciones que el Decreto le asigna a la entidad son de concertación, tendientes a “acercar a las partes” en la formulación de propuestas viables, y “limar dificultades”. En concordancia con lo anterior la Sección Primera de la Corporación en mención, adujo que la Mesa Permanente de Concertación tampoco tiene poder decisorio, por cuanto i) las facultades que el artículo 11 le asigna son “sin perjuicio de las funciones del Estado”, y ii) si bien a dicha Mesa le asiste la facultad de solicitar la suspensión y la revocatoria de los permisos y licencias ambientales otorgados sobre territorios indígenas, no puede decidir sobre ellos, ni imponer decisión alguna a la autoridad ambiental. No obstante encontró “evidente exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria”, en cuanto “se adiciona como causal de suspensión o revocación de las licencias ambientales el desmedro que se pueda causar o se esté causando a la “integridad económica, social o cultural de los pueblos o comunidades indígenas”, que no necesariamente se encuadra dentro de la genérica causal legal”. Los siguientes son los apartes atinentes al derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados, contenidos en la providencia que se reseña: “Sobre este punto se hace notar que, si bien en la primera parte del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política se dispone que “la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”, ello no puede subsanar el vicio anotado, por dos razones: 166 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 8 de octubre de 1998, radicación 4373 C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 249 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO a) Porque es al legislador, en principio, y no al Gobierno Nacional, a quien corresponde desarrollar y concretar dicho mandato constitucional. b) Porque cuando en el indicado parágrafo se impone al Estado la obligación de garantizar que la referida explotación de los recursos naturales se haga sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, la Sala entiende que es la respectiva autoridad ambiental la que debe tener en cuenta tal precepto constitucional en el acto de concesión de las licencias ambientales, de tal manera que si los beneficiarios de ellas no lo cumplen, se configuraría la causal de suspensión o revocatoria prevista en el referido artículo 62 de la Ley 99 de 1993. En cuanto a la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 17 del decreto impugnado, en el sentido de que tanto la Comisión Nacional de Territorios Indígenas como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas, adoptarán las decisiones por consenso, la Sala considera lo siguiente: a) A pesar de que, como ha quedado establecido en relación con las normas que determinan las funciones de los dos órganos mencionados, ninguna de ellas implica propiamente la facultad de adoptar decisiones jurídicas, pues no tienen la virtualidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico, ello no descarta que cada uno de los miembros de los citados órganos deban expresar sus puntos de vista sobre el tema puesto a discusión para el cumplimiento de sus funciones y que, al final de la misma deba constatarse la voluntad y el resultado del proceso de concertación sobre algunos de ellos, en virtud de los diferentes puntos de vista irreconciliables que puedan presentarse. Como puede fácilmente entenderse, lo anterior puede llevar a la necesidad de votar sobre los puntos controvertidos para establecer si existe o no consenso sobre el particular. b) En consecuencia, la Sala considera que dentro del anterior marco conceptual debe entenderse el término “decisiones” contenido en el citado numeral 2 del artículo 17 y, por lo tanto, dentro de ese entendimiento, el mismo no puede ser considerado violatorio de las normas que se citan como vulneradas. c) En lo referente a que dichas “decisiones” deban adoptarse “por consenso”, lo cual, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “asenso, consentimiento, y más particularmente el de todas las personas que componen una corporación”, la Sala también encuentra esta disposición acorde con el espíritu de la concertación buscada por las normas demandadas y que ha quedado expresado en las argumentaciones anteriores, pues si bien el proceso de concertación debe darse obligatoriamente en los casos en que ella está prevista, su resultado en principio debe concretarse en el acuerdo de todos los participantes, lo cual quiere decir que si no se obtiene el consenso no podrá hablarse propiamente de concertación aunque se haya adelantado el proceso de participación de los diferentes sectores o personas que deban participar en ella, caso en el cual, la autoridad competente para adoptar la decisión respectiva, 250 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO tendrá como elementos de juicio resultantes del proceso, no sólo el efectivamente concertado, sino los diferentes puntos de vista que no lograron consenso. 1. Porque el hecho de que algunos de los miembros que integran los organismos creados mediante el acto enjuiciado, representen intereses específicos de un grupo determinado y minoritario de la población, y no el interés general de toda ella, en momento alguno afecta los principios de igualdad e imparcialidad, con fundamento en los cuales, entre otros, debe desarrollarse la función administrativa, pues, en primer término, la igualdad no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en la sociedad, diferenciándose aquellos que, por ser iguales entre sí, exigen una misma respuesta de la ley y de las autoridades, de aquellos que son diversos, pues, frente a estos últimos, la norma razonable no debe responder a un igualitarismo sin razón, sino al equilibrio que impone un tratamiento divergente para circunstancias no coincidentes, por lo cual, dado el objeto de los organismos cuya creación se dispuso mediante el decreto acusado, es natural y obvio que los particulares que de ellos forman parte representen un grupo minoritario de la población: los pueblos y comunidades indígenas, respecto de los cuales la Constitución Política de 1991 reservó una serie se prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica; su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la propiedad colectiva de carácter inalienable de sus resguardos y de los territorios indígenas como entidades territoriales, entre otras. En relación con el quinto cargo, en el cual se plantea que el artículo 10 del decreto acusado viola el artículo 113 de la Carta Política, en razón de que dentro de los miembros de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas se incluyen a “los Senadores Indígenas”, la Sala no encuentra que por ello se desconozca la citada norma constitucional, pues, por el contrario, ella deja entrever, en forma por demás clara, la colaboración armónica que debe existir entre los diferentes órganos del Estado para la realización de sus fines, a pesar de las funciones separadas que a ellos les corresponde ejercer, con mayor razón cuando se trata, como en el caso del decreto demandado, de establecer mecanismos de participación de las comunidades indígenas, en virtud de los mandatos contenidos en los artículos 40-2 y 330 parágrafo de la Constitución Política, el primero de ellos referido a todos los ciudadanos en general y, el segundo, a las comunidades indígenas en particular, así como en cumplimiento de lo previsto en el literal a), numeral 1 del artículo 6º de la Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia de la O.I.T., Ginebra 1989”, en el cual se dispone que, al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente” –destaca el texto–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 251 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Así las cosas, tal como lo dispone el Decreto 1397 de 1996, en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas toman asiento los Ministros del Interior y de Justicia, Agricultura y Desarrollo Rural, Ambiente y Desarrollo Territorial, Hacienda y Crédito Público, Comercio Industria y Turismo, Minas y Energía, Protección Social, y Educación Nacional –Ley 790 de 2002–, o sus delegados, el Director del Departamento Nacional de Planeación, los Consejeros Presidenciales de Fronteras y de Política Social, los Senadores y los ex constituyentes indígenas, los Presidentes de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC y de la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC, un delegado por la Confederación Indígena Tairona y un delegado por cada macro región Corpes o por las Regiones Administrativas de Planificación, que se conformen de acuerdo con el artículo 306 de la Constitución Nacional, seleccionados por las organizaciones indígenas de la respectiva región. Además, la Organización Internacional del Trabajo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Conferencia Episcopal de Colombia, son invitados permanentes del gobierno a la Mesa en mención, en calidad de veedores. Y, tanto en sus deliberaciones, como en las Comisiones Temáticas, pueden participar los asesores que los grupos indígenas y tribales designen. También el Decreto 1397 de 1996 dispone que corresponde a la Mesa de Concertación Indígena la preparación de la “propuesta de reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, de acuerdo con las particularidades de cada uno, y concertar la expedición del decreto”. f) El Decreto 1320 de 1998 “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio” –normatividad en que los Jueces de Instancia se fundamentan para negar la protección– fue expedido por el Presidente de la República “en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 y el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 21 de 1991, en el artículo 44 de la Ley 70 de 1993 y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, al estudiar la anulación del acto, se refirió así al contenido de la norma: “En sus considerandos se alude, además, a los artículos 7° y 330 de la Constitución; 7º, numeral 3, y 15, numeral 2, de la ley 21 de 1991, por la cual se aprueba el Convenio número 169 de 1987 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales; los artículos 17 y 44 de la ley 70 de 1993; el 35 del decreto 1745 de 1995 y el artículo 76 de la ley 99 de 1993. Su contenido está dado en cinco (5) capítulos, de los cuales, el capítulo I se refiere a disposiciones generales, como el objeto de la consulta previa, la determinación del territorio, la identificación de comunidades indígenas y negras y la extensión del procedimiento de que en él se trata. El capítulo II regula el procedimiento de la consulta previa en materia de Licencias Ambientales o 252 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO establecimiento de planes de manejo ambiental. El capítulo III se ocupa del procedimiento para la misma consulta, pero respecto del documento de evaluación y manejo; el capítulo IV hace lo propio pero en materia de permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables; y el capítulo V contiene cuatro disposiciones finales, alusivas a la comunicación de la decisión, al régimen transitorio, a los mecanismos de seguimiento y a la vigencia del decreto”167. Ahora bien, mediante el pronunciamiento en mención la Sala en cita despachó los cargos formulados contra el Decreto 1320 de 1998, entre otros aspectos, por quebrantar los artículos 6° y 15 de la Ley 21 de 1991, por haber sido expedido sin adelantar la consulta que demanda toda medida administrativa que afecte los pueblos indígenas y tribales, y por regular una participación que no condice con los lineamientos del Convenio 169, con la normatividad vigente, y con la jurisprudencia de esta Corporación. Empero, la Sección Primera en comento consideró que el Gobierno podía entrar a regular directamente el artículo 330 de la Constitución Política, “toda vez que en su parte final se le impone a este, de manera clara y directa, el deber de propiciar la participación de los representantes de la respectivas comunidades indígenas.” Y que dada la expedición por parte del legislador de “algunos desarrollos normativos que son pertinentes al asunto de la señalada atribución (..) a fin de hacer posible el cumplimiento de la misma, podía “utilizar para ello su potestad reglamentaria respecto de las normas legales que estime útiles o necesarias para tal efecto”. Respecto de las acusaciones atinentes al desconocimiento del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa, el Consejo de Estado expuso i) que de la lectura del artículo 6° del Convenio 169 no se puede inferir “(...) las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni (...) reglas mínimas para el cumplimiento de la misma (...); “ ii) que el articulado demandado representa un mecanismo válido para implementar el procedimiento de la consulta, ante la ausencia de reglamentación al respecto, como quiera que “la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título “MECANISMOS DE SEGUIMIENTO”, en el sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios”; iii) que con la expedición del Decreto 1320 de 1998 el Gobierno regula “el procedimiento para la participación de tales comunidades en las decisiones que se adopten respecto de la explotación, mas no en dicha explotación, que es cuestión muy diferente”; iv) que en los términos del artículo 330 de la Carta “las medidas que con base en él tome el Gobierno, sólo pueden referirse a la participación de las comunidades aludidas en el proceso de la toma de las decisiones para la explotación de los recursos naturales en sus territorios (...)”, en cuanto “(...) la participación de estas en la adopción de medidas sobre asuntos distintos al 167 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 20 de mayo de 1999, radicación 5091, C. P. Juan Alberto Polo Figueroa -nota 92-. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 253 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO examinado, dada la especial protección que la Constitución le da, es materia de regulación en ejercicio de otras atribuciones, muchas de ellas deferidas al legislador”, y v) que visto de manera global el Decreto 1320 de 1998 “(...) facilita hacer efectiva la preservación de las mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración de los estudios ambientales (artículo 5°), como en acuerdos sobre la identificación de impactos y las medidas propuestas dentro del plan de manejo ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación.”. No obstante, la expresión contenida en el literal d) del artículo 13 del decreto 1320 de 1998, con arreglo a la cual “en caso de no existir acuerdo en la reunión previa de consulta, esta se suspenderá por un sola vez y por el término máximo de 24 horas, con el fin de que las partes evalúen las propuestas” fue anulada, porque al decir de la Sala en mención “no se adecua al artículo 2º de la Constitución”. Vale recordar, respecto del Decreto 1320 de 1998, que esta Corporación, en la sentencia T-652 de 1998168, promovida por el pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal de Tierralta (Córdoba) y la Empresa Multipropósito Urrá S. A. - E. S. P. por violación de sus derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo accionante ordenó “a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991”. Se pone de presente, además, que por haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a que la consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la Asociación Médica Sindical Colombiana y por la Central Unitaria de Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones- y culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998. Dice al respecto el informe GB.282/14/3 del Comité de Expertos: “1. El Comité recomienda al Consejo de Administración que apruebe el presente informe, tomando en consideración las conclusiones recogidas en los párrafos 66 a 92 del mismo, y que: a) pida al Gobierno que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio; 168 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 254 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO b) solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en sus tierras; c) sugiera al Gobierno que, en relación con las actividades de exploración y explotación petrolera de la empresa Occidental, involucre al pueblo interesado para poder establecer y mantener un diálogo constructivo en la adopción de decisiones; i) solicite al Gobierno que continúe informando a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, mediante las memorias que debe presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT en relación con este Convenio, sobre la evolución de las tres cuestiones en que se fundamenta la reclamación de la CUT, en particular sobre: ii) toda medida tomada para modificar el decreto núm. 1320 de 1998 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, así como de toda medida tomada o que se podría tomar para asegurar la participación más plena y libre posible de representantes de los pueblos interesados en el proceso de reforma; toda medida tomada para remediar la situación del pueblo Embera Chamí del resguardo de Cristianía; iii) las medidas tomadas o que podrían tomarse para remediar la situación en que se encuentran los U’wa, incluyendo medidas para la aplicación de la resolución núm. 056 de 1999 sobre la compra de tierras, así como una nueva examinación del impacto que las actividades exploratorias han tenido y podrán tener sobre ellos, y de la manera en la cual los U’wa podrán percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que hayan sufrido como resultado de estas actividades, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, 2), y iv) las medidas tomadas o contempladas para remediar las situaciones que dieron origen a la reclamación, tomando en consideración la necesidad de establecer un mecanismo eficaz para la consulta previa con los pueblos indígenas y tribales como dispone el artículo 6, así como la protección de su integridad como lo dispone el artículo 2; v) las medidas tomadas o contempladas para investigar los hechos señalados en el párrafo 45 del presente informe con el objetivo de establecer justicia y reparar los daños causados, y para asegurar que no se utilizará la fuerza contra el pueblo U’wa en el futuro; d) que declare cerrado el procedimiento terminado ante el Consejo de Administración al presentarse la reclamación”169. 169 GB.282/14/3. Ginebra noviembre de 2001, 282ª reunión. En igual sentido GB.282/14/4 –nota 92–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 255 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 5. Las comunidades indígenas de la Amazonía Colombiana ostentan las calidades que el Convenio 169 exige para su aplicación. Delimitación geográfica de la región para efectos de la consulta La Organización accionante –como quedó explicado- demanda el amparo transitorio de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad cultural, a la participación, al debido proceso y al ambiente sano de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana, en razón de que las autoridades accionadas adelantan, en los territorios que los pueblos en mención ocupan, el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos sin consultarlos previamente y ocasionando un daño ambiental considerable. Ahora bien, el artículo 34 del Convenio 169 de la OIT prevé que las medidas que se adopten para dar aplicación al instrumento “deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”, previsión que ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como la necesidad de adentrarse en las características de la cultura que se verá involucrada en la decisión, a efectos de determinar su grado de autonomía y así maximizar o minimizar la naturaleza y el alcance tanto de la consulta, como de las medidas170. En consecuencia se requiere determinar si las comunidades indígenas de la región amazónica ostentan condiciones sociales, culturales y económicas que les den derecho a ser tratados como “pueblos” i) por distinguirse de otros sectores de la colectividad nacional, y estar regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones; o ii) por de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista y colonización, y conservar sus propias instituciones sociales económicas culturales y políticas o parte de ellas171. También deberá definirse lo atinente a la procedencia de la delimitación de la región, para efectos de la aplicación del instrumento, porque es la conciencia de su identidad indígena o tribal el criterio que determina la aplicación del Convenio 169 de la OIT, y sólo tres de los departamentos de la amazonia colombiana -Guainía, Vaupés y Amazonas- se caracterizan por el predominio de la población indígena. 5.1 Condiciones que distinguen a los pueblos de la amazonía colombiana de otros sectores de la colectividad nacional En la selva amazónica colombiana, que comprende un área de 403.350 Kms2, aproximadamente un tercio del territorio nacional172, habitan más de un centenar de Sentencias T-349 de 1996, T-523 de 1997, C-169 de 2001, entre otras. “Entiéndese por Parcialidad Indígena o Comunidad Indígena al conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identidad con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los distinguen de otras comunidades rurales” –Artículo 2° Decreto 2001 de 1988. 172 La región amazónica “(...) se extiende, por el Norte con los ríos Ariare Guayabero y Guaviere (sic); por el Sur con el río Amazonas, Brasil, Perú, Trapecio Amazónico y el río Putumayo; por el Oriente con Brasil y se extiende por el Occidente hasta los Andes en la Cordillera Oriental” –Ministerio del Interior, División de asuntos Indígenas, Respuesta al oficio OPT-187/2000 (sic) expediente T-517.583, cuaderno 8 folio 49. 170 171 256 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO pueblos indígenas de las lenguas nativas kano, Witoto, Arawak, Maku-Puinave, Caribe, Tukano y otras más independientes, conformados por grupos étnicos, algunos ubicados en terrenos limítrofes, que en un alto porcentaje poseen segmentos poblacionales más allá de la frontera colombiana -literal c) artículo 96 C.P.-173. El medio ambiente amazónico ha sido clasificado en dos hábitat: tierra firme –afloramientos rocosos de Paleozoico, superficies residuales del escudo Guayanés y superficies del Terciario Amazónico–, y tierra de varzea –llanuras de inundación de los ríos andinos–174. El primero caracterizado por suelos de arena y arcilla, entre ácidos y semiácidos, con limitantes químicos y poco fértiles, y el segundo conformado por áreas más fértiles llamadas “terrazas inundables” altas, medias y bajas, según los periodos en que llegan y se mantienen las aguas. Los pueblos indígenas que ocupan los departamentos de la Amazonía Colombiana175, conservan, en general (...) sus instituciones sociales, económicas culturales y políticas, sin desconocer también que el contacto cultural, la educación del estado (sic) ajena en parte a su cultura y formas de organización ha ocasionado cambios al interior de los pueblos que no podemos desconocer176”; cultura manifestada especialmente, según lo explican los estudios a los que a continuación se hace referencia, por la permanencia de valores culturales ancestrales, manifestados en una singular relación del hombre con la naturaleza, pero no terminados en ella. El profesor Gerardo Reichel–Dolmatoff177, en su estudio sobre las categorías indígenas –incorpora aspectos del esquema ideológico de la cosmovisión indígena de la población aborigen de la Amazonía, circunscrito a los indígenas Desana de la región del Vaupés- sostiene que estas categorías se interrelacionan “en tiempo y espacio con eventos del pasado, prácticas actuales y planificación de aspectos futuros”. En el territorio nacional existen 81 grupos étnicos con una población estimada de 450.000 indígenas que hablan 64 lenguas y habitan en 27 de los 32 departamentos, en su mayoría asentada en las selvas húmedas de la región oriental y occidental. “Derechos Territoriales Indígenas y Ecología”, publicación del seminario “Situación de tenencia de las tierras ocupadas por comunidades indígenas en áreas bajas de Selva Tropical y manejo de los Recursos Naturales”, Villa de Leyva, Colombia, marzo de 1991, Fundación Gaia, Cerec 1992, en igual sentido Arango Raúl y Sánchez Enrique “ Los Pueblos Indígenas de Colombia, DNP, 1989. 174 “B. Meggers. Amazonía: man and culture in a counterfit paradise. Aladine”. Citado por Angela Andrade- Profesora Asistente de la Subdirección de Docencia e Investigación , Ciaf –Igac- en “Sistemas Agrícolas Tradicionales en el Medio Río Caquetá”, Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993, páginas 64 a 66. 175 La clasificación de los pueblos indígenas, por razón de su ubicación geográfica, distingue entre otras regiones la de la Orinoquía y la de la Amazonía, la primera comprende los departamentos del Meta, Arauca, Casanare, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés, y la segunda los departamentos del Caquetá , Putumayo y Amazonas. 176 Ministerio del Interior, División de Asuntos Indígenas, cuaderno 8, folio 53. 177 “Algunos Conceptos de los Indios Desana del Vaupés sobre Manejo Ecológico”, Reichel-Dolmatoff Gerardo, profesor adjunto del Departamento de Antropología de la Universidad de California, en “La Selva Humanizada-Ecología alternativa en el trópico húmedo” –Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993–. 173 MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 257 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Destaca el autor en cita que tal cosmovisión, que puede parecer irracional e irrelevante para quienes no la entienden, “constituye un cuerpo coherente de informaciones que no solo contienen una gran riqueza de conocimientos sólidos, sino que también ofrecen a ese saber una base ética”, siendo esta base la que les permite a los pueblos indígenas adaptarse al medio, aún en condiciones adversas, y, que, a su juicio, si llegare a ser destruida no podría ser recuperada jamás. Sostiene el profesor Reichel–Dolmatoff que el indígena Desana subdivide la selva en unidades “ka doáro”, que sin importar la extensión constituyen un ecosistema conformado como categorías que reciben energías cósmicas y atmosféricas, penetran a la biosfera, la fertilizan y rebotan hacia el cielo donde, eventualmente, se hacen invisibles en forma de arco iris y se reciclan para producir la lluvia. Rebote o resonancia del que depende la continuidad de la vida. Indica que cada ecosistema tiene para el indígena sus propias características energéticas, de manera que la flora y la fauna de cada uno difieren, no obstante estar ocupados por las mismas especies, como quiera que “según la sistemática Desana animales y plantas , aunque fueren de la misma especie no se adaptan a otros sistemas”. Enseña que el indígena subdivide el paisaje entero de la selva -pluvial-nëngë, baja abierta-tara boa, anegadiza-tara, rastrojo - diadó, ribereña - dia vehke y lacustre dihtauro- en unidades ka doáro a las que imagina ubicadas en un espacio hexagonal llamado tabú, caracterizado por diversas intensidades de energía de las que dependen el olor, el color, la vegetación y la forma de irrigación, de ríos, quebradas y lagunas. Elementos entre los cuales el indígena destaca el color de las flores, el diámetro de los troncos de los árboles y las especies endémicas de las hormigas. Agrega que el indígena concibe el ecosistema como un todo en el que las tierras ancestrales deben conservarse puras y sanas para que puedan ser trasmitidas a futuras generaciones bajo las mismas energías cósmicas benéficas que alimentaron el pasado, porque lo uno depende de lo otro en un “nuestro pensar día”, que se funda en el pensamiento abstracto para luego pasar al biológico y llegar a las pautas éticas, las que permiten a sus moradores, los indígenas, mantener, como sus guardianes, el sistema en equilibrio. Por su parte el profesor Kaj A°rhem, en un estudio adelantado en el “contexto etnográfico del noroeste amazónico”, y por ende más general que el anterior, en referencia al pueblo Makuna –indígenas hablantes de lenguas Tukano178- sostiene 178 La Profesora Darna Lee Dufour, Asociada del Departamento de Antropología de la Universidad de Colorado, en Boulder, EE. UU., en referencia a los grupos indígenas Tukano del Vaupes sostiene: “Los Tatuyo, entre otros, han sido reconocidos bajo la denominación genérica de Tukanos, tradicionalmente habitaban en pequeños asentamientos en Malocas dispersas a los largo de las cabeceras de los ríos Papurí, Tiquie y Pira Paraná (...). El actual patrón de asentamiento en el área del Papuri incluye ahora pequeñas aldeas multihabitacionales, malocas y una gran aldea misionera en Acaricuara. La región está dispersamente poblada; posee una densidad aproximada de 0.2 personas por Km2 (..).” “Uso del a Selva Tropical por los Indígenas Tukano del Vaupés” -Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993- páginas 48 y 49. 258 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO que estos grupos conciben el mundo en un sentido “transformacional y en perspectiva”, por cuanto la naturaleza es transformada por la relación permanente de los seres que la componen, cada uno de los cuales tiene una concepción diferente del mundo, en una actitud “moralmente cargada” que guía sus prácticas e informa el manejo de sus recursos. Destaca que debido a que para estos pueblos todos los seres vivientes son “gente” vestida con distintas pieles, “(...) porque comparten los poderes primordiales de la creación y de la vida”, su visión del mundo “(...) produce un sistema de utilización de recursos –un modo de interacción con la naturaleza- completamente diferente de aquel en que el hombre se define como una forma radicalmente distintas (sic) y superior a todos los otros seres vivientes”179. A su vez el investigador del Instituto Colombiano de Antropología, Francois Correa, en referencia al pueblo indígena Taiwano, sostiene que este pueblo fundamenta sus relaciones con la naturaleza en el principio de reciprocidad, como expresión de la solidaridad que informa su pensar y actuar, el que a su turno le permite “la articulación y complementariedad del control de dominios ambientales”, porque su modelo de apropiación no es de dominio, sino de alianza con su hábitat, geofísico y social180. El profesor Roberto Pineda Camacho, por su parte, en referencia a la cosmovisión del pueblo Wuitoto, realiza un estudio de la cacería de danta, dada la importancia del procedimiento y la significación del mismo para los pueblos indígenas, y advierte que para el indígena “[l]a danta, como los hombres tiene un carácter, una personalidad que moldea considerablemente nuestra relación con ella, aun en el rol de cazadores”. Resalta los rituales, creencias y prácticas sociales derivadas de tal actividad, entre los que se cuentan la necesidad de que los “abuelos” obtengan el permiso para la cacería de los dueños de los animales a contraprestación de “coca y ambil”, porque quien se adentra en el salado -lugar privilegiado para la caza, pero embrujado- sin observar los rituales se somete al poder de la danta y puede traspasar “el umbral de la vida de los animales”. Añade que “diversos pueblos indígenas del Amazonas” no solo asocian la danta con el destino y la vida, sino que creen que muchos indígenas en la ancianidad se transforman en dicho animal, en cuanto adoptan sus modales y su comportamiento. Transformación que también puede ocurrir en niños, adolescentes y mujeres maduras, cuando no se cumplen a cabalidad con las normas sociales, o a causa de las acciones de sus padres, es imposible sustraerse a las represalias de los dantas, y a la que 179 180 El profesor Kaj Arhém, director del Departamento de Antropología Social de la Universidad de Gotemburgo, Suecia, escribió en La Selva Humanizada, obra varias veces citada en esta providencia, un artículo destinado al estudio del carácter particular de la utilización de los recursos naturales por parte del pueblo Makuna, uno de los 15 o más grupos hablantes de la lengua Tukano que habitan la región nororiental de la amazonía colombiana, titulado “Ecosofia Makuna” páginas 109 a 126. “La Reciprocidad como Modelo Cultural de la Reproducción del Medio y la Sociedad Taiwano” Francois Correa, obra citada páginas 88 a 107. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 259 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO atribuye el abandono al que son sometidos niños y adultos que llegan a ser poseídos por el espíritu danta. Se refiere al poder del chamán en la cosmovisión indígena, manifestado en el dominio de los salados y en el poder de curación, circunstancias que lo hacen indemne al espíritu danta, y en virtud de las que, no obstante permanecer separado, le dan derecho a ser atendido por los demás integrantes de la maloca. Para terminar su análisis sostiene que “muchos de los modelos culturales de cacería en el mundo y en el Amazonas conciben este rol como un acto de amor”, porque el cazador debe seducir a la presa, mediante una comprensión de su “ethos (...) como animal o como gente”181. En el estudio relativo a la ocupación y utilización del espacio de la Amazonía Colombiana, que se encuentra en la obra “La Selva Humanizada” -ya referida- los investigadores Carlos A. Rodríguez y María Clara Van Der Hammen182, distinguen las formulaciones “ambientalistas” fundadas en las consideraciones técnicas de los científicos del ambiente, de los modelos culturales basados en la relación hombrenaturaleza de los indígenas, en cuanto los primeros conciben la selva como un “espacio vacío”, en tanto para los segundos “(...) el espacio amazónico posee un fuerte contenido simbólico, y los recursos se utilizan bajo estrictas normas, conocidas y manejadas por los chamanes (...)”. Para el efecto estudian la ocupación y utilización de la selva amazónica, tomando como referente a los indígenas y colonos del Bajo Caquetá y explican que la subsistencia de los primeros depende del aprovechamiento temporal del territorio diferenciado en catorce espacios diferentes, que son utilizados y aprovechados con base en los patrones estacionales de la selva, de manera intensiva para la agricultura y extensiva para la caza, la pesca y la recolección de especies naturales, en tanto los colonos conciben el espacio físico “enmarcado dentro del esquema occidental de la propiedad privada (...) en términos de continuidad física” de suerte que puedan convertir la selva en un área conocida. Indican que el indígena realiza la distribución espacial de los cultivos en la chagra183 utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el lugar que según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa en la organización 181 182 183 “Convivir con los Danta”, Roberto Pineda Camacho, Director del Depatamento de Antropología de la Universidad de los Andes, en Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993, páginas 151 a 159. “Ocupación y Utilización del Espacio por Indígenas y Colonos en el Bajo Caquetá”, Carlos A. Rodríguez –Master en planificación del desarrollo regional del Cider, Universidad de los Andes y María Clara Van Der Hammen –antropóloga de la Universidad de Utrecht Holanda-, en “La Selva Humanizada-Ecología alternativa en el trópico húmedo” –Francois Correa editor, Instituto Colombiano de Antropología, Fondo FEN Colombia, Fondo Editorial Cerec, 1993. Como chagra se conocen las parcelas de cultivos, que tienen una extensión entre 0.4 y 0.7 hectárea. Su utilización se prepara en bosques primarios o sucesivos mediante los procedimientos de tala y quema, o de tala y pudre, lejos de las aldeas -entre 15 minutos y 2 días de camino-, también utilizadas como campamentos para la caza y la pesca. 260 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO social indígena. Así los principales productos que se cultivan en el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran en el centro y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo masculino. No obstante el colono se asienta en los mejores suelos, generalmente a lo largo del río Caquetá, sin adentrarse en la selva, porque no la conoce, y con la idea de crear mejoras, para lograr la rápida legalización del lote por parte de las autoridades del ramo o, si esto no es posible, cuando menos obtener una retribución económica en razón del incremento que en el valor del lote representa su intervención. Rodríguez y Van Der Hammen afirman que los indígenas son concientes de que el “macro espacio chamanístico” es sagrado y que requiere ser manejado cuidadosamente, en la medida que es compartido con otros grupos étnicos y con generaciones pasadas y futuras, de modo que a cada grupo le corresponde una tarea y un lugar que debe conservar y respetar. Ejemplifican su dicho explicando los rituales que preceden al cultivo de ciertas variedades de yuca, que sólo pueden ser cultivadas bajo determinadas condiciones y con previa autorización de los chamanes; agregan que si el chaman no autoriza el cultivo él mismo debe encargarse de hacer entrega de las semillas al chamán del grupo a su juicio autorizado para adelantarlo. En tanto el cultivo de los colonos es puramente La derriba o tala de árboles para la preparación de la chagra dura alrededor de dos meses, después de la tala sucede la quema o el pudre y, una vez convertida la vegetación en cenizas o descompuesta la materia orgánica, según el caso, viene la siembra. El sistema de tala y pudre se utiliza en las regiones con mayor pluviosidad, pero tanto la quema como el pudre proveen al suelo de los nutrientes que carece y luego del largo periodo de barbecho, entre 2 y 40 años, en ambos casos le permiten al suelo restaurar su fertilidad. Los cálculos de siembra, recolección y barbechos proveen al indígena de una permanente producción alimentaria. De ordinario se hace necesario una derriba anual, porque la fertilidad de las chagras declina después de los dos años, aunque el barbecho conformado por árboles frutales sigue siendo utilizado, en algunas ocasiones por largo tiempo, de manera que una familia nuclear puede disponer al mismo tiempo de varias huertas en plena producción. Entre los indígenas de la selva amazónica el principal cultivo es la yuca y la coca. La yuca ocupa casi toda la superficie de la huerta y la coca protege el cultivo de la yuca del viento y de la lluvia. En la región se conocen más de cien variedades de yuca clasificadas en dulce y brava, según tenga que ser sometida a un proceso antes de ser ingerida o pueda ser consumida simplemente asada o cocida. El cultivo de la yuca amarga se combina con otras variedades como el taro, la maranta, la batata, el ají, el banano, el plátano y frutales como el lulo, la uvilla, la piña, la guama y el chontaduro. La distribución de los cultivos dentro de la huerta simula la conformación del bosque natural, porque se hace de manera que las enfermedades y la competencia entre nutrientes puedan ser controladas. Aspecto importante en la distribución de los cultivos en la chagra es que las plantas débiles sean protegidas por las lluvias y los vientos, por esto la yuca amarga se intercala con el cultivo tradicional de coca, debido a que este les da sombra a las plantas jóvenes de yuca, durante los primeros doce a nueve meses que lo requieren. Los grupos étnicos que tienen la posibilidad de utilizar terrenos inundables o varzea, siembran en ellos productos de rápida recolección, porque el periodo de utilización no supera los seis meses, de manera que requieren combinar estos cultivos con otros de larga duración en las chagras creadas en tierra firme. Consultar Francois Correa, Darna Lee y Angela Correa, artículos citados. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 261 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO extractivo, se dirige a los productos fácilmente cultivables y de mayor rentabilidad, esto es la madera, las pieles y el pescado y, hasta hace algunos años, el caucho. Explican que muchos pueblos indígenas de la región amazónica se encuentran en relativo aislamiento, debido a que las condiciones geográficas de la región en que habitan impiden la navegación, de suerte que la comunicación sólo es posible por vía aérea. No obstante aclaran que “los blancos” han logrado penetrar a la zona, a la que comenzaron a llegar a principios del siglo pasado, motivados por el auge del cultivo del caucho, e influir en algunas de las pautas de comportamiento del indígena, sin que esta interferencia haya modificado la cosmovisión del indígena, al punto que en los espacios de uso pueden ser claramente identificadas la concepción y utilización simbólica de los indígenas, de los criterios puramente técnico comerciales de los colonos184. En cuanto al tiempo de ocupación de la región por los grupos Tukano, los Profesores en cita sostienen que estudios recientes, realizados en el espacio amazónico en la zona del Bajo Caquetá –comprendida entre la desembocadura del río Mirití y la desembocadura del río Apaporis-, evidencian un poblamiento que data de por lo menos “2.000 años, con un rango de ampliación que cubriría aún más de 4.000 años”. En suma, los estudios a los que la Sala ha hecho referencia le permiten concluir que las comunidades indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, en general, ostentan las condiciones que reclama el artículo 1° del Convenio 169 de la OIT para su aplicación, en cuanto son depositarios de condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de los otros sectores de la colectividad nacional, están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonización de las actuales fronteras estatales. b) La delimitación geográfica de la región amazónica debe ser objeto de consulta El reconocimiento de la entidad territorial indígena es una de las previsiones que la Constitución Política destina para proteger la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Entidad esta que no se define en la Carta, pero que es dable considerar como una división político-administrativa, habitada por pueblos indígenas o tribales, que bajo el gobierno de sus autoridades asume las funciones y ejerce los derechos que le asignan la Constitución y la Ley -artículos 1°, 2°, 286, 287, 286 y 356 C.P.-185. 184 El informe de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior refiere a los departamentos del Guaviare, Caquetá, y Putumayo como los de mayor presión colonizadora, agrega que, en consecuencia, algunos sectores indígenas de estos departamentos han sufrido cambios en sus economías, en el aprovechamiento y uso de los recursos naturales e inclusive en la organización social y cultural que les es propia. Informe citado folio 52, cuaderno 8. 185 El artículo 123 de la Ley 685 respecto del “Territorio y Comunidad Indígenas”, dispone:“Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan”. 262 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Debe recordarse, además, que el ordenamiento constitucional asigna al legislador la delimitación del territorio, en el que se comprenden las entidades territoriales indígenas, tarea que hasta el momento no ha sido cumplida, de manera que tal delimitación deberá ser uno de los aspectos que las autoridades demandadas habrán de consultar, para efectos de adelantar la consulta definitiva que sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, se ordena mediante esta providencia. En este orden de ideas, cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”186. De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Alvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: “Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades”187. Se tiene también que los grupos étnicos de la región del amazonas desde la llegada de los españoles han estado sometidos a un “proceso permanente de recomposición étnica, debido al exterminio inicial a que fueron sometidos, las epidemias, el tráfico de esclavos, la actividad cauchera, la guerra con el Perú, la actividad cocalera y la incursión de grupos armados en sus territorios”, de gran impacto socio cultural que continúa y es evaluado por la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigoje y Bajo Apaporis (Aciícuya) de la siguiente manera: “Toda nuestra forma de vida empezó a cambiar hace mucho tiempo, cuando llegaron los comerciantes y los caucheros blancos. En esta época fue donde nos quedamos muy atrasados en nuestros usos y costumbres tradicionales. Fue cuando nuestros abuelos se murieron, se llevaron parte de su sabiduría y no 186 187 Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia , Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000. Juan Álvaro Echeverri, Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial indígena, en Territorialidad indígena, obra citada página 175. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 263 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO alcanzaron a enseñarla. A la gente se la llevaron a trabajar y unos de los que sabían de su tradición no volvieron. Otros que regresaron llegaron con una idea diferente. A otros nos llevaron pequeñitos o muy muchachos sin haber conocido las bases fundamentales de nuestra vida, y perdimos parte de nuestro pensamiento y sabiduría. Luego de haber recibido las diferentes bonanzas que trajeron los hombres blancos nos comenzamos a olvidar de lo propio. En esa época se comienzan a nombrar los primeros capitanes indígenas de la región (1998:3)”188. Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional 189- y el “cambio frecuente de asentamiento”, “[característica básica] del patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores190” del noroeste amazónico colombiano. Ahora bien, la delimitación político-administrativa actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades territoriales191. De manera que con miras a distinguir dentro del territorio de la amazonía colombiana cuáles son las poblaciones o comunidades con conciencia e identidad cultural propia y dónde se ubican, a fin de que sean consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, las entidades accionadas deberán consultar a las autoridades de dichos pueblos y a las organizaciones que los agrupan. Y, una vez adelantada esta consulta preliminar, las autoridades encargadas del Programa, considerando las situaciones planteadas por los consultados y con las ayudas técnicas e históricas que sean del caso, podrán determinar donde principian y terminan los territorios indígenas de la amazonia colombiana, cuáles son los espacios indígenas propios y cuáles los compartidos, y en que lugares no se da, o nunca se ha dado presencia indígena. Al respecto, vale destacar que los pueblos indígenas y tribales de la Región Amazónica Colombiana han avanzado más que los habitantes del resto del país en la elaboración de una propuesta para el proyecto de ley de ordenamiento territorial, y que para presentar sus propuestas -Simposio de la Territorialidad Indígena, Leticia 1° y 2 de 188 189 190 191 Carlos Eduardo Frankly C. profesor de la Universidad Nacional, Sede Leticia, , Mirití-Paraná y Bajo Apaporis, Gente de Tabaco y Oler, en Territorial Indígena, obra citada, página 30. Descentralización y Ordenamiento Territorial, ídem página 140. La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en 131, página 183. “(...) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de Colombia son ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros pueblos y por eso todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (...). El ordenamiento territorial: perspectivas después de la Constitución de 1991, en Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153. 264 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO diciembre de 1998 –se organizaron en tres grupos–”de acuerdo con las características culturales geográficas homogéneas: la “Gente de tabaco de Oler” constituida por las propuestas del Bajo Caquetá, el río Mirití - Paraná y el Bajo Apaporis; la “Gente de ambil” agrupa la zona del predio Putumayo e incluye las propuestas del Encanto, Chorrera, Puerto Alegría, Puerto Arica y el Medio Caquetá; mientras que la “Gente de huito y achiote” comprende a los ponentes del Trapecio Amazónico192”, ejercicio que podría ser utilizado para adelantar la consulta a que se hace referencia –comillas en el texto–. Otro aspecto que debe traerse a colación, a fin de resaltar la viabilidad de adelantar la consulta a que se hace mención, es la operatividad actual de las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Indígenas AATIS193, entidades estas que dentro del marco del Convenio 169 de la OIT han suscrito acuerdos interadministrativos con entidades públicas, actualmente en ejecución. Tal es el caso del Acuerdo suscrito el 22 de agosto del año 2002, entre el departamento del Amazonas y las Asociaciones AIPEA, ACIMA, CRIMA, ACIYA, COINZA, OZIPA, COZICH, OIMA, PANI, y CIMTAR, para consolidar procesos educativos en la región amazónica. Además, representantes de los distintos territorios indígenas han presentado a la Gobernación del Amazonas y en el Consejo Nacional de Planeación los procesos adelantados en la delimitación territorial indígena, para lo cual han adaptado a sus condiciones y necesidades “la metodología de cartografía social (Restrepo y Velasco, 1996)” la que “ha facilitado el análisis participativo y activo de los miembros de las comunidades, así como la sistematización y documentación de todo este proceso por parte de los dirigentes indígenas194”. Para finalizar no debe olvidarse que los indígenas de los ríos Mirití y Apaporis fueron los gestores de la Mesa Permanente de Concertación –“espacio institucional de carácter permanente para organizar la función administrativa y asegurar la presencia estatal en el departamento195”– en la que tienen asiento, además de las autoridades de los grupos indígenas de la región, la gobernación del departamento del Amazonas y los funcionarios del orden nacional y municipal de esta entidad territorial. 192 193 194 195 Carlos G. Zarate Botía, Director Universidad Nacional, sede Leticia, Territorialidad Indígena, obra citada, Introducción. El Decreto 1088 de 1993 –dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 56 transitorio de la la Carta- regula la creación de las Asociaciones de Cabildo y Autoridades Indígenas –AATIS–, como autoridades de carácter público especial, con capacidad para la definición, ejecución y seguimiento de los planes, proyectos y programas que promueven el desarrollo integral de las comunidades asociadas. Fundación Gaia Amazonas, Ordenamiento Territorial Indígena: clave para el futuro del Amazonas, en Territorialidad Indígena, obra citada, página 236. Gobernación del Amazonas, Mesa Permanente de coordinación administrativa entre las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas y el Departamento del Amazonas, memorias, Contrato Administrativo 002 del 22 de agosto de 2002. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 265 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 6. Caso concreto. Las decisiones de instancia se revocarán parcialmente Retomando el asunto cuya definición ocupa a la Corte, vale recordar: Que la Organización accionante demanda el amparo transitorio de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad cultural, a la participación, al debido proceso y al ambiente sano de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana, en razón de que las autoridades accionadas adelantan en los territorios que los pueblos en mención ocupan el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, sin consultarlos previamente y ocasionando un daño ambiental considerable. Y que los Jueces de Instancia niegan la protección i) porque los derechos fundamentales en conflicto no fueron particularizados, ii) dada la acción popular que en la actualidad considera el daño en mención; y iii) en razón al interés público que comportan las políticas estatales de erradicación de cultivos ilícitos. En consecuencia las decisiones de instancia se revocarán parcialmente, en el sentido de restablecer el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales de la amazonia colombiana a la consulta previa, y confirmar la improcedencia del amparo para el restablecimiento de los derechos a la salud y seguridad colectivos en la región amazónica. Con el propósito de que las autoridades a las que se refiere la presente decisión, como resultado de las consultas, consideren y ponderen la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, como también de los demás habitantes de los respectivos territorios, al igual que el interés general de la nación colombiana y las potestades inherentes al Estado para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal, y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. Y que el daño ambiental se defina por la jurisdicción competente, con plena garantía de los derechos constitucionales de las partes, como corresponde. 6.1 El Programa de erradicación de cultivos ilícitos en la región amazónica deberá consultarse La definición de Colombia como un Estado social de derecho democrático participativo y pluralista, y por ende el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, comportan considerar los temas de la participación y de la identidad indígena, como presupuestos de existencia del Estado, y como requisitos inescindibles para construir una nacionalidad única, pero real, es decir fundada en una diversidad viable196. No escapan a la Sala las dificultades que comporta el proceso, por cuanto se requiere dejar atrás una concepción de Estado que fundaba su soberanía en la identidad y en la igualdad de los nacionales, para avanzar en la realización de un Estado en el que se reconozcan las diferencias y se equilibren las desigualdades. 196 Sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993, SU-039 de 1997. 266 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Es cierto que desde mediados de los años cincuenta fueron expedidas varias disposiciones que protegieron el derecho a la propiedad de la tierra de las comunidades indígenas asentadas en el territorio nacional, tal el caso de la Ley 81 de 1958, que puso fin a la disolución de los resguardos indígenas y la Ley 135 de 1961, por cuya virtud pudieron erigirse en resguardos las tierras baldías, y no puede olvidarse la adhesión de Colombia al Convenio 107, aprobada por la Ley 31 de 1967. No obstante estas disposiciones estuvieron orientadas a la protección de las comunidades indígenas, y a su integración a la cultura nacional mayoritaria, dentro del marco de la Constitución de 1986, en cuanto esta no reconocía la diversidad étnica y cultural que prohíja y protege la Carta Política actual, ni definía la república como participativa y pluralista. Habiendo logrado entonces los pueblos indígenas y tribales la vinculación del Estado al Convenio 169 de la OIT, y que el Constituyente de 1991 reconociera su derecho a la diversidad, no podían los Jueces de instancia escudar el mecanismo de la consulta, y menos arguyendo que razones de interés general impiden su utilización, ni dar a entender que los pueblos que reclaman su aplicación han perdido su derecho a exigirla por estar incursos en el delito de plantaciones ilegales, que el Estado se encuentra en la obligación de reprimir. Porque de ser esto así, también requieren ser consultados, con miras a considerar los mecanismos que les permitan conservar sus costumbres e instituciones –artículos 8 Convenio 169, 246 C. P.–. Al respecto procede recordar que los pueblos indígenas y tribales, obtenido el reconocimiento de la comunidad internacional de sus derechos a no ser asimilados por las culturas dominantes, emprendieron la lucha para que este avance se incluya en los ordenamientos constitucionales, de suerte que no es dable suponer que la Carta Política de 1991 implicó un retroceso en el proceso, el que, además, como quedó explicado, avanza en la comunidad internacional hacia la autodeterminación plena. De suerte que el mecanismo de la consulta previa, y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado: – Porque el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y legislativas que los afecten, sin restricciones. – Dado que ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria. – Debido a que los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 267 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO – En razón de que el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas. Y a causa de que el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación, insta a que se adelante la consulta y recomienda a los países adherirse para el efecto al Convenio en mención –Declaración y Programa de Acción de Durban, A/CONF.189/12, enero 2002–. No pueden aducir entonces, los Jueces de instancia, justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la obligación contraída y de los dictados constitucionales atinentes al reconocimiento y protección de la diversidad étnica nacional, mediante la participación específica de las comunidades indígenas en las medidas administrativas y legislativas que los afectan, que la consulta solo procede para propiciar la participación de los representantes de las comunidades en la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, acudiendo a los términos precisos del artículo 330 de la Carta Política. Porque, atendiendo a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, ha de entenderse que al referirse el artículo 330 de la Carta a los territorios indígenas conjuga la cosmovisión espiritual del indígena que no deslinda el espacio el mundo y su vida de los sistemas técnico-geográficos, a los que acude el resto de la población nacional para obtener una delimitación –artículos 1° y 7° C.P.–. Es más, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que solo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.–. De ahí que el artículo 13 del Convenio 169 estipule que al aplicar las disposiciones del acuerdo los Gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con sus tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera, atendiendo de manera particular los aspectos colectivos de dicha relación. No implica lo anterior que la Corte esté desconociendo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser previamente consultados cuando se adelanten proyectos de explotación de los recursos naturales en sus territorios ancestrales, por el contrario, i) la Carta destaca esta modalidad de consulta, ii) la trascendencia de la misma ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional197, y iii) la observancia estricta 197 En la sentencia SU-039 de 1993 esta Corporación tuteló el derecho de la comunidad U´WA a ser consultada antes de que sea proferida una licencia ambiental en su territorio. En este caso la Corte señaló: “(..) la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en 268 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indígenas “(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)” de su hábitat198. Lo que acontece es que el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida. 6.2. La seguridad interna, lo ilícito de las plantaciones y los compromisos internacionales del Estado no comportan la omisión de las consultas Establecido entonces que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados, sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas”, corresponde determinar si la seguridad interna, el carácter ilícito de las plantaciones que se pretenden erradicar, y los compromisos internacionales del Estado en la lucha contra el narcotráfico pueden ser utilizados por las autoridades accionadas como criterios válidos de omisión o flexibilidad en la aplicación de la consulta. Porque los Jueces de Instancia también se apoyaron en estas razones para negar la protección. a) Esta Corporación tiene definido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados no es un asunto de interés particular, y que en el Estado social de derecho los derechos fundamentales no pueden ser desconocidos, con la afirmación vaga e imprecisa de que se preserva el interés general. Como quedó expuesto -4.2.1.- en repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al conflicto existente entre el derecho a la integridad cultural de los pueblos indígenas que invocaron la protección constitucional y el interés mayoritario, representado en las decisiones que las entidades accionadas ejecutaban en sus territorios, sin adelantar la consulta previa, en los términos del Convenio 169 de la OIT. Ahora bien, en todos los casos, esta Corte ha considerado que la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”. Asimismo en la sentencia T-652 de 1998 se protegió a la comunidad Emberá Katíos, porque la entidad ambiental expidió una licencia para la construcción de una hidroeléctrica en su territorio sin el requisito de la consulta previa –nota 92–. 198 Una Agenda Internacional de Burger Julian responsable del programa a favor de los pueblos indígenas en el Centro de Naciones Unidas por los Derechos Humanos. En “Estado de los Pueblos”. Cultural Survival, 1993. Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2000. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 269 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor199. También en reciente decisión esta Corporación se refirió a la necesidad de determinar los intereses en conflicto, a fin de establecer la posible limitación de los derechos fundamentales, en cuanto estos, como componentes del interés general, no pueden ser desconocidos con la afirmación vaga e imprecisa de que se protegen intereses de mayor amplitud. Dice así la decisión: “13- El análisis precedente no significa que la Corte deba desestimar el interés general si este entra en conflicto con un derecho fundamental, o que esta Corporación esté ignorando que la propia Carta señala deberes a las personas (CP art. 95), pues la interpretación constitucional debe en lo posible armonizar los principios constitucionales en tensión. Es más: es posible que en una situación específica puedan existir poderosas razones de interés general que justifiquen la restricción de un derecho fundamental, siempre y cuando esta sea proporcionada y respete el contenido esencial del derecho afectado. La restricción puede ser mayor a las limitaciones ordinarias que derivan de las leyes de policía o de orden penal, siempre y cuando cada incremento en el grado de limitación del derecho sea estrictamente proporcionado para alcanzar un fin específico de carácter imperioso. Es pues claro que la simple invocación del interés general, o de la necesidad de asegurar la convivencia pacífica y el orden público, no representa un argumento que justifique, por sí solo, la limitación o restricción de un derecho constitucional, pues no tendría sentido que los derechos constitucionales sean sacrificados supuestamente para asegurar la realización de las condiciones que permiten gozar de ellos. 14- La anterior doctrina, lejos de ser una novedad conceptual de esta sentencia, lo único que hace es sistematizar la jurisprudencia de esta Corte sobre la relación entre convivencia pacífica, orden público y derechos constitucionales, que a su vez se basa en la idea misma de derechos humanos, tal y como ha sido desarrollada por el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), los Estados tienen el deber no solo de respetar, sino también de garantizar los derechos humanos a todos los habitantes de sus territorios200. Es obvio que en desarrollo del deber de garantía, el Estado tiene 199 200 Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. Ver los artículos 1º de la Convención Interamericana y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 270 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO la obligación de asegurar unas condiciones básicas de orden público y de convivencia pacífica, pues sin ellas, mal podrían las personas gozar verdaderamente de sus derechos. Es más, ese deber estatal es tan importante que los propios instrumentos internacionales autorizan que, en situaciones de especial gravedad, las autoridades puedan decretar un estado de excepción y limitar la vigencia de ciertos derechos humanos201. Sin embargo, la obligación estatal de asegurar la paz y el orden no permite a las autoridades olvidar su deber de respetar y no vulnerar los derechos humanos, y por ello todas las políticas de seguridad están enmarcadas por el estricto respeto a los límites impuestos por los derechos humanos. Así lo señalan con claridad esos tratados que Colombia ha ratificado y que constituyen una pauta vinculante para interpretar los derechos constitucionales (CP art. 93). En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no solo establece que ninguna de sus cláusulas “podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él” (art. 5°), sino que además, al regular los estados de excepción, señala limitaciones estrictas a los Estados para conseguir el restablecimiento de la convivencia pacífica: no solo ciertos derechos no pueden ser suspendidos sino que además las medidas deben ser estrictamente proporcionadas a la gravedad de la situación (art. 4°). Con idénticos criterios, la Convención Interamericana establece que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de “permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella” (art. 29). Igualmente esa Convención también regula de manera rigurosa las facultades de los Estados en las situaciones de emergencia, pues no solo prohíbe la suspensión de ciertos derechos sino que, además, prevé que las medidas de excepción deben ser estrictamente proporcionadas a la gravedad de la crisis (art. 27)”202. b) Respecto del delito de conservación o financiación de plantaciones, que las accionadas pretenden erradicar –artículo 375 Código Penal203–, es dable puntualizar i) que las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república –art. 246 C. P.–; ii) que la legislación nacional se aplica en consideración a las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, 201 202 203 Ver los artículos 27 de la Convención Interamericana y 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sentencia C-251 de 2002, M(s).P(s). Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernández, en igual sentido C-606/92, M.P. Ciro Angarita Barón Consultar, entre otras, sentencias C-689, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 271 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO teniendo presente que estos tienen derecho a conservar sus instituciones y métodos de represión de los delitos, siempre que no sean incompatibles con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos –artículos 8° y 9° del Convenio 169–; y iii) que el Gobierno Nacional formuló reserva sobre los literales b), c), d) y e) del Parágrafo 1 del artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, entre otras razones, porque la Carta Política reconoce la jurisdicción territorial indígena. Por ello la jurisprudencia constitucional ha considerado que para delimitar el alcance de la autonomía jurisdiccional indígena debe acudirse a la conciencia étnica de los grupos involucrados en las decisiones, y al conjunto de elementos que distinguen al pueblo como perteneciente a una cultura, a fin de que el interprete pueda determinar en qué medida y con qué alcance debe reconocer el derecho a la integridad cultural, cuando se trata de reprimir y sancionar conductas delictivas. Al respecto ha dicho la Corte: – Que dada la indeterminación del postulado de la diversidad étnica y cultural, y en razón del conflicto que genera cuando colisiona con principios constitucionales de igual jerarquía “resulta útil acudir a la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya que es este el objeto al que se refiere la norma”. – Que dos son las condiciones subjetivas y objetivas a las que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como etnia, de un lado “la conciencia que tienen los miembros de su especificidad” 204, y de otro “los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de cultura; (...) conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana205. En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos”206. Y, que, por consiguiente, atendiendo la mayor o menor presencia de los anteriores elementos -como aproximación al concepto de etnia- deberá considerarse que “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural 207”, de manera De Obieta Chalbaud, José A. El Derecho Humano de la Autodeterminación de los Pueblos. Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P. 43. 205 Id., p. 38. 206 Id., p. 39. 207 El derecho a la supervivencia cultural encuentra su fundamento en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo 9 de la Carta Política y en el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como derecho específico de los pueblos indígenas está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991. Así mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre otras. 204 272 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO que “puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía208 -destaca el texto-. En este punto debe la Corte nuevamente referirse a la necesidad de que las entidades accionadas adelanten la consulta, para poder establecer en qué medida los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana tienen derecho a mantener sus plantaciones, y con qué alcance sus autoridades o las autoridades nacionales, según el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilícitas, dentro de un ámbito territorial determinado. En efecto, sin la consulta previa no resulta posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene esta conceptuación, iii) en qué casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales209. Porque solo consultando a los pueblos involucrados, de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, podrán determinarse las implicaciones del Programa de erradicación de cultivos en las vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y la utilización de las tierras que ocupan los pueblos indígenas –artículo 7° Convenio 169–, a fin de definir la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten, con la flexibilidad que el artículo 34 del Convenio permite. Vale, para el efecto, traer a colación el siguiente aparte que denota la importancia de la coca, el problema que para los pueblos indígenas comporta su comercialización y transformación, y las diferencias existentes entre estos mismos pueblos sobre su utilización. “(...) Para nosotros, la maloca, no sé, que es lo que significa; no hay un significado de la maloca, y por no haber significado, entonces hoy en día cualquiera hace maloca, entonces partes hay maloca, uno ve maloca, pero no sabe qué es eso, porque ése es el vientre de nuestra madre, donde nosotros fuimos educados, fuimos creados, fuimos alimentados. Lo que decía el compañero Pacual, en ese centro, lo que se llama el mambeadero, es una sola cabeza, porque el padre creador crea el centro ¿para qué? Para educar a los demás ¿Y qué es lo que nos da a nosotros? Eso es lo que se llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra Biblia, la coca para nosotros es nuestras leyes, la coca para nosotros es nuestro reglamento, la coca para nosotros es nuestro sexto sentido y la coca para nosotros es nuestra madre y esto es espiritual. 208 209 Sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz. En la sentencia T-377 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía se puede consultar la relación de las prácticas curativas de los pueblos indígenas con su ámbito cultural. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 273 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Recuerdo que una vez hace dos años, creo que el Padre Juan fue a hacer una misa, allá en la maloca del (Kilometro ) –sic– siete y dice “Mire, la coca fue la primera palabra que vino del padre creador para ustedes los indígenas y por eso nosotros los tratamos con mucho respeto”. Luego viene el hermano menor y la diversifica, le mete química, ahí donde dice, ya no es la coca sino es la cocaína, su color lo dice, es blanco, es muerte y es destrucción, mientras la nuestra es verde, es vida, naturaleza, salud y fortaleza, eso es” -se destaca-210. Y en igual sentido estas intervenciones: “Vemos que nuestra coca ha sido también violada. Así como se violaron los recursos naturales, también violaron nuestra cultura. A través de tanto experimento que han hecho ¿ Y cuál es el resultado de esa violación? La muerte en Colombia y en el mundo. Primero, para nosotros la coca era vida y ahora es muerte para nosotros, es peligro para nosotros. Allí es donde lloran los ancianos, porque el espíritu del creador se ha ido del pensamiento de ese anciano, le han comprado su pensamiento y le han comprado el espíritu, si no es que se ha ido ese espíritu. Muchos son los perjuicios que se han venido haciendo cuando no conocemos los que es bueno, porque son millonadas de plata lo que se gana vendiendo coca, destruyendo la selva y más violencia. Entonces compañeros, paremos aquí y miremos de donde venimos, dónde estamos y para dónde vamos, porque nosotros no queremos ser víctimas de ese problema que vive el país, porque eso no ha nacido en nosotros. Ha nacido de ese pensamiento occidental. Antes la sangre contra nosotros fue el caucho y después fueron las pieles. O sea que el mundo occidental pone precio a los recursos que hay en la selva y eso destruye211. “ (...) Los indígenas tenemos una malla cultural vinculado (sic) por unas costumbres y por una tradición. La planta sagrada que nos rige y que nos constituye, que reglamenta nuestras actitudes, nuestros deberes, como lo decía Jitoma y como lo decían otros compañeros, son la coca, la yuca, el tabaco; una es planta medicinal y la otra es alimento. En fin (la cultura del manejo de estas plantas) tiene un radio de acción en toda la selva y la ceja de selva, tocando la parte de la sierra nevada de Santa Marta (sic). Lo que decía el doctor Fals Borda pues coincide con el pensamiento nuestro de acuerdo con ese manejo de las plantas sagradas. Pero los sectores como provincias son de acuerdo con las nazones (clanes). Estas tierras (ancestrales de los Uitoto) están manejadas con bebidas dulces, estas tierras (del Trapecio Amazónico) están manejadas y controladas por bebidas fuertes. Entonces, ¿hay diferencias, no? Por eso es que acá nos gusta tanto el tatusiño (aguardiente), 210 211 Octavio García “Jitoma” representante de Azcaíta, Asociación Zonal de Cabildos Indígenas de Tierra Alta - Ticuna Uitoto, Acitu, “Experiencia de ordenamiento territorial del Trapecio Amazónico Comunidades de tierra firme. En Territorialidad indígena obra citada, página 130. Reinaldo Giagrekudo, Coidam, Región del Caquetá –Putumayo Gente de Ambil” ídem página 96. 274 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO porque estas tierras están bautizadas con eso, pero por acá en la tierra (ancestral nuestra, el sector del Caquetá-Putumayo) se toman bebidas dulces212. c) El apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y de la Policía Nacional aduce, en su intervención, que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos se respalda en normatividad interna, y además, en el artículo 3° de la Convención de Viena, aprobada mediante la Ley 67 de 1993, en el Plan de Acción Mundial del Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de las Drogas, aprobado en junio de 1998 en sesión extraordinaria, y en la Estrategia Hemisférica de Lucha Contra las Drogas de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas –CICAD–. Ahora bien, como quedó explicado –4.1 y 4.2–, la Convención en comento prevé que cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para la evitar el cultivo ilícito de las plantas que contienen estupefacientes o sustancias sicotrópicas, al igual que aquellas que resulten necesarias para tipificar como delito el cultivo de plantas productoras de los mismos –artículos 14 y 3°–, amén de que los Estados Partes sancionen penalmente los cultivos con intención de producir estupefacientes, sin quebrantar los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos, y la protección del medio ambiente. Además el instrumento no excluye la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, antes por el contrario, permite acudir a las recomendaciones de las Naciones Unidas, y de los organismos especializados. Es más, dentro de esta línea se pronunció esta Corporación, al revisar la Convención en comento y su Ley aprobatoria, puesto que consideró necesario distinguir para efectos del instrumento entre “la coca y la cocaína”, como quiera que “la persecución del narcotráfico no puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades indígenas, protegida por la Constitución”213. Dentro de este contexto, la tipificación del delito de erradicación de cultivos ilícitos, aunque es un mecanismo de política criminal del Estado enmarcado dentro de los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, para enfrentar los problemas derivados del narcotráfico, compatible con la Carta Política en los términos de la sentencia C-176 de 1994, no comporta el desconocimiento de la consulta previa a los pueblos indígenas afectados con la medida, porque es la comunidad internacional la que propugna porque el mecanismo de la consulta previa se aplique sin restricciones, para combatir la discriminación a que estos pueblos están expuestos, y es la misma comunidad la que propende porque la erradicación de cultivos no conlleve el desconocimiento de los derechos humanos, y de los usos tradicionales de las plantaciones. En concordancia con lo expuesto, también para cumplir con los compromisos adquiridos con la comunidad internacional, en materia de erradicación de cultivos 212 213 Juan Flórez, delegado de Azcaita, Región del Caqueta, Putumayo, “Gente de Huito y achiote”, en Territorialidad indígena, páginas 131 y 132. Sentencia C-176 de 1994. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 275 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO ilícitos, los pueblos indígenas y tribales de la región amazónica tienen que ser consultados, dado el trasfondo multicultural que tal erradicación comporta, asunto que la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988 no desconoce. No de otra manera se pueden llegar a ponderar los objetivos del Programa, que las entidades accionadas adelantan, con la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales de la región amazónica, empecinados en hacer valer su autonomía y su derecho al reconocimiento, como lo indica la promoción de la acción que se revisa, por la mayor Organización indígena de la región, y lo explica el aparte de la sentencia que a continuación se transcribe: “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.gr. la seguridad interna). b) Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.” Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad, consultando el efecto de la medida en consideración al pueblo de quien se trata214”. En consecuencia las decisiones de instancia deberán revocarse, parcialmente, para conceder el amparo constitucional de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana a su integridad cultural, mediante el mecanismo de la consulta previa sobre las medidas atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, que los afectan directamente. Protección esta que deberá abarcar todas las etapas de la consulta, incluyendo lo atinente al procedimiento a seguir, porque tal como quedó definido en la sentencia C-410 de 2002, ya reseñada, y tal como lo consideró la Comisión de Expertos que el Consejo de Administración de la OIT designó para adelantar el estudio de las reclamaciones presentadas contra el Gobierno Nacional por la aplicación del Convenio 169 “si bien el artículo 6° no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, sí prevé que los pueblos interesados tengan la oportunidad de participar libremente en todos los niveles de la formulación, aplicación y evaluación de medidas y programas que les afecten directamente” –GB.282/14/4.61–. 7. Alcance de la protección. Objetivo, modalidades, acompañamiento y vigilancia Las entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía 214 Sentencia T-349 de 1996, en igual sentido T-523 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 276 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” –Convenio 169 Ley 21 de 1991–. Procedimiento este que deberá iniciarse y culminar en los tres meses siguientes a la notificación de esta decisión. Previamente, dentro de los primeros treinta días, las autoridades de los pueblos indígenas y las organizaciones que los agrupan deberán ser consultadas, preferentemente i) sobre el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) respecto del ámbito territorial de las mismas, y iii) sobre la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial previamente delimitado la erradicación de los cultivos ilícitos, ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre que el método elegido garantice real y efectivamente los derechos fundamentales que mediante esta providencia se amparan, y de los demás habitantes de los respectivos territorios. Lo anterior porque la consulta a la que tienen derecho los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana abarca la adopción de todas las medidas que pudieren llegar a afectar a dichos pueblos, tal como lo dispone el artículo 6° del Convenio 169, la Guía de la Organización Internacional del Trabajo que informa su aplicación, y la recomendación emitida por el Consejo de Administración del organismo al Gobierno colombiano, al resolver las reclamaciones contra el Estado colombiano, por incumplimiento del Convenio en mención, a que se hace referencia en esta providencia. 7.1. Las consultas deberán permitir ponderar los intereses generales en conflicto Las plantaciones de coca se encuentran ligadas a las creencias, costumbres, métodos de cultivo, instituciones y bienestar espiritual de las comunidades indígenas, elementos que el Convenio 169 de la OIT destaca y protege especialmente –artículo 7°– y que la Convención de Viena de 1988 no desconoce, pero “las medidas para erradicar el cultivo ilícito de plantas de las que se extraen estupefacientes y para eliminar la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” es un asunto previsto en la Convención en mención, como potestad inherente al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal. En ese sentido las autoridades a las que se refiere la presente decisión deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud–, iii) el interés general de la Nación colombiana, y iv) las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 277 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Ahora bien, tal como quedó explicado, las consultas se adelantarán en dos fases, la primera comprenderá a las autoridades y organizaciones indígenas y permitirá determinar el método que se aplicará para adelantar la consulta definitiva, el ámbito territorial de la misma, y los medios adecuados para la erradicación de los cultivos en los territorios delimitados. Y, la segunda fase, o definitiva, permitirá adelantar la consulta efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales, sobre todas las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 aprobado por la Ley 21 de 1991. Si adelantadas las consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias no se logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas, las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones, trabajo, cultura y territorio. Sin que les sea posible a las autoridades involucradas en el Programa decidir las prioridades de los pueblos aludidos en sus procesos de desarrollo, porque en este aspecto los pueblos aludidos no solo tienen derecho a participar en su formulación, aplicación y evaluación, sino a tomar decisiones válidamente –artículo 7° Convenio 169–. De modo que las autoridades accionadas encargada de planificar, ordenar, ejecutar, supervisar y evaluar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos deberán consultar las medidas que afecten a los pueblos indígenas en las fases antes anotadas, porque la consulta previa, además de ser el mecanismo imprescindible para proteger el derecho de estos pueblos a mantener su diversidad, en los términos del Convenio 169 de la OIT, se erige como un instrumento indispensable para asegurar el derecho de sus pobladores a gozar, en pie de igualdad, de las oportunidades que el programa está en la posibilidad de otorgar – 1°, 2°, 6°, 9° y 13 Convenio 169 OIT–. Promoviendo, de la manera anotada, la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas y respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones, con miras a contribuir a la eliminación de las diferencias socioeconómicas que los afectan de manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida, como lo tiene previsto el ordenamiento constitucional –artículos 1°, 2°, 7°, 13 y 93 C.P.–. 7.2. Las consultas deberán adelantarse de buena fe, atendiendo las circunstancias, con miras a un concertación El artículo 6° del Convenio 169 dispone que la consulta a que los pueblos indígenas y tribales de los países miembros tienen derecho debe formularse “de buena fe y de 278 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas, acerca de las medidas propuestas”. Y a su vez el instrumento responsabiliza a los gobiernos de los Estados Partes de adelantar una acción “coordinada y sistemática” para su desarrollo “con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” –artículos 6° y 13 Convenio 169 OIT–. Pautas generales que han sido desarrolladas en el ordenamiento, en virtud de lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y en razón de la reglamentación prevista para el efecto en el Decreto 1397 de 1996 que creó la Mesa de Concertación, sin que esta instancia sea óbice para que el Gobierno Nacional acuda a otro mecanismo para acordar con los pueblos indígenas y tribales el procedimiento que se seguirá para adelantar las consultas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que los pueblos indígenas y tribales de la región Amazónica colombiana sean informados del contenido del Programa que se adelantará en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento sobre el impacto de las medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales. Y que también conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y continuación del Programa, y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular alternativas. Cabe precisar que el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo. Las consultas que se ordenan, entonces, no pueden ser utilizadas para imponer una decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación, sino que deberán ser tenidas como una ocasión propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la política estatal de erradicación de cultivos ilícitos consideren el derecho de los pueblos indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha política debe incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus territorios. Oportunidad que debe ser utilizada para que dichos pueblos y autoridades conozcan la posición de las mayorías nacionales, en torno de las medidas consultadas, y participen activamente en ellas, usando canales apropiados y, en consecuencia, propiciando un acercamiento. De modo que a las entidades accionadas les corresponde explorar y ponderar, siguiendo para el efecto el procedimiento previamente acordado con las autoridades MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 279 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de los pueblos afectados, i) la posición y las propuestas que estos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud–, iii) la protección del interés general de la Nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y, dentro de ella, planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. 7.3. Intervención del Ministerio Público. Acompañamiento y vigilancia a) Compete a la Defensoría del Pueblo asesorar y acompañar a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, a sus representantes y autoridades en la consulta que les deberá ser formulada; asesoría y acompañamiento que se prestará a partir de la notificación de esta providencia, si los pueblos indígenas o sus representantes así lo solicitan. Lo anterior porque el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT indica que la consulta que debe ser formulada a los pueblos indígenas debe propender a lograr un acuerdo, propósito que exige que los pueblos consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus implicaciones, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla, discutirla y responderla utilizando canales apropiados de persuasión, con miras a que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por sus interlocutores. De manera que corresponde al Defensor del Pueblo en ejercicio de su función constitucional de velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos, acompañar y orientar a los pueblos indígenas de la Amazonía colombiana en la formulación de las consultas que les deberán ser formuladas en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio en mención. Además, si las autoridades y los representantes de las organizaciones indígenas y pueblos indígenas así lo consideran, el Defensor del Pueblo o sus delegados, podrán participar en las deliberaciones y estudios que se adelanten por razón de la propuesta. b) La Procuraduría General de la Nación, por su parte, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, deberá ejercer la vigilancia administrativa que le compete, respecto del cumplimiento de esta decisión, por parte cada una de las entidades accionadas. 8. Improcedencia de la protección transitoria invocada La Corte no concederá la protección transitoria de los intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica, incluidos los pueblos indígenas y tribales de la región a la vida, a la salud y a un ambiente sano, porque para el efecto el artículo 88 constitucional prevé el mecanismo de las Acciones Populares, el que, además, permite al juzgador adoptar medidas cautelares, para evitar la realización de daños ambientales inminentes e irreparables. 280 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Además, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se adelanta un proceso que pretende alcanzar tal protección, asunto en el que la suspensión del Programa que la Organización accionante reclama fue negada, y en el que fueron ordenadas medidas cautelares actualmente en ejecución, mediante decisiones que no corresponde a esta Corte evaluar. III. DECISIÓN En concordancia con lo expuesto, la Sala Plena de la Corporación, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución. RESUELVE: Primero. REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto y el 12 de septiembre del 2001, respectivamente; en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana. Y confirmar las decisiones en el sentido de negar la protección de los intereses colectivos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, impetrada por la Organización de los Pueblos Indígenas y Tribales de la amazonía colombiana contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional. Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Consejo Nacional de Estupefacientes y a cada uno de sus integrantes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía Nacional, consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991. Tercero.- El procedimiento de consulta deberá iniciarse y culminar en el plazo de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de esta decisión. Las entidades antes nombradas deberán someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas y de las organizaciones que los representan, dentro de los treinta días siguientes a la notificación de esta providencia, entre otros temas, i) el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) el ámbito territorial de las mismas, y iii) la determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial respectivo la erradicación de los cultivos ilícitos ya sea mediante la aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre y cuando que uno y otros garanticen en forma efectiva y eficiente los derechos fundamentales que mediante esta providencia se amparan. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 281 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Cuarto.- Las autoridades a las que se refiere la presente decisión deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, considerar y ponderar la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, así como la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud–, el interés general de la nación colombiana y las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. Quinto.- Vincular a la Defensoría del Pueblo, para que en ejercicio de las funciones que le asigna el artículo 282 de la Constitución Política asesore y acompañe a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana, a sus representantes y autoridades en las consultas que les deberán ser formuladas; asesoría y acompañamiento que se prestará a partir de la notificación de esta providencia, si los pueblos indígenas o sus representantes así lo solicitan. Ofíciese. Sexto. Vincular a la Procuraduría General de Nación para que en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ejerza la vigilancia que le compete, respecto del cumplimiento de esta decisión por parte de las entidades accionadas. Ofíciese. Séptimo.- Ordenar que por Secretaría se dé cumplimiento al artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Octavo. Levantar los términos que se encuentran suspendidos. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SU-383/03 Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados nos vemos precisados a salvar parcialmente nuestro voto en relación con lo resuelto en la Sentencia SU-383 de 13 de mayo de 2003, por las razones que a continuación se expresan: 1ª. La Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana, OPIAC, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Medio Ambiente, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes y cada uno de sus integrantes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y el Director de la Policía Nacional, para que le fueran protegidos de manera transitoria a la población indígena residente en esa porción del territorio nacional los derechos a la vida, a la existencia comunitaria, al medio ambiente sano, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan, tutela que impetran con motivo de la fumigación de cultivos ilegales en los territorios que ellos habitan. 282 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 2ª. Mediante la Sentencia SU-383 de 13 de mayo de 2003 se decidió por la Corte revocar parcialmente los fallos proferidos por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fechados el 3 de agosto y el 12 de septiembre de 2001 y, en su lugar, se decidió tutelar los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana. Así mismo, se ordenó a las autoridades con respecto a quienes se interpuso la acción de tutela mencionada que consulten “de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada entidad compete, ‘con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”. Se agregó además que las consultas a que se ha hecho referencia se realizarán para que las autoridades mencionadas tengan en consideración y ponderen el resultado de las mismas, con el propósito de que se haga efectiva la protección de los derechos fundamentales amparados, teniendo en cuenta, además, el interés general de la nación colombiana y las potestades inherentes al Estado para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y, como parte de ella, los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos. 3ª. En las decisiones anteriormente mencionadas, al igual que en lo que respecta a la vinculación de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación para que estos órganos del Estado, dentro del ámbito propio de sus funciones actúen para hacer efectivo lo resuelto por la Corte Constitucional, los suscritos magistrados compartimos la sentencia y, por tal razón, en esos puntos votamos favorablemente. 4ª. No obstante, disentimos del fallo a que se refiere este salvamento de voto, por cuanto a nuestro juicio es equivocada la decisión contenida en el segundo inciso del numeral 1º de la parte resolutiva en el cual se dispuso “negar la protección de los intereses colectivos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, impetrada a favor de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana”; e igualmente discrepamos de la sentencia aludida en cuanto que en ella la consulta que se ordena a las autoridades en relación con la aspersión aérea con glifosato como medio para combatir los cultivos ilícitos ha de realizarse en el plazo que en el numeral 3º de la sentencia referida se señala, pero manteniendo entre tanto ese método de erradicación de los cultivos ilícitos. A nuestro juicio, la Corte Constitucional ha debido dar aplicación integral y sin aplazamiento alguno a los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, que imponen al Estado, como uno de sus deberes la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, pues es ese un derecho fundamental no solo de las generaciones presentes, sino de las generaciones futuras, derecho este que, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 283 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO además, ha de garantizarse dándole plena aplicación al artículo 226 de la Constitución, que ordena al Estado promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, normas estas que guardan estrecha relación con el artículo 95, numeral 8º, de la Carta Política, que incluye entre los deberes de todas las personas en Colombia, y con mayor razón de las autoridades públicas, el de “proteger los recursos culturales y naturales del País y velar por la conservación de un ambiente sano”. En tal virtud, es claro para los suscritos magistrados que las autoridades colombianas se encuentran en el deber jurídico de hacer efectivo el “principio de precaución”, establecido en la legislación colombiana, acorde con las normas constitucionales aludidas desde la Ley 99 de 1993 en cuyo artículo 1º, numeral 6º, se dispuso que “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. En la misma dirección, la norma mencionada dispone que “las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución”, norma que guarda relación con la Ley 29 de 1993, que en su artículo 5º, numeral 25, le asigna al Ministerio del Medio Ambiente, entre otras funciones, la de ejercerlas “sin perjuicio del principio de precaución”. Por otra parte, la “Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre medio ambiente y desarrollo, suscrita por Colombia”, incluyó, entre otros, el principio de precaución, que allí aparece bajo el numeral 15, y que para mayor claridad se transcribe a continuación: “Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. (Se subraya). Sorprende entonces que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislación vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta acción de tutela no se haya impartido la orden de suspensión inmediata de la fumigación aérea de los denominados cultivos ilícitos en la Amazonía Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se mencionan y analizan según las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa daño a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hídricos, sino que por el contrario lo que aparece es que existen daños a la salud de la niñez y de la población adulta con manifestaciones tales como enfermedades de la piel, afectación de las vías respiratorias, alteración de la función digestiva, pérdidas de cosechas de cultivos de pan coger, muerte de animales domésticos, alteración de las aguas para el consumo humano y de los animales. Siendo ello así, solo una decisión era posible: la orden de suspender la aspersión aérea con glifosato, mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los 284 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO seres humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hídricos y, en general, sobre el medio ambiente, cuya sanidad es un imperativo constitucional garantizar por parte de las autoridades colombianas, que en este punto no tienen alternativa distinta a la de cumplir con la Constitución y con los convenios internacionales para la protección del medio ambiente en condiciones que no menoscaben la soberanía colombiana y hagan efectivo el principio de la cooperación con otros estados o personas de derecho internacional “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”, como imperativamente lo ordena el artículo 226 de la Carta Política. No lo decidió así la Corte Constitucional en la Sentencia SU-383 de 13 de mayo de 2003. Por eso, en ese punto salvamos nuestro voto. Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA SU-383/03 Con todo el respeto que me merece la mayoría de la Corporación, me permito consignar las razones de mi salvamento de voto: 1. Me separo de la decisión de tutelar sólo algunos de los derechos fundamentales invocados, cuando las comunidades indígenas habían solicitado la protección de otros derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la integridad personal, que en este caso concreto se encontraban en íntima conexión con los derechos a un ambiente sano y a la salud de las comunidades indígenas. Esos derechos fundamentales también debieron ser tutelados y la consecuencia inmediata era ordenar la suspensión de las fumigaciones, aun antes de la consulta. Esto es mucho más claro, cuanto que la propia Corte tiene establecido en su jurisprudencia que pueden tutelarse derechos colectivos cuando están en conexión con derechos fundamentales. 2. Siendo como soy, enemigo del narcotráfico y respetuoso de los Tratados Internacionales que obligan al Estado colombiano a combatirlo, incluida la Convención de Viena; lo que no está claro es que la única manera o modo de cumplir esas obligaciones sea mediante la fumigación aérea. No podemos aceptar que los colombianos seamos, como dijo Gabriel García Márquez en Cien años de soledad, una estirpe condenada a combatir el narcotráfico únicamente por medio de las fumigaciones aéreas. Deben existir otras formas de combatirlo como, por ejemplo, la erradicación manual u otras que no afecten la vida, la integridad personal o el medio ambiente y es deber de las autoridades buscar esas otras alternativas. Tampoco es válido el argumento dado por el Gobierno de que esta es la única forma de combatir los grupos armados al margen de la ley, pues coincidiendo en que el Estado debe combatirlos, tampoco es cierto que la única manera de combatirlos sea fumigando. 3. No es cierto, como se afirma, que los derechos fundamentales deban estar supeditados a la política de seguridad del Estado, pues el argumento de la MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 285 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO seguridad ha sido siempre el argumento de las dictaduras para acabar con la libertad de los ciudadanos. En el Estado de Derecho los derechos fundamentales se protegen aun contra el propio Estado, aun contra la seguridad del Estado, aun contra la razón de Estado; pues de lo contrario se trata de una fementida protección de las libertades de los ciudadanos. 4. Las pruebas existentes en el expediente, y especialmente los documentos científicos que lo acompañan, demuestran que con las fumigaciones se ha afectado la vida, la integridad física (personas que nacen con deformidades físicas o disminuidos síquicamente) de niños y adultos; enfermedades respiratorias (alergias y otros daños a la salud); destrucción de la flora, de la fauna y del medio ambiente sano. Todas estas pruebas debieron llevar a la suspensión inmediata de la fumigación con glifosato. Los Tratados Internacionales sobre protección del medio ambiente, la Constitución de Colombia y las leyes consagran como columna vertebral el principio de precaución, que se traduce en que, cuando existe duda sobre si un producto afecta a la naturaleza, se debe suspender su uso hasta tanto no se aclare con certeza absoluta que no la afecta. La razón de ser de este principio: in dubio pro natura, es que si después de 50 años se tiene la certeza de que el producto contamina y se ha usado hasta ese momento, los daños han afectado a varias generaciones de seres vivos (hombres, animales, plantas, etc.) y sus daños son irreversibles e irreparables. Las pruebas científicas obrantes en el expediente demostraban que la fumigación con glifosato afectaba derechos fundamentales como la vida y la integridad personal y en consecuencia su uso debió suspenderse y en gracia de discusión, si existiera duda sobre su efecto dañino, debía aplicarse el principio de precaución y también suprimir su uso. 5. Es reprochable la actitud del Gobierno, quien por conducto del Presidente ha afirmado que mientras él lo sea seguirá fumigando, pues esto lo que denota es que si los jueces ordenan la suspensión, el Gobierno ya anunció el desacato a una decisión judicial y demuestra una actitud autoritaria y prepotente que es lo que yo denomino mentalidad de Gulliver, el personaje de Jonathan Swift, que era enano en tierra de gigantes y gigante en tierra de enanos; un Gobierno soberbio ante las humildades y humilde ante los soberbios extranjeros. No es cierto, como lo afirma el Ministro del Interior y lo reiteró en la carta que le dirigió a la Corte, que quienes están por la suspensión de las fumigaciones con glifosato están con el narcotráfico, ya que estando contra el narcotráfico, debemos proteger los derechos a la vida, a la integridad personal y al medio ambiente sano de las comunidades indígenas; por esa razón es que dejamos claramente establecido que la suspensión de las fumigaciones no debía implicar nunca la suspensión de la lucha contra el narcotráfico ni contra los grupos armados al margen de la ley, pues debía continuar e intensificarse por todos los medios posibles. Lo único que se proponía era excluir ese medio (fumigación con glifosato), que estaba 286 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO probado en el expediente que atenta contra derechos fundamentales y que en el mejor de los casos (la duda) había que aplicarle el principio de precaución. 6. El asunto de fondo de la tutela no era como lo resolvió la mayoría, el tema de la consulta a las comunidades indígenas y tribales, pues ese derecho, yo estaba de acuerdo en garantizarlo, lo que no se me escapaba es que el derecho a la consulta no garantizaba la suspensión de las fumigaciones, que era lo fundamental; mucho más cuando la consulta no obliga al Gobierno, que podía después de la consulta seguir fumigando; de modo que la situación de los indígenas era dramáticamente grave, ya que antes de la consulta, durante y después de la misma, el Gobierno, como lo había anunciado, continuaría fumigando y los niños indígenas continuarían muriendo o no naciendo (infertilidad, aborto), o naciendo degenerados o enfermándose de múltiples enfermedades, etc.; y como la causa del daño eran las fumigaciones, a esa causa había que atacarla deteniendo las fumigaciones. Ese era el tema central de la tutela y ese fue el que la Corte eludió y no hizo respetar los derechos fundamentales que habían sido invocados por las comunidades indígenas y lo que hizo fue darles un paliativo al protegerles el derecho de consulta, que no ataca la causa fundamental, que son las fumigaciones, y que como todo paliativo, lo que busca es disimular o encubrir el problema de fondo, sin atacar la raíz del problema y la causa de todos los males que es la fumigación con glifosato. Esa falsa solución que dejaba vivo el problema era en mi sentir un engaño a las comunidades indígenas y tribales, y una forma de eludir el problema central sin desairar al Gobierno de Colombia y a los gobiernos extranjeros. Esto es más grave por cuanto, como el propio Gobierno lo señaló, se fumigan cerca de 4.000 a 5.000 hectáreas por semana, y durante este Gobierno se han fumigado más de 150.000 hectáreas, y si agregamos que mientras se consulta se puede seguir fumigando y después de la consulta también, lo que les vamos a dejar a nuestros hijos, si es que no mueren, es un desierto. Sintetizando, mi posición era que se debía proteger otros derechos fundamentales que habían sido invocados por las comunidades indígenas como era el derecho a la vida, a la integridad física y conexos con ellos, el derecho a la salud y a un medio ambiente sano, y que la consecuencia no podía ser otra que la suspensión inmediata de las fumigaciones con glifosato aun antes de la consulta y que tutelar el derecho de consulta sin suspender era equivalente a no hacer nada por los pueblos indígenas, enmascarar el problema, dar un contentillo o paliativo que dejaba viva la causa de todos los males y era preferible salvar el voto, que mandar un mensaje de fementida protección. Fecha ut supra. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 287 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 288 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 5. SENTENCIA T-880 DE 2006 (“Caso Motilón Barí”) CORTE CONSTITUCIONAL SALA OCTAVA DE REVISIÓN Ref.: Expediente T-1.352.585. Acción de tutela instaurada por el Pueblo Índígena Motilón Barí contra el Ministerio del Interior y de Justicia y otros. Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D.C., octubre veintiséis (26) del año dos mil seis (2006). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander y la Sección Segunda Subsección B de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el Pueblo Indígena Motilón Barí contra los ministerios del Interior y de Justicia, de Defensa, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A. I. ANTECEDENTES Miembros del Pueblo Indígena Motilón Barí, caciques, líderes e integrantes de las distintas comunidades que lo conforman, demandan la protección de sus derechos a la diversidad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los afectan, a la vida y a la integridad, que consideran vulnerados, porque el Ministerio del Interior y de Justicia expidió una certificación que los desconoce y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial una licencia ambiental, para adelantar una explotación y exploración de petróleo en su territorio, sin consultarlos. 1. Hechos 1.1. Integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí denunciaron ante la Defensoría Regional del Pueblo de Norte de Santander que su territorio estaba siendo intervenido y el 7 y el 12 de diciembre de 2002 la directora de la entidad se dirigió al defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas y al director nacional de Atención y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 289 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Trámite de Quejas, con el fin de solicitarles recaudar información al respecto “(...) para proteger el ultimo relicto (sic) de bosque húmedo tropical existente en el nororiente del país así como los asentamientos de las Comunidades Indígenas Barí”1. 1.2. El 13 de diciembre del mismo año, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia, en atención a la solicitud presentada el día 4 del mismo mes, por el gerente general de ..., informó al peticionario: · · · “(...) que en el momento no contamos con una verificación cartográfica. Sin embargo, con base en la información existente en la Dirección, cuya fuente es el DANE, la doctora Celmira Janer Cuervo, profesional especializado del grupo de educación y divulgación, ha verificado los datos suministrados y teniendo en cuenta la información sobre comunidades reconocidas se establece que en jurisdicción de los municipios de Tibú, El Tarra, Convención y Teorama se encuentran las comunidades indígenas que a continuación se relacionan así: Municipio de Tibú: Resguardos Gabarra Motilón Barí, pertenecientes a la etnia Barí; comunidad Bedoquira, Cacricacha identificada por el DANE como etnia Barí. Municipio de El Tarra: Comunidad no determinada identificada por el DANE como perteneciente a la etnia U’wa. Municipio de Convención y Teorama: Resguardo Gabarra y Motilón Barí, pertenecientes a la etnia Barí (...)”. 1.3. El 6 de febrero de 2003, el gerente de Prospección de Exploración de Ecopetrol S.A.2 en respuesta a la solicitud de información sobre las actividades adelantadas en el Parque Nacional Natural Catatumbo Barí, ya relacionada, se dirigió al director nacional de Atención y Trámite de Quejas de la Defensoría del Pueblo para informarle i) que la empresa Geocol Ltda., contratista de Ecopetrol S.A. elaboraba un “Estudio de impacto ambiental del área de perforación exploratoria Álamo, localizada en jurisdicción del municipio de Tibú, Norte de Santander”, y ii) que “[c]on el fin de dar cumplimiento a los decretos 1320 de 1998 y 1728 de 2002, Ecopetrol ha solicitado al Ministerio del Interior la certificación sobre existencia o no de comunidades negras e indígenas legalmente constituidas en el área prevista para el proyecto, a lo que dicho ministerio aún no ha dado la respectiva respuesta”. 1.4. El 5 de junio de 2003, el director de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante oficio dirigido al gerente de Geocol Ltda. en respuesta a la solicitud de información sobre presencia de comunidades indígenas en el área en mención, expuso: “1. Revisadas las bases de datos DANE 2001, Asociación de Cabildos y/o autoridades tradicionales y de reconocimiento de esta dirección, se registra la 1 2 Comunicaciones del 7 y 12 de diciembre de 2002 —5015 DPRNS DRG—. El Decreto 1760 del 26 de junio de 2003 modificó la estructura orgánica de la Empresa Colombiana de Petróleos y la convirtió en Ecopetrol S.A., una sociedad pública por acciones, ciento por ciento estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. 290 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO comunidad indígena Barí denominada Beroquira-Cacricacha, en el municipio de Tibú, por lo que se debe dar cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa de que trata el artículo 330 de la Constitución Política, el artículo 7° de la Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”. 1.5. El 25 de noviembre de 2003, en el Centro Cultural del municipio de Tibú, tuvo lugar la “Reunión de acercamiento e información comunidades indígenas Motilón Barí proyecto perforación exploratoria Álamo I”, según “acta” de la fecha, levantada en manuscrito —sin firmas—3. De conformidad con el contenido del escrito los asistentes habrían convenido en adelantar un nuevo acercamiento el 10 de diciembre del mismo año. 1.6. Los días 11 y 12 de diciembre de 2003, según Acta 002, en el Centro Cultural del municipio de Tibú se adelantó el “Taller sobre exposición del proyecto evaluación del impacto y establecimiento de medidas socioambientales y culturales - Proyecto de perforación exploratoria Álamo I Ecopetrol S.A .”, con asistencia de 13 integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí, entre autoridades y miembros de las comunidades. –La presentación y las discusiones tuvieron que ver principalmente con la ubicación del proyecto, “dentro del límite del municipio de Tibú”4. 1.7. El 16 de febrero de 2004 el doctor Jaime Pinto Serrano “actuando como apoderado general de Ecopetrol S.A.” solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “Licencia ambiental para el Bloque de perforación exploratoria Álamo, jurisdicción del municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander, cuenca del Catatumbo, de acuerdo con la zonificación de manejo ambiental consignada en el capítulo 6 del Estudio de impacto ambiental adjunto en el que se determinan las áreas de exclusión , la áreas de intervención con restricciones y las áreas susceptibles de intervención”. El apoderado anexó a su solicitud, entre otros documentos, el “Estudio de impacto ambiental del bloque de perforación exploratoria Álamo y Plan de manejo ambiental del Pozo Álamo I (dos (2) tomos en original)”, como también el “Informe final del proceso de consulta previa con comunidades indígenas Motilón Barí, Bloque de perforación exploratoria Álamo (un (1) tomo en original)’’. –El 11 de marzo del mismo año, mediante Auto 204 de 2004, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dispuso iniciar el trámite administrativo de la solicitud a que se hace mención. 1.8. El 7 de julio de 2004, el señor Gonzalo Arabadora, en calidad de representante legal de la Asociación Comunidad Motilón Barí de Colombia, Asocbarí, en comunicación dirigida al presidente de Ecopetrol S.A. i) solicitó información respecto 3 4 “Acta de acercamiento e información. Reunión de acercamiento e información Comunidades Indígenas Motilón Barí, Proyecto de perforación exploratoria Álamo 1” —folios 14, 15, 16 cuaderno de pruebas—. Acta 002 “Proyecto de perforación exploratoria Álamo. 1 Taller sobre exposición del proyecto Evaluación de impacto y establecimiento de medidas socioambientales y culturales Ecopetrol S.A.” —folios 17-20 del cuaderno de pruebas—. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 291 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de la reunión programada los días 10, 11 y 12 de agosto de 2004, a la vez que afirmó desconocer sobre la realización “de una actividad la cual fue referenciada como un primer taller de profundización sobre el Estudio de impacto ambiental mucho menos ahondar en sus alcances o explicación”; ii) dio cuenta de haber recibido en el mes anterior un documento contentivo de un estudio de impacto ambiental, y iii) reclamó espacios de participación para las comunidades indígenas, haciendo referencia a las disposiciones legales que así lo preceptúan. El 22 de julio de 2004, el señor vicepresidente de exploración de Ecopetrol S.A. en comunicación de esa fecha, respondió al peticionario que “los temas y la agenda de trabajo corresponde (sic) al plan de manejo ambiental del proyecto Álamo 1 y a la identificación de los impactos ambientales y culturales que el proyecto pueda ocasionar al entorno de las comunidades indígenas”. Agregó el funcionario: “El taller de impactos realizado entre el 11 y 12 de diciembre de 2003 precedió de tres reuniones de acercamiento con Asocbarí los días 31 de octubre, 6 de noviembre y 14 de noviembre de 2003, así como una reunión de concertación con los caciques de la comunidad y miembros de Asocbarí el día 25 de noviembre en la Casa de la Cultura Municipal, sitio en el cual se acordó realizar el taller de impactos (anexo 2). Adicionalmente se contó con la participación de los garantes locales y regionales y el delegado del Ministerio del Interior y de Justicia. Respecto al temario desarrollado los días 11 y 12 de diciembre comentados, se tomó como base el estudio ambiental del proyecto por tanto se procedió con su exposición y la comunidad tuvo oportuno acceso a la información. En lo relacionado con el punto 3 les manifestamos que la reunión celebrada el día 7 de julio de los corrientes en Tibú, que contó con su participación y consentimiento, se acordó que la empresa contribuiría con el apoyo a la comunidad, manifestando que la asesoría de tres profesionales de su confianza y escogencia, determinación que redundaría en afianzar el conocimiento del colectivo hacia el proyecto. Igualmente se acordó realizar el segundo Taller de impactos para los días 8, 9 y 19 de julio, fechas que usted mediante comunicación del pasado junio 29 de 2004 solicita modificar, aduciendo mayor tiempo para evaluar el impacto ambiental para la etnia; con lo cual se infiere el oportuno y completo conocimiento de Asocbarí en torno del proceso. (...)”. 1.9. Los días 10 y 11 de agosto de 2004, en el Centro Cultural del Municipio de Tibú, tuvo lugar el “Segundo taller sobre exposición del proyecto — Evaluación de impacto y establecimiento de medidas socioambientales y culturales. Proceso de consulta con Comunidades Indígenas Motilón Barí Ecopetrol S.A.”. Indica el acta respectiva que los representantes de Ecopetrol S.A. dieron lectura al estudio y al plan de manejo ambiental y se comprometieron a actualizarlos y corregirlos una vez conocidas las objeciones de las autoridades e integrantes de las comunidades indígenas, quienes i) dejaron sentado que no conocían algunos apartes de los documentos, ii) expusieron que estos fueron elaborados sin su intervención y 292 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO en su territorio sin contar con su autorización y iii) que los estudios no reflejan los problemas de orden público, social y económico de la región5. 1.10. El 17 de agosto de 2004, la Defensora Regional del Pueblo de Norte de Santander presentó al defensor delegado para asuntos indígenas y de minorías étnicas de la misma entidad, informe sobre la comisión que le fuera conferida a la ciudad de Tibú, para asistir al taller ya reseñado. Expone la funcionaria, entre otros aspectos: “El objetivo de las reuniones fue el de exponer y sustentar el Estudio de impacto ambiental (sic) y su respectivo plan de manejo ambiental, como paso preliminar en el proceso de consulta previa con el pueblo Motilón Barí. Copia de este estudio de impacto ambiental había sido remitido por Ecopetrol a los representantes legales de Asocbarí, sin los capítulos correspondientes al plan de manejo ambiental. Hay una serie de inconsistencias en el estudio de impacto ambiental del Boque Exploratorio Álamo I presentado al Ministerio de Medio Ambiente (sic) con el objetivo de obtener la respectiva licencia que la comunidad Motilón Barí y sus asesores el “Colectivo de abogados Luis Carlos Restrepo” detectaron lo que denominaron “19 fallas graves”, entre estas, por ejemplo, que para los estudios social, biológico y técnico los encargados de elaborar el estudio no estuvieron en el lugar definido para la exploración, aparece vegetación inexistente en la región, además tampoco se entregaron los capítulos 6 y 7 correspondientes al plan de manejo ambiental, estos solamente fueron entregados durante la última jornada correspondiente al 11 de agosto del año en curso. (...) A la luz de lo anteriormente expuesto la Defensoría del Pueblo considera que el proceso de acercamiento no se ha llevado a cabo de manera adecuada a las normas establecidas, las que estipulan que se debe contar con la participación de la comunidad; desde el mismo momento del inicio de los estudios preliminares esta no fue convocada a participar. El mapa generado por los estudios de sísmica (1987) y geología para el bloque álamo (sic), muestran claramente las áreas interconectadas de potencial petrolero, dentro de los municipios de Tibú, El Tarra, El Carmen, Convención y Teorama, el área presentada para el sector del llamado pozo exploratorio álamo (sic) (2003) se acomodó para que quedara ubicada en el borde externo del Resguardo de Catalura y del Parque Nacional Natural Catatumbo Barí y solo en jurisdicción del municipio 5 El Acta 003, que da cuenta del Segundo Taller sobre exposición del proyecto de perforación exploratoria Álamo 1, refiere que el evento se desarrolló los días 10 y 11 de agosto del 2004. Suscriben el documento los señores Yaneth Rincón, José Urrea Uyaban, Édgar Kairuz y María Alejandra Restrepo —Ecopetrol—, Freddy Villán —Procuraduría Judicial para Asuntos Ambientales y Agrarios—, José Jacinto Silva Quintero —gobernación de Norte de Santander—, César Ortega — Corponor—, Dustano Luis Rojas Garcés —Defensoría del Pueblo—, César Zuluaga, Mónica Lopesierra y Regina Chassin —Gema Ltda.—. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 293 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de Tibú, el mapa de los estudios de sísmica está en su mayoría dentro de los resguardos indígenas de Catalura o Carikachaboquira y Motilón Barí y del Parque Nacional Natural Catatumbo Barí. Es bueno anotar que tanto el pueblo Motilón Barí como El Parque Natural son Binacionales (sic); por ello es necesario revisar la legislación internacional vigente para estos casos. Se expresaron adicionalmente temores por parte de los dirigentes indígenas y sus asesores de una eventual represalia contra ellos, como desafortunadamente se ha presentado en otros procesos en Colombia y en otros países, en ese sentido los representantes del pueblo Barí solicitan a la Defensoría del Pueblo se haga lo pertinente con el fin de prevenir amenazas o violaciones al derecho fundamental a la vida. De igual manera se hace necesario propender por la defensa del derecho fundamental al territorio que tienen los pueblos indígenas. Lo acontecido en este proceso de acercamiento por los motivos anteriores no da confianza al pueblo Barí (sic), por la falta de claridad dentro de las acciones hasta ahora desplegadas por Ecopetrol y sus consultores. Por lo anterior el pueblo indígena (sic) Motilón Barí se manifestó en contra del proyecto exploratorio denominado Bloque Álamo. Se hace entonces un llamado a Ecopetrol y a sus consultores a reemprender un proceso que cumpla ampliamente con la normatividad vigente o en su defecto cancelar definitivamente el proyecto. Por información recolectada por la Defensoría Regional se sabe que la zona prevista para la exploración del pozo Álamo I ha sido desocupada por acción de los actores armados, esta corresponde al sitio en el cual se perpetró la masacre de 34 personas en julio pasado. Lo acontecido durante las deliberaciones se consignó de manera resumida en un escrito de Ecopetrol GEMA, del que se comprometieron a remitir copia a la Defensoría del Pueblo, este documento se firmó por parte de los asistentes con excepción de los miembros del pueblo (sic) Motilón Barí”. 1.11. El 20 de agosto de 2004, Ecopetrol S.A. remitió al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “una copia de la versión original del acta suscrita en el municipio de Tibú como resultado de la reunión programada para los días 10, 11 y 12 (sic) de agosto de 2004, en desarrollo del proceso de consulta previa. Además, dando por concluida la labor de sensibilización, solicita al ministerio para que se sirva convocar a la respectiva “Protocolización de la consulta previa”6. El 30 de agosto del mismo año, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó a Ecopetrol S.A. “hacer las aclaraciones correspondientes a la entrega previa a la comunidad Barí del documento completo del estudio de impacto ambiental con el objeto de continuar con el proceso de consulta”, y el mismo día 6 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, concepto 45, Proyecto área de perforación exploratoria Álamo, 12 de enero de 2005. 294 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO obtuvo respuesta, toda vez que Ecopetrol S.A. le informó haber entregado la documentación exigida, por conducto de “nuestra firma consultora Gema Ltda. (...) a mano de los representantes de la comunidad indígena Motilón Barí”. 1.12. El 8 de septiembre de 2004, mediante Auto 946 de la fecha, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dispuso “ordenar a la Empresa Ecopetrol S.A. para que realice el veintitrés (23) de septiembre de 2004, la reunión de consulta previa”. El 20 de septiembre del mismo año, el “Director de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia interpuso recurso de reposición contra el Auto 946 del 8 de septiembre de 2004, considerando que no se debe surtir la reunión de consulta previa hasta tanto no se tenga absoluta certeza sobre la real presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa del proyecto (...)”; también la asociación Asocbarí, mediante escrito presentado el 21 del mismo mes, recurrió la decisión, con miras a que en su lugar se disponga la suspensión del trámite de la licencia ambiental en curso y, en subsidio, se ordene “la suspensión del acto de protocolización del 23 de septiembre de 2004”. Mediante oficios del 20 y 21 de septiembre de 2004, el ministerio dio respuesta a los recurrentes, con el fin de hacerles conocer la improcedencia de los recursos interpuestos, como quiera que “el acto administrativo acusado no fue notificado al Ministerio del Interior [tampoco a la Asociación Comunidad Motilón Barí], por cuanto no [son titulares] del proyecto que se adelanta dentro del Expediente 2969”. 1.13 “El día 23 de septiembre de 2004, se llevó a cabo la reunión de consulta previa convocada mediante Auto 946 del 8 de septiembre de 2004, en la sede del Centro Cultural del municipio de Tibú, con la participación de representantes del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, de Ecopetrol S.A., de Gema Ltda., a la cual no se hicieron presentes los representantes de las comunidades indígenas del área de influencia del proyecto”7. 1.14. El 12 de enero de 2005, la Dirección de licencias, permisos y trámites del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, conceptuó que el estudio de impacto ambiental presentado por Ecopetrol S.A. “no contiene información suficiente para identificar y evaluar todos los posibles impactos generados por las actividades del proyecto sobre el área para la cual se solicita la licencia ambiental y por lo tanto para identificar las medidas de manejo correspondiente”. En consecuencia el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó a Ecopetrol S.A. “la complementación, precisión y ajuste del estudio de impacto ambiental para su respectiva evaluación y continuación del trámite de licenciamiento ambiental”. Recordó el ministerio que el “ajuste que la empresa debe hacer del estudio de impacto ambiental debe contar con la participación de las comunidades indígenas motilón 7 Ibídem. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 295 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO (sic) Barí del área de influencia del proyecto de acuerdo con la normatividad vigente y en especial con lo contemplado en el Decreto 1320 de 1998”. 1.15. Visto el concepto de la Dirección de licencias, permisos y trámites ya referido, mediante Auto 57 del 21 de enero de 2005, la asesora del despacho del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dispuso requerir “a la empresa Ecopetrol S.A., para que en el término de cuatro meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, complemente, precise y haga el ajuste respectivo del estudio de impacto ambiental para el proyecto denominado “Bloque de perforación exploratoria Álamo” localizado en el municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander, cuenca del Catatumbo”. 1.16. Ecopetrol S.A. solicitó reponer la decisión y en su lugar reducir el trámite en curso ‘‘para el área del pozo Álamo I” y no respecto de todo el bloque como se solicitó inicialmente, con el fin de disminuir el impacto ambiental. Además, en respuesta a los requerimientos del ministerio, respecto de las falencias observadas por la Dirección de licencias, permisos y trámites, en cuanto al impacto sociocultural del proyecto, Ecopetrol entre otras apreciaciones expuso: “17. Considerar dentro de la evaluación ambiental, los impactos potenciales y los riesgos asociados con el transporte helicoportado de materiales, equipos, combustibles y de los productos que se obtengan de las pruebas de producción, así como de los impactos socioculturales sobre las comunidades Motilón-Barí de la zona de influencia. En el EIA (sic) en el capítulo 5 correspondiente a la evaluación ambiental se consideraron tanto las operaciones helicoportadas como los impactos sobre las comunidades indígenas, tal como se describe a continuación: Inicialmente en la Tabla 5.2, pág. 16, se identifican las diferentes actividades del proyecto, donde se contempla la construcción del helipuerto y la participación de las comunidades indígenas. (...) En la Tabla 5.6, pág. 24, se presentan los impactos ambientales que se generan por las operaciones helicoportadas y sobre las comunidades indígenas. (...) Es importante tener en cuenta que uno de los objetivos durante los talleres realizados con la comunidad Motilón-Barí, durante el proceso de consulta fue coordinar el taller explicativo de los impactos culturales y ambientales del proyecto Álamo-1 para validar todo el proceso de acercamiento, comunicación, sensibilización, diseño de los estudios etnográficos y diseño del plan de manejo cultural con las comunidades Motilón Barí. Las actas correspondientes a los talleres fueron entregadas al Ministerio del Interior. Durante este taller se identificaron los impactos y se indicaron algunas preocupaciones sobre los reales impactos de la explotación petrolera sobre el territorio Barí, el agua, el aire, 101111. 296 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO –Territorio: Existe el temor de invasión y colonización sobre el territorio Barí, específicamente sobre su resguardo, mediante migraciones de nuevos colonos como consecuencia de la construcción del Pozo Álamo 1. Los Barí temen que estos colonos terminen apropiándose de terrenos del resguardo o terrenos vecinos considerados baldíos y proyectados para la ampliación del resguardo. –Dentro del pensamiento indígena se manifiesta el temor de que estas posibles migraciones de colonos pueden afectar la consolidación que con esfuerzo han tratado de mantener de su territorio y afecte su integridad cultural como pueblo Barí. –Agua: Los asistentes al taller, manifestaron su preocupación por la contaminación que sufre el agua, quebradas y ríos por los residuos químicos (Iodos) que utilizan en las actividades de exploración y explotación. –Aire: La contaminación del aire por gases y residuos utilizados en la explotación y perforación petrolera. –Pesca y caza: Manifestaron también la afectación sobre la pesca y la caza por los obreros que intervienen en la perforación del pozo y que a ellos como comunidad también se les prohíba cazar y pescar en zonas cercanas al proyecto. –Cultura Barí: Cometer el mismo error sobre los hechos pasados en cuanto a la penetración petrolera marca la pauta para pensar que los impactos sobre los Barí como pueblo y como cultura pueden ocasionar daños estructurales sobre esta sociedad. (...) 18. Ajustar, complementar y presentar a este ministerio, las medidas de manejo ambiental específicas para la perforación exploratoria del pozo Álamo-1 de acuerdo con las estrategias de manejo presentadas en el EIA y PMA y a los lineamientos del capítulo 4 de los términos de referencia HTER 210. Consecuentemente con los resultados del análisis de impactos socioculturales sobre las comunidades Motilón Barí que se realice, se deben presentar las medidas correspondientes para su manejo. (...) Con respecto a las medidas a implementar relacionadas con las comunidades indígenas, en el informe presentado sobre el proceso de consulta al Ministerio del Interior se contemplaron las acciones o programas establecidos en los términos de referencia HTER 210, los cuales establecen el proceso informativo a comunidades asentadas en el área de influencia, autoridades locales, el proceso de contratación de personal, la capacitación en protección del patrimonio arqueológico existente en el área de interés, la capacitación al personal que laborará en el proyecto y los sistemas de seguimiento y control que se deben implementar para este tipo de proyectos. El Plan de Manejo Cultural (PMC) estableció los proyectos que Ecopetrol S.A. a través de su política social desarrolla en las áreas donde hace presencia. Comprende los diferentes programas y proyectos de carácter social que se realizan de manera MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 297 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO voluntaria y acorde con los criterios y política social de Ecopetrol S.A., estos programas y proyectos se enfocaron a la dinámica social y a la realidad política y económica de la región con el objeto de orientar esta inversión de manera acertada y en común acuerdo con las comunidades y los entes gubernamentales de la zona. Para el diseño del Plan de Manejo Cultural (PMC) se tuvieron en cuenta los posibles impactos expresados por la comunidad en el taller explicativo de impactos, realizado los días 11 y 12 de diciembre/01 y consignados en el acta del taller en mención y que fue producto de talleres anteriores. (...) 27. El ajuste que la empresa debe hacer al estudio de Impacto Ambiental debe contar con la participación de las comunidades indígenas Motilón Barí del área de influencia del proyecto, de acuerdo con la normatividad vigente y en especial con lo contemplado en el Decreto 1320 de 1998. En cuanto a este punto, es necesario tener en cuenta que con las comunidades Motilón - Barí ya se llevó a cabo el respectivo proceso de consulta en el cual se les explicó todo lo relacionado con el EIA, esta información fue entregada en el informe correspondiente al Ministerio del Interior” —resaltado fuera del texto—. 1.17. El 10 de febrero de 2005, la directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en atención a la solicitud de certificación presentada por Ecopetrol S.A., el 27 de enero anterior, informó a este: “De conformidad con la visita de verificación realizada por el profesional especializado de la dirección durante el 7 de febrero del 2005, al área del proyecto Exploratorio Pozo Álamo 1, según coordenadas NOR 08°-57-05” W 73°-01-19.6. NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área del proyecto que puedan verse afectadas con su ejecución” —destaca el documento—. 1.18. El 21 de febrero de 2005, en atención a la solicitud presentada por Ecopetrol S.A., el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante decisión de la fecha, dispuso modificar los artículos primero y segundo “del auto 204 del 11 de marzo de 2004” y en su lugar i) “iniciar trámite administrativo de la solicitud de licencia ambiental presentada por Ecopetrol S.A. para el proyecto denominado “Área del pozo Álamo 1” en jurisdicción del corregimiento de Gabarra, municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander que tiene como coordenadas (...) Centro A Norte 1.485.500 ESTE 1.116.450"; y ii) requerir a Ecopetrol S.A. para que radique, en la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, Corponor, la información correspondiente a la localización del área, con el fin de obtener el concepto técnico respectivo. 1.19. El 1° de abril de 2005, según informe presentado por la señora Amanda Londoño González —asesora— al defensor del pueblo delegado asuntos étnicos, en reunión adelantada “en la Dirección de Etnias sobre el caso de los indígenas Motilón Barí, los asesores de estos indígenas demostraron a través de documentos que la Dirección de Etnias había comunicado al Ministerio del Medio Ambiente (sic) en el año 2002 la presencia de comunidades indígenas en el área factible de exploración de petróleo”. 298 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Agrega el informe; “En febrero 7 de 2005 un funcionario del Ministerio del Interior de la Dirección de Etnias sobrevuela en un helicóptero de propiedad de Ecopetrol el área donde está proyectado el pozo Álamos (sic) y certifica por escrito al ministerio del Medio Ambiente (sic) que en esta área no habitan comunidades indígenas. Los Indígenas presentes en la reunión sostienen que en esta área habitan 3 comunidades indígenas. El delegado de la procuraduría propone que una comisión interinstitucional integrada por la procuraduría, defensoría, Ministerio del Interior y Ministerio del Medio Ambiente (sic) verifique en terreno la presencia o no de comunidades indígenas en esta zona. El pozo Álamos está proyectado en un área fuera de resguardo. Los indígenas Barí reconocen como propio a todo un territorio que está demarcado, señalizado y mapeado (sic) según consta en los archivos de la Dirección de Etnias y en este territorio está proyectado el Pozo Álamos, los indígenas reclaman que exactamente este es un lugar sagrado ancentral (sic) para este pueblo indígena. La Dirección de Etnias se comprometió oficiar (sic) al Ministerio del Medio Ambiente (sic) solicitándole esperar, para seguir adelantando la licencia ambiental para dicho pozo, el resultado de la verificación sobre la presencia de comunidades indígenas en la zona, si no se encuentran comunidades indígenas se sigue avanzando en el proceso de licencia ambiental, pero si se encuentran comunidades indígenas se tiene legalmente que empezar el proceso de consulta previa. Los indígenas se comprometieron a consultar (sic) lo decidido a sus autoridades propias y acompañar la comisión interinstitucional en la misión de verificación, pero la seguridad de la comisión fueron claros (sic) que no es responsabilidad indígena”. 1.20. El 6 de abril del mismo año, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial informó al Ministerio del Interior y de Justicia que, durante “la reunión celebrada en esta dirección el día viernes 1° de abril del presente año, los representantes del pueblo Motilón Barí y sus asesores plantearon el desacuerdo sobre la certificación expedida por ustedes sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto en referencia”; al tiempo que solicitó “hacernos conocer su concepto sobre dicho desacuerdo (...) [c]on el objeto de continuar el proceso de evaluación del proyecto Pozo Exploratorio Álamo 1”. Comunicación esta que la directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia respondió el día 15 siguiente, en el sentido de reiterar “nuestro N° 671 del 10 de febrero de 2005, en la (sic) que certificamos que no se registran comunidades indígenas en el área de perforación exploratoria, dejando claro que se trata de la Locación, del Pozo Álamos I” —destaca el documento—. 1.21. El 4 de mayo de 2005, el asesor del despacho del Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial respondió al señor Gonzalo Arabadora Sabarayda, representante legal del Consejo Autónomo de Caciques Barí, la solicitud presentada por este el 25 de abril del mismo año. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 299 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Expuso el funcionario al peticionario i) que “no se considera procedente acceder a su solicitud de promover la socialización del plan de manejo ambiental y sociocultural por parte de Ecopetrol, ya que ante la nueva condición del proyecto, todo lo referente al Bloque de Perforación Exploratoria Álamo deja de tener vigencia”; y ii) que el ministerio evaluaba la viabilidad de un proyecto ambiental “en cuya área de influencia no hay presencia de comunidades indígenas”, de manera que “no procede el proceso de consulta previa (...)”. Respondía el asesor la petición presentada por el señor Arabadora Sabarayda i) en la cual el peticionario manifestó “su enfática posición de rechazo a la explotación de petróleo en el Bloque de Perforación Exploratoria Álamo en la zona del Catatumbo y solicit[ó] la negación de la licencia ambiental para la futura explotación petrolera, por parte de este ministerio” y ii) se pronunció sobre la necesidad de “fijar fecha y hora para la socialización del Plan de Manejo Ambiental y Sociocultural por parte de Ecopetrol, con participación de diferentes entidades gubernamentales de control y ONG, además de la revocatoria de todo lo actuado hasta la actualidad”. 1.22. El 31 de mayo de 2005, en comunicación dirigida al defensor del pueblo delegado para asuntos indígenas y minorías étnicas, la directora regional del pueblo de Norte de Santander dio cuenta de la certificación emitida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia a cuyo tenor “no se registra presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto Perforación del Pozo Álamo 1 (Coordenadas N 08° 57-05” W; 73°01-19.6") que se puedan ver afectadas con su ejecución”. Agregó la funcionaria: “En esas coordenadas se encuentra la comunidad Bedoquira cuyo cacique es el señor Edras Dora; el área del proyecto se encuentra dentro del territorio ancestral indígena Barí. Los líderes Barí aseguran que ni el Ministerio del Interior y de Justicia ni ninguna otra entidad se han hecho presentes en el área referida para verificar existencia (sic) o no de comunidades indígenas. Esta certificación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia ha dado pie a la negación del proceso de consulta previa (según lo expresado en el oficio anexo) por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con el Pueblo Barí, proceso este que se viene intentando desde el año 2002. En visita de los representantes Barí y sus asesores jurídicos a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia el día 29 de marzo de 2005 a las 14:00 la Dra. Luz Helena Izquierdo y el Dr. Juan Fernando Monsalve se comprometieron a hacer una visita directa en el campo para verificar que en el territorio del proyecto sí hay presencia de comunidades indígenas. Al respecto después de casi dos meses no se ha presentado ningún pronunciamiento oficial de la mencionada institución sobre ese compromiso que desafortunadamente se hizo en forma verbal. Con este procedimiento se está desconociendo el “derecho fundamental de las comunidades Barí a la consulta previa” —destaca el texto—. 1.23. El 24 de junio de 2005, en respuesta al derecho de petición presentado el 14 del mismo mes, por el señor Gonzalo Arabadora Sabarayda, representante legal de 300 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Asocbarí, quien se dirigió al funcionario solicitando la suspensión del trámite de licencia ambiental, para el proyecto exploratorio Área del Pozo Álamo 1, la Dirección de licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial puso al peticionario al tanto i) de la expedición de la Resolución 624 del 16 de mayo de 2005, ejecutoriada desde el 23 del mismo mes, que concede la mencionada licencia y ii) de su competencia para revocar o suspender el acto, “sin consentimiento expreso o tácito del beneficiario de la misma”, en caso de incumplimiento de las condiciones o términos establecidos. Cabe precisar que la citada resolución, entre las “zonas con sensibilidad alta y sobre las cuales debe haber restricciones ambientales”, considera a la “población indígena Motilón Barí, distribuida en las parcialidades Istoda, Behoquira y el Castillo”, así dichas zonas y parcialidades “se encuentren por fuera del Pozo Álamo 1”. 1.24. El 31 de junio de 2005, la directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia respondió al señor Gonzalo Arabadora Sabarayda, su derecho de petición relacionado, entre otros puntos, con el procedimiento de verificación adelantado por la entidad para constatar la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del Proyecto de Exploración Álamo 1. Indica la comunicación: “Por otra parte, respondemos a sus peticiones numeradas del 5 al 11: 5. Se anexa oficio 07808 del 5 de junio de 2003 dirigido al doctor Óscar Augusto Muñoz Henao, gerente de Geocol Ltda. y no del 3 de diciembre del año 2002, como lo comenta en su escrito. 6. Revisado 07808 del 5 de junio de 2003, se destacó lo siguiente: el numeral 1° de la certificación dice: 1. Revisadas las bases de datos DANE 2001, Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales y de reconocimientos de esta Dirección SE REGISTRA la comunidad indígena Barí denominada Bediquira-Cacricacha, en el municipio de Tibú. La Dirección de Etnias certificó que la comunidad Bedoquira-Cacricacha, se encuentra dentro de la jurisdicción del municipio de Tibú, con base en la información suministrada por el DANE, pero esta información, no es suficiente para conocer la ubicación exacta de la comunidad Bedoquira-Cacricacha. 7. Esta dirección no posee un sistema de información georreferenciado que posibilite en la actualidad certificar la presencia de comunidades indígenas por fuera de resguardo. Así mismo, cuando la información es suministrada por el DANE, que es el caso que nos ocupa, esta certificación es de carácter general, porque se señala la Jurisdicción municipal y no permite ubicar con exactitud a las comunidades indígenas. Es por ello, que las empresas (dueñas de los proyectos) conocedores de las zonas, solicitan la verificación del área, y la no presencia de comunidades indígenas en la misma. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 301 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 8. En este punto, me permito manifestarle nuevamente que una de las carpetas que contenía información sobre el proyecto Álamo 1 se extravió, sin embargo, la información ya se ha ido recuperando y la comunicación más importante que reposaba en esa carpeta era el oficio 07808 del 5 de junio de 2003, relacionado con la certificación sobre la presencia o no de comunidades indígenas en el área del proyecto, de la cual anexamos copia. 9. Certificación del 10 de febrero de 2005. El funcionario comisionado para asistir a la verificación aérea fue el doctor Juan Fernando Monsalve. Ecopetrol suministró las coordenadas entregadas al piloto de la aeronave así: Áereas Coordenadas planas Longitud Norte 05°-57-05" Norte A 1,481.500 Norte 1,116.450 Longitud Oeste 73°-01-19.6" Dichos datos fueron incluidos en el instrumento aeronavegable el cual guía a los pilotos, y una vez se llegó al sitio indicado con las coordenadas se sobrevoló el sitio, con el fin de determinar la presencia de comunidades; no sobra comentar que por situación de orden público no se permitió el aterrizaje. La solicitud de verificación la hizo la empresa de (sic) Ecopetrol. Mediante oficio DRI-URS 0064 del 3 de febrero se protocolizó la solicitud de la visita aérea al pozo Álamo 1; se llevó a cabo la verificación el día 7 de febrero de 2005. Ecopetrol suministró los gastos de traslado; no se tiene el dato de la empresa que hizo el sobrevuelo en helicóptero y transportó al funcionario. El doctor Juan Fernando Monsalve fue el comisionado para la visita. Con el sobrevuelo, en el sitio señalado y en las coordenadas indicadas no se identificó ningún poblado, ni caserío cerca del pozo, prueba visual y cierta que permitió tener juicios claros para la certificación de la no presencia de comunidades indígenas en el lugar. 10. En este punto me permito informar que para el día 21 de junio de 2005, Ecopetrol dispuso los medios logísticos para que se desplazara al sitio del pozo un grupo de ingenieros civiles, representantes de las siguientes compañías: CODISA S.A., INTRICON LTDA, PETROLABIN LTDA., I.C.C. LTDA., LUIS RODOLFO MARTHBYN y RICARDO HOYOS, dicha visita tenía el propósito de conocer el lugar por parte de los ingenieros, con el fin de presentar los pliegos licitatorios de las obras civiles del proyecto Álamo 1. Para esta visita, realizada el pasado 21 de junio de 2005, ECOPETROL dispuso un cupo a la Dirección de Etnias en el helicóptero, con el fin de poder verificar en terreno la presencia o no de comunidades indígenas y para la cual, se comisionó nuevamente al doctor Juan Fernando Monsalve. 302 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En el recorrido terrestre que se hizo al área del proyecto desde el sitio del aterrizaje al punto central del pozo Álamo 1, se encontró una vía que de acuerdo a la información suministrada por miembros del Ejército Nacional se denomina la pavimentada (“andén” de aproximadamente 50 cm. de ancho en cemento que atraviesa toda la región, por donde se transportaba coca). Una vez finalizado el trayecto se confirmó la no presencia de comunidades indígenas dentro del área del proyecto pozo Álamo 1. En este orden de ideas y como es bien sabido, la situación de orden público impedía la llegada de personal al pozo, Ecopetrol realizó gestiones con el Ejército Nacional para que hiciera presencia en la zona, los cuales realizaron los operativos de seguridad en la zona desde mediados de junio de 2005. 11: Se anexa fotocopia de la certificación 0671 del 10 de febrero de 2005”. 1.25. El 8 de septiembre de 2005, el señor Gonzalo Arabadora, representante legal de Asocbarí, fue convocado por el departamento de gestión social de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A., a una reunión informativa, “programada para el próximo lunes 12 de septiembre del presente año, a las 9.00 a. m. en el teatro de las instalaciones del campamento de Ecopetrol S.A. -Tibú”. 1.26. El 19 de octubre de 2005 el defensor delegado para indígenas y minorías étnicas, en comunicación de la fecha, manifestó a la directora de licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “la preocupación de esta delegada frente a la afirmación de los líderes del pueblo (sic) Barí”. Agregó el funcionario que “[s]egún informan los peticionarios los datos proporcionados por Ecopetrol S.A. no coinciden con los estipulados en la licencia ambiental otorgada para el proyecto de perforación exploratoria Álamo 1”. También puso de presente cómo “esta situación afecta los derechos al territorio y a la autonomía de la comunidad, le solicito verificar la situación y de ser así adelantar las gestiones correspondientes con el propósito de salvaguardar los derechos del pueblo (sic) Barí (...)”. 2. Pruebas En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos: 2.1. Fotocopia del oficio suscrito por la defensora del pueblo regional de Norte de Santander el 12 de diciembre de 2002, dirigido al defensor delegado para indígenas y minorías étnicas de la entidad, con el fin de exponer las inquietudes del Pueblo Motilón Barí en relación con la presencia de personal no autorizado en su territorio y solicitar se gestione información al respecto. 2.2. Fotocopia del oficio dirigido por la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia al gerente general de Geocol Ltda., fechado el 13 de diciembre de 2002, en respuesta a su solicitud de información que da cuenta de la presencia de comunidades indígenas en jurisdicción de los municipios de Tibú, El Tarra, Convención y Teorama. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 303 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 2.3. Fotocopia del memorial suscrito por el gerente de prospección de Ecopetrol S.A al director nacional de atención y trámite de quejas de la Defensoría del Pueblo, sobre la iniciación de estudios con fines de exploración petrolera, en el municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander, cuenca del Catatumbo. 2.4. Fotocopia del escrito sin firmas, levantado en manuscrito, denominado “ Acta de acercamiento e información Comunidades Indígenas Motilón Barí Proyecto Perforación Exploratoria Álamo 1” fechado el 25 de noviembre de 2003. 2.5. Fotocopia del Acta 002 (sic) que da cuenta del “Taller sobre exposición del proyecto –Evaluación de impacto y establecimiento de medidas socioambientales y culturales– Proyecto de Perforación Exploratoria Álamo 1 Ecopetrol S.A.” adelantado los días 11 y 12 de diciembre de 2003, suscrita por representantes del Ministerio del Interior y de Justicia, de Asocbarí, de la Procuraduría Judicial para Asuntos Agrarios y Ambientales, de la gobernación de Norte de Santander, de la personería del municipio de Tibú, de Ecopetrol S.A. y de Gema Ltda. 2.6. Fotocopia de la solicitud presentada el 16 de febrero de 2004, por el apoderado general para asuntos ambientales de Ecopetrol S.A., ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial con el fin de solicitar licencia ambiental para el bloque de perforación exploratoria Álamo. 2.7. Fotocopia del Auto 204 del 11 de marzo de 2004, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para dar inicio al trámite instaurado por Ecopetrol S.A., con fines de licencia ambiental sobre el Bloque de Perforación y Pozo Álamo 1, con la siguiente determinación: Vértice A B C D Pozo Álamo -1 Norte 1.484.027 1.484.027 1.479.000 1.479.000 Coordenadas planas Norte Sur 1.481.500 1.116.450 Este 1.115.500 1.120.000 1.120.000 1.115.5000 Coordenadas geográficas Latitud Norte Latitud Oeste 8°57’05,0" 73°01’19,6" 2.8. Fotocopia de la petición elevada por el representante del Consejo Autónomo de Caciques Barí al presidente de Ecopetrol S.A. solicitando información, sobre las reuniones que se llevarían a cabo el 10, 11 y 12 de agosto del año 2004 con fines de establecer el objetivo de la reunión y la agenda de la misma y obtener claridad sobre el llamado primer Taller de profundización sobre el estudio de impacto ambiental. Y fotocopia de la respuesta dada a la petición, a cuyo tenor se adelantaría un segundo taller de impactos ambientales y culturales, luego del primero realizado los días 11 y 12 de diciembre de 2003. 2.9. Fotocopia del “Acta 003 Proyecto de Perforación Exploratoria Álamo I Segundo Taller sobre exposición del Proyecto Evaluación de impacto establecimiento de medidas socioambientales y culturales. proceso de consulta con Comunidades Indígenas Motilón Barí, Ecopetrol S.A.”, que da cuenta de la reunión realizada los 304 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO días 10 y 11 de agosto de 2004 en el municipio de Tibú (Norte de Santander), con la participación de representantes de Ecopetrol S.A., de la gobernación de Norte de Santander, de Corponor, de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría Judicial para Asuntos Ambientales y Agrarios y de Gema Ltda. 2.10. Fotocopia del concepto 45 emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Dirección de Licencias y Permisos y Trámites Ambientales, el 12 de enero de 2005, sobre las deficiencias observadas en el “Estudio de impacto ambiental bloque de perforación exploratoria Álamo y Plan de manejo ambiental pozo de perforación exploratoria Pozo Álamo I”, habida cuenta de que el documento “no permite tener suficientes elementos de juicio, para definir la viabilidad ambiental del proyecto exploratorio, especialmente por las características particulares de cada uno de los componentes del entorno donde se pretende desarrollar el proyecto”. 2.11. Fotocopias i) parcial del Auto 946 de 2004, emitido por la asesora del grupo licencias, permisos y trámites del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el 8 de septiembre de 2004, con el fin de citar para efectos de protocolización de la consulta previa; ii) del oficio remisorio de la decisión, librado el 9 de septiembre de 2004 por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de remitir al Ministerio del Interior y de Justicia “copia de los actos administrativos proferidos por este ministerio que a continuación se relacionan: Auto 946 del 8 de septiembre de 2004. Exp. 2969”, y iii) de los escritos de reposición interpuestos por el director de etnias del Ministerio del Interior y de la Justicia –“esta dirección tiene serias dudas sobre la real existencia de comunidades indígenas en el área directa del proyecto Proyecto (sic) Bloque de Perforación Exploratoria Álamo 1"– y por el representante legal de Asocbarí –acompañada de un escrito en el que solicita abstenerse de expedir la licencia ambiental–. 2.12. Fotocopias de los oficios librados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al director de etnias del Ministerio del Interior y Justicia y al representante legal de Asocbarí, para hacerles saber que la titularidad de la licencia en trámite corresponde a Ecopetrol S.A. y así mismo el derecho de recurrir las decisiones atinentes a la misma. 2.13. Fotocopias i) del documento fechado el 23 de septiembre de 2004, dirigido por el representante legal de Asocbarí al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial donde relata el trámite adelantado por Ecopetrol S.A. con fines de consulta previa, la historia del Pueblo Indígena Motilón Barí y sus consideraciones y comentarios al estudio de impacto ambiental; y ii) de la comunicación del 30 de noviembre del mismo año, que responde el escrito anterior, en el sentido de informar que las observaciones de las comunidades indígenas serán evaluadas y las decisiones que se adopten al respecto les serán comunicadas “al Consejo que usted representa de manera oportuna”. 2.14. Fotocopias i) del derecho de petición, dirigido por una abogada vinculada a la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sobre solicitud de información de los trámites adelantados por Ecopetrol S.A. para la obtención de su licencia ambiental –13/12/ 04– y ii) de los oficios que responden la petición –22/12/04–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 305 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Cabe precisar que, en respuesta a los interrogantes de la representante del colectivo de abogados, sobre cómo se garantizarían los derechos de las comunidades indígenas, la directora de licencias, permisos y trámites ambientales del ministerio respondió: “La evaluación ambiental que este ministerio hace del proyecto en mención, con el propósito de decidir sobre su viabilidad ambiental, involucra el examen de la participación de la comunidad indígena motilón barí (sic) a la luz de la normatividad vigente al respecto y toma en consideración todas las manifestaciones de dicha comunidad sobre el proyecto, luego de lo cual se emite concepto técnico respectivo y se expide el acto administrativo correspondiente. (...) La evaluación que la Dirección de licencias, permisos y trámites ambientales de este ministerio hace del proyecto, se basa en los diferentes documentos presentados por la empresa, en las observaciones que las comunidades indígenas y las diferentes instituciones involucradas hagan a través de documentos u oralmente en las reuniones que se realicen, en la inspección de campo del equipo técnico a la zona del proyecto y en la formación y experiencia profesional de este, de manera que garanticen suficientes elementos de juicio para decidir sobre la viabilidad ambiental del proyecto. (...) Como se ha señalado anteriormente, este ministerio se encuentra evaluando el proyecto, incluido el proceso de participación de las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia del mismo, sobre lo cual se emitirá el respectivo concepto técnico y se expedirá el acto administrativo correspondiente el cual será comunicado oportunamente”. 2.15. Fotocopia del Acta 004 “Proyecto de perforación exploratoria Álamo I Protocolización proceso de consulta previa con Comunidades Indígenas Motilón Barí”, fechada el 23 de septiembre de 2004 y suscrita por “los representantes del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Luz Stella Téllez, Jorge Idárraga y Alfonso Hernández, quien presidirá la reunión, Juan Fernando Monsalve Peña, funcionario de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, Edgar Kairuzy, José Urrea Uyabán, representantes de Ecopetrol S.A., con el fin de adelantar la reunión de protocolización del proceso de consulta previa (...)”. El documento da cuenta de la no asistencia de “la comunidad indígena Motilón Barí, ni [de] los representantes de la Asociación Asocbarí involucradas con el proyecto Bloque de Perforación y Exploratoria Álamo y Plan de manejo Pozo Álamo –1”, sin perjuicio de la convocatoria realizada a los mismos, en los términos del Auto 946 del 8 de septiembre de 2004. 2.16. Fotocopias i) del Concepto 045, emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, sobre las deficiencias encontradas en el estudio de impacto ambiental y en el plan de manejo ambiental del Proyecto Álamo –el 12 de enero de 2005– y ii) del Auto 57 del 21 de enero del mismo año, que requiere a Ecopetrol S.A. para que complemente, precise y presente los documentos con los ajustes respectivos. 306 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 2.17. Fotocopia del escrito mediante el cual Ecopetrol S.A. i) interpuso recurso de reposición contra el Auto 57 de 2005, en el sentido de solicitar que la evaluación se circunscriba “al área de locación para perforación del Pozo Álamo-1 y las medidas de manejo que apareja dicha actividad en un área sustancialmente reducida”; ii) presentó a consideración del ministerio el documento que da respuesta a los “Requerimientos del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Álamo y Plan de Manejo Ambiental Pozo Álamo-1 (adjunto)”; y iii) solicitó realizar “los ajustes necesarios teniendo en cuenta la modificación de la solicitud de licencia para el área del Pozo Álamo I exclusivamente, reducida sustancialmente con los argumentos técnicos expuestos en este escrito”. 2.18. Fotocopia parcial, de la decisión emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de modificar la “Solicitud de licencia ambiental para actividades de perforación exploratoria pozo Álamo 1” –27 de enero de 2005–. 2.19. Fotocopias de los oficios dirigidos por la directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia a la dirección de responsabilidad integral de Ecopetrol S.A. para dar cuenta de la no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del Proyecto Exploratorio Pozo Álamo 1 –febrero 2005– y ratificar la certificación –15 de abril de 2005–. 2.20. Fotocopia del informe presentado por la “Asesora Amanda Londoño”, al defensor delegado de Indígenas y Minorías Étnicas, que da cuenta de la reunión adelantada el 1° de abril de 2005 –Informe reunión defensores comunitarios y reunión dirección de etnias–, “sobre el caso de los Indígenas Motilón Barí”. 2.21. Fotocopia de la Resolución 0624 del 16 de mayo de 2005, emitida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “por la cual se otorga una licencia ambiental”. Resolvió el ministerio, previo recuento del trámite iniciado el 16 de febrero de 2004 —Radicación 4120 –E1-8893– “[o]torgar licencia ambiental a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A. (sic) para el proyecto de perforación exploratoria denominado ÁREA DEL POZO ÁLAMO 1, localizada en el corregimiento de La Gabarra, en jurisdicción del municipio de Tibú en el departamento del Norte de Santander delimitada por un círculo de 250 metros de radio, alrededor del punto con las siguientes coordenadas: Pozo Álamo -1 Coordenadas planas Norte Sur 1.481.500 1.116.450 Coordenadas geográficas Latitud Norte Latitud Oeste 8°57’05,0" 73°01’19,6" La licencia comprende obras civiles –readecuación de la vía existente entre la cabecera del municipio de Tibú y la cabecera del corregimiento de La Gabarra y rehabilitación de los puentes de la vía Tibú– La Gabarra; locación de plataforma e instalaciones de apoyo, construcciones de helipuerto, campamentos de personal y de Policía, pruebas de producción, desmantelamiento, abandono y recuperación de las áreas intervenidas –si el resultado del proyecto no es positivo–. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 307 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO La resolución permite el uso, aprovechamiento o afectación de la fuente de agua superficial denominada o conocida localmente como Caño Sucio y comprende autorización de vertimientos, manejo y disposición de residuos sólidos y emisiones atmosféricas. (...) 2.2. Fotocopia del oficio suscrito por la directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia el 31 de junio de 2005, con el objeto de informar al señor Gonzalo Arabadora Sabarayda, representante legal de Asocbarí, sobre el procedimiento de verificación llevado a cabo por esa dependencia para constatar la existencia de comunidades indígenas en la zona de ejecución del proyecto exploratorio Álamo-1. 2.23. Fotocopia del escrito emitido por la oficina de gestión social de Ecopetrol S.A. el 8 de septiembre de 2005 donde se invita al representante legal de Asocbarí, Gonzalo Arabadora Sabarayda, a una reunión que se celebraría el 12 de septiembre del mismo año. 2.24. Oficio emitido por el defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas, en respuesta al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de tutela de la referencia, que relaciona y anexa la documentación relativa a las actuaciones adelantadas por la Defensoría Regional del Pueblo, en calidad de coadyuvante de los derechos del Pueblo Indígena Motilón Barí, con ocasión de la solicitud de licencia ambiental, para el Proyecto de Exploración Álamo y Álamo- 1. Entre la documentación remitida, obran i) copia del oficio emitido por la defensora regional de Norte de Santander y dirigido al defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas el 31 de mayo de 2005, sobre la diligencia de verificación que le permite a la entidad dar cuenta de la existencia de la “comunidad Bedoquira cuyo cacique es el señor Edrás Dora”, en las coordenadas —N° 08° 57-05" W: 73° 0119.6"— y ii) fotocopia de la comunicación 4080-0929 dirigida por el defensor delegado para Indígenas y Minorías Étnicas a la directora de licencias, permisos y trámites ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el 19 de octubre de 2005, manifestando su preocupación frente a la afirmación de los líderes del pueblo Barí en el sentido de que los datos proporcionados por Ecopetrol S.A. no coinciden con los estipulados en la licencia ambiental. 2.25. Informe enviado al honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en su calidad de juez de tutela de primer grado, por el coordinador de grupos étnicos de la Procuraduría General de la Nación. Refiere el funcionario que hechas las solicitudes de información pertinentes —23 de agosto de 2003 y 31 de mayo de 2005— i) Ecopetrol S.A. “informó que a partir de septiembre de 2003 directamente y a través de su consultor en el área había realizado acercamientos con la comunidad indígena, con sus representantes, con sus caciques y con Asocbarí por medio de talleres en los cuales se socializó las características técnicas del proyecto, sus impactos ambientales, sociales y culturales. Agrega que considera que había concluido el proceso de consulta previa y que solo restaba que el Ministerio de Ambiente citara a la protocolización del mismo”; y ii) 308 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO la oficina de control interno del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial envió copia del documento de respuesta a la petición presentada por el señor Arabadora Sabaydara y que “según certificación de la Dirección de Etnias en el área del proyecto del Pozo Álamo I, no se registran comunidades indígenas que se puedan ver afectadas con su ejecución, que en consecuencia no procede la realización de consulta previa”. Agrega el informe: “Finalmente el 1° de abril del año en curso —1° Nov. 2005— en reunión celebrada en la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia en la que participaron representantes de la comunidad indígena, la Defensoría del Pueblo y esta Procuraduría Delegada, teniendo en cuenta que se habían expedido dos certificaciones al parecer contradictorias sobre la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de los proyectos Bloque y Pozo Álamo 1, se recomendó realizar una nueva verificación en campo con asistencia de las entidades presentes, sin que hasta la fecha se haya recibido comunicación al respecto”. 3. Demanda Los señores Gonzalo Arabadora Sabaydara, en calidad de representante legal de la Asociación Comunidad Motilón Barí, Asocbarí, y Ashcayra Arabadora Acrora, delegado del Consejo Autónomo de Caciques y 49 personas más “miembros del Pueblo Indígena Motilón Barí, caciques líderes y miembros de las comunidades integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí, vecinos de los municipios de Tibú, El Carmen, Teorama, Convención y El Tarro”, instauran acción de tutela en contra de los ministerios del Interior y de Justicia, de Defensa, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de Ecopetrol S.A. “con el objeto de que nos sean protegidos a los miembros de la comunidad indígena Motilón Barí los derechos humanos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, malos tratos, así como los derechos a la participación, consulta y debido proceso, quebrantados por los accionados, para evitar un perjuicio irremediable , como consecuencia de la acción de los demandados, si se permite la ejecución del proyecto de exploración y explotación del Pozo Álamo I y si continúan las acciones militares en función de brindar garantías a la Empresa para la ejecución del proyecto Álamo I, en territorios indígenas Motilón Barí”. Inicialmente, los accionantes describen su pueblo, se detienen en el territorio que ocupan desde tiempos ancestrales, se refieren al proceso de titulación de tierras adelantado por el Estado colombiano en la región y culminan el primer aparte de su intervención describiendo los procesos de exterminio al que han estado y siguen estando sometidos –“Etnocicio (sic) Un Atavío del Progreso”–. Afirman que la étnica de los Motilón Barí es milenaria y está conformada por 23 comunidades que habitan en la cuenca del Río Catatumbo (Norte de Santander), pertenecen a la familia Arawak, hablan Barí Ara y basan su economía en el autoabastecimiento, a través de la agricultura, la caza y la pesca. Sostienen que su sistema de trabajo se estructura como una red de alianzas y de hermandad (hombres: labores de caza, mujeres: labores de cultivo y domésticas) y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 309 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO que el consejo de 23 caciques, uno por cada comunidad, los caciques menores, los asesores comunitarios y los miembros de la comunidad conforman su organización política, externamente representada por el Consejo Autónomo de Caciques y por la Asociación Comunidad Motilón Barí, Asocbarí. Afirman que “históricamente, hemos enfrentado la pérdida constante de nuestro territorio” inicialmente por efectos de la conquista y de la colonización —”desde la época de los 70 hacen presencia en la zona los grupos armados, el ELN primero; las FARC y el EPL después (...) desde el primer trimestre del año 1999 las autodefensas (...) y hoy en día por invasiones más poderosas”—, al punto que un territorio que inicialmente comprendía toda la región del Catatumbo hasta el Lago Maracaibo en Venezuela, en la actualidad es de solo 1.200 kilómetros. Aseguran que a la reducción del 90% de su territorio se suma la pérdida de pobladores, debido a las enfermedades contraídas “por contacto con los blancos y el mundo civilizado” que amenazan con exterminarlos y a la “pérdida de valores naturales y culturales, poniendo en riesgo la pervivencia de la etnia Barí; pues tales incursiones se vienen presentando con un constante y marcado desconocimiento e irrespeto por lo consagrado en la constitución (sic) y las leyes nacionales e internacionales de protección a los pueblos indígenas”. Sostienen que su pueblo cuenta con la reserva forestal y con el Parque Natural Nacional del Catatumbo, más allá de “los límites estipulados por el Incora” — resguardos indígenas Motilón Barí y Catalaura—, si se considera que “los Barí en la actualidad y desde tiempos ancestrales”, ocupan los municipios del Carmen, Convención, Teorama y Tibú, con las comunidades Iquiacora, Ayatina, AratocBarí, Adosarida, Corrancayra Ichirrindacayra, Pathuma; Batroctora, CaxBaríngcayra, Saphadana, Bridicayra; Bruducanina, Ocbabuda, Suerera, AsaBaríngcayra, ShubacBarína, Yera, Sacacdú, Caricachaboquira, Bacuboquira, Beboquirae e Isthoda. Señalan al respecto: “El territorio Barí es predominantemente montañoso, salpicado de pequeños valles y llanuras y se halla cruzado en todas direcciones por múltiples, ríos y caños; la región, tradicionalmente dominada por selva húmeda tropical de fauna y flora silvestres, pertenece a la cuenca del Catatumbo que confluye en el lago de Maracaibo en la República de Venezuela (...). La comunidad Motilón Barí, cuenta en la actualidad con este territorio lleno de riquezas por la fauna y flora que la caracterizan, en el cual hemos transmitido generación tras generación nuestros valores culturales para conservar nuestra etnia indígena (...). Es muy importante para nosotros mantener nuestro territorio ancestralmente ocupado porque es donde está nuestra alimentación, es el medio para vivir con la madre naturaleza, de mantener la relación con los seres sagrados, con los espíritus y los aliados por medio del dios Sabaseba”. Se refieren a los hechos relacionados en esta providencia, concretamente al proceso surtido por Ecopetrol S.A. ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con miras a obtener licencia ambiental para la exploración del Pozo Álamo I y también a las actuaciones adelantadas por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, “en forma irregular y con desconocimiento del 310 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO derecho fundamental de la comunidad relación (sic) con la consulta que formal y sustancialmente ha debido hacérsenos. Consecuencialmente, resultan vulnerados no solo los derechos de participación y a la integridad de la comunidad sino el derecho al debido proceso, al territorio y por último de capital importancia, nuestro derecho a la supervivencia física y cultural”. Reseñan que, desde el año 2002, las comunidades indígenas conocieron “que se cernía una amenaza sobre su territorio”, ante “los trabajos realizados por Geocol y Gema”, razón por la cual acudieron a la Defensoría del Pueblo y en compañía de funcionarios de la entidad pudieron constatar “que las citadas empresas contratistas de Ecopetrol, hacían presencia en nuestro territorio y tenían allí herramientas e implementos que fueron decomisados por la comunidad allí asentada (...) dentro de nuestros resguardos y sin ningún tipo de autorización ni notificación o información de nuestro pueblo (...)”. Indican que en razón de lo anterior, el 25 de noviembre de 2003, “algunos miembros de la comunidad sostuvimos una reunión informal con Ecopetrol y Gema (...)” la cual, más adelante, al revisar el expediente contentivo del trámite adelantado por Ecopetrol S.A., ante los ministerios del Interior y de Ambiente, pudieron constatar que “se hace pasar por primera reunión de concertación, de manera absurda”, si se considera que la pretendida acta no es más que “un manuscrito, tomado en hojas de cuaderno al que se le suma un listado de asistencia, a la reunión sostenida en la citada fecha, listado que por razones lógicas no constituye ni reemplaza la firma de un acta o constancia de acuerdo (...)”. Agregan que el día antes señalado, algunos integrantes de sus comunidades convinieron en asistir a un encuentro que se realizó los días 11 y 12 de diciembre del mismo año, “(...) promovido por la empresa Gema Ltda., fuimos objeto de tratos irregulares por parte de la empresa, pues además de no haber tenido la posibilidad de conocer previamente el documento de estudio de impacto ambiental; este encuentro, en el que se hizo reiteradamente énfasis en su carácter informativo, no cumplió su objetivo pues de manera irrespetuosa dicho estudio fue presentado en un lenguaje no comprensible para el ciudadano común, en terminología demasiado técnica difícil de comprender para las autoridades Barí que apenas conocen el idioma español (...)”. Agregan al respecto: “... El estudio de impacto ambiental mencionado fue elaborado de manera unilateral por una empresa contratista de Ecopetrol, lo que nos indica que el amañado taller se constituyó en un acto protocolario para legitimar el estudio de impacto ambiental realizado y de esa forma solicitar la correspondiente licencia ambiental. Por ello reiteramos en ese y en otros documentos sobre múltiples reuniones que se han tenido con las autoridades tradicionales cuando esas afirmaciones no son ciertas; se indica que los días 11 y 12 de diciembre de 2003 se procedió a la exposición del proyecto y que la comunidad tuvo oportuno acceso a la misma, cuando lo cierto es que recibimos el material del ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL en el mes de junio del año 2004, sin lo correspondiente al PLAN DE MANEJO AMBIENTAL y en el mencionado “taller” nunca se llevó a cabo la exposición del estudio de impacto ambiental, fue esa la razón por la cual solicitamos tiempo para estudiar y analizar el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 311 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO estudio de impacto ambiental entregado ad portas de pretender finalizar el “proceso de consulta”; finalmente, al concluir la lectura del documento de contestación observamos que no incluía el cronograma de ninguna de las jornadas. Así que el segundo taller, a realizar los días 8, 9 y 10 de junio, fue postergado para el mes de agosto”. Exponen que, a pesar de no contar con el plan de manejo ambiental, en la reunión convocada para los días 10 y 11 de agosto de 2003 “las autoridades tradicionales, las comunidades directamente afectadas con el proyecto y las organizaciones sociales (...)” presentaron dos documentos, “producto del estudio y análisis técnico y sociojurídico (...) sobre el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa Ecopetrol a las autoridades ambientales”, y que fundamentado en los mismos documentos, “presentamos al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otra solicitud esta vez pidiendo la abstención de otorgamiento de la licencia ambiental” y al Ministerio del Interior y de Justicia, solicitando su intervención en dicho trámite. Afirman que conocido el documento por la Dirección de Etnias “(...) el señor Pedro V., proyecta inicialmente un recurso de reposición contra el auto 946 (sic) emitido por el Grupo de Licencias, Permisos y Trámites del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial en el sentido de revocar dicho auto considerando que no se ha cumplido con la normatividad vigente, respecto a la participación de las comunidades indígenas”, el cual “extrañamente no fue el que finalmente se interpuso ante el Ministerio de Medio Ambiente, por el contrario en la misma fecha se presenta un recurso con el mismo objeto, es decir, revocar la convocatoria a reunión de consulta argumentando que dicha reunión no debe vestirse (sic) hasta tanto no se tenga certeza sobre la real presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa, por tanto dirección de etnias (sic) debe verificar, pues la dirección tiene serias dudas sobre la real existencia de comunidades en el área del proyecto álamo (sic)”8. Agregan que los documentos relacionados demuestran que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia siempre consideró que el derecho del Pueblo Indígena Motilón Barí a la consulta previa “resultaría afectado de realizarse dicha protocolización”, en consecuencia no encuentran clara “la razón por la cual el Ministerio del Interior cambia de criterio y opta por recurrir con el argumento de que no existe certeza de que nuestra comunidad haga presencia en la zona”. 8 Los accionantes anexan a la demanda, entre otros documentos con anotaciones, i) “el oficio del 9 de septiembre de 2004 proveniente del Ministerio de Ambiente y dirigido al señor Jesús María Ramírez Cano director general de Etnias, mediante el cual envía para su conocimiento copia del auto 946 del 2004 por medio del cual se convoca a reunión de consulta previa. Recibido por la dirección de etnias (sic) el 13 de septiembre de 2004 a 1:08 p.m. al que se agrega una anotación que reza “ Pedro podríamos tumbar esto ?; Y ii) “un documento que pese a haberse proyectado tampoco fue firmado por el entonces director de etnias y mucho menos fue enviado, que iría dirigido a nuestra comunidad a través de la representación legal de Asocbarí con posterioridad a nuestra inasistencia a fin de que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial convocara nuevamente a reunión de consulta previa (...) proyectado por JFM (Juan Fernando Monsalve) el día 27 de septiembre de 2004, se encuentra nuevamente una observación que nos llama mucho la atención pues reza: “Juan Fdo. La posición nuestra es otra no debe haber consulta pues no hay indios” —se destaca—. 312 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO En este punto, es decir respecto de las certificaciones emitidas por la dirección en comento, refieren que “el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias ha expedido tres certificaciones relacionadas con la presencia de comunidad Motilón Barí en la zona de influencia del proyecto Álamo I, las dos primeras expedidas el 13 de diciembre de 2002 y el 5 de febrero de 2004 y ahora con la expedición de una nueva certificación para el nuevo proyecto Pozo Álamo I, mediante oficio NC 0671 del 10 de febrero de 2005 de la Dirección de Etnias, Luz Helena Izquierdo certifica que no se registra presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto perforación del pozo Álamo I coordenadas N 08° 57-05” W /3° 0119.6". Señalan al respecto: “(...) se tienen (sic) entonces que el ministerio (sic) del Interior y de Justicia a través de Dirección de Etnias ha certificado para la misma área de influencia 3 certificaciones (sic), siendo la última de ellas respecto de la (sic) otras incompatible y contradictoria, pues teniendo en cuenta que habiendo determinado para el caso del proyecto de Bloque Álamo I la presencia de comunidad en el área no es comprensible que Dirección de Etnias (sic) certifique en esta oportunidad la no presencia de indígenas en la zona del Pozo Álamo I, toda vez que aunque el nuevo proyecto de Bloque Álamo I alude solamente al área donde se ubica la plataforma de exploración, desde luego menor a la solicitada en el proyecto de Bloque, sin embargo el punto relacionado en el proyecto de Pozo Álamo 1 se encuentra al interior del Bloque señalado con antelación y para el cual se demostró la presencia de comunidad (sic), este prospecto de pozo no ha variado, en cambio sí lo han hecho con la delimitación del área de influencia que desde el inicio de los trámites se ha venido presentando y sobre la cual tanto la comunidad, como la defensoría (sic) habían venido solicitando claridad. Pues lo que sí ha estado claro es que un área de influencia no se determina solamente estableciendo sus posibles linderos cartográficamente, sino a los impactos ambientales reales que no están circunscritos a una sola coordenada con la del pozo de explotación sino que como es apenas lógico se extiende en un área de influencia a la redonda, área que en este caso se ha pretendido minimizar formalmente a fin de obtener la licencia sin el requerimiento de consulta previa con la comunidad indígena”. Manifiestan que el 1° de abril de 2004, en reunión interinstitucional adelantada en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, conocieron de la modificación de la licencia ambiental en curso, solicitada por Ecopetrol S.A. y fueron informados sobre la expedición de la certificación, que da cuenta de que “en el punto del pozo no se encuentran comunidades indígenas en la zona, certificación fechada a 10 de febrero de 2005”. Circunstancia esta que el Ministerio del Interior y de Justicia, en reunión adelantada el 29 de marzo anterior, omitió informarles “aduciendo que frente al Proyecto de Bloque Álamo I no pueden determinar si certificaron o no la presencia de comunidades argumentando que “es posible que se haya extraviado una de las carpetas del expediente Motilón Barí (...)”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 313 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Indican, respecto de las explicaciones dadas por “El Ministerio del Interior, Dirección de Etnias en cabeza de la doctora Luz Helena Izquierdo y el Dr. Juan Fernando Monsalve”, sobre la expedición de los certificados. “(...) Allí se solicita al Ministerio del Interior explicaciones y respuestas sobre las dudas surgidas con ocasión de las certificaciones y sobre lo cual no obtuvimos respuesta en la reunión del 29 de marzo. Al interrogárseles sobre si habían certificado o no la existencia de comunidades indígenas para el trámite de licencia de Bloque Álamo I, el doctor Juan Fernando Monsalve manifestó que en el año 2002 se certificó que sí habían comunidades indígenas mediante oficio del (sic) fecha 3 de diciembre, igualmente se les cuestionó por la ausencia de la Dirección de Etnias en el proceso de consulta previa frente a lo cual aseguran haber asistido a 3 reuniones, sin embargo se les probó que solo existe constancia de su asistencia a la reunión de 11 y 12 de diciembre de 2003. (sic) en la misma reunión se debate sobre los criterios que emplea el Ministerio del Interior para determinar cómo certifica la existencia de pueblos indígenas, pues frente a las 3 certificaciones expedidas en diciembre de 2002, junio de 2004 y la entregada en enero de 2005 surge el interrogante sobre los criterios, a los cuales el doctor Juan Fernando Monsalve contesta que para dar certificados se mira primero la base de datos de los municipios y que de ese criterio partió la primera certificación y que cuando las empresas desean saber o determinar si en un punto específico hay comunidades indígenas. Dirección de Etnias se traslada al punto y de ahí partió el criterio de la última certificación. Ante esto surge un nuevo cuestionamiento pues de la certificación, pese a ser un acto administrativo no se infiere el método o motivaciones que dieron lugar a precisar la no existencia de comunidad en el área (coordenada), ni en el expediente obra prueba alguna de las diligencias adelantadas con ocasión de la aparente verificación, frente a esto añade el señor Juan Fernando Monsalve que la verificación se hizo por vía aérea y que se tomaron unas fotografías que incluso enseñó en la reunión pero que por una parte, se desconoce dónde fueron tomadas y por otra, no obran en el expediente, agrega, además, que del sobrevuelo se pudo determinar que allí no habían (sic) indígenas porque no los vio ni observó allí alguna choza. Nos preguntamos si es que en cada punto de nuestro territorio debe haber un bohío o un indígena de pie, para considerar que sí habitamos en lo que desde hace cientos de años es nuestro territorio?”. Manifiestan que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial i) no les permitió intervenir en el trámite de la licencia ambiental, toda vez que se les negó el recurso interpuesto contra el Auto 946 de 2004 emitido con el objeto de ordenar la protocolización de la consulta, aduciendo que el pueblo indígena no tenía interés en el asunto y que ii) ante su insistencia en ser oídos, “el 30 de noviembre de 2004, mediante comunicación 1080-EZ-88995” fueron informados sobre “que la Dirección de licencias, permisos y trámites se encuentra evaluando el estudio de impacto ambiental presentado por Ecopetrol (sic) y se hace relación a que se tendrá en cuenta lo expuesto por nosotros en lo correspondiente a la participación de comunidades indígenas (...) sin embargo nunca fuimos comunicados respecto de las decisiones adoptadas con posterioridad”. 314 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Indican al respecto: “Por otra parte, Ministerio de Ambiente (sic), a quien no solo se informó de las irregularidades del proceso de consulta sino también de las fallas encontradas en el Estudio de Impacto Ambiental y en el Plan de Manejo omite pronunciarse respecto de nuestras solicitudes y respecto de las situaciones irregulares puestas en su conocimiento, así mismo, omite informar a la comunidad de la existencia de nuevos trámites y nuevas decisiones que evidentemente afectaban nuestros derechos. Las actuaciones de las autoridades en mención, son abiertamente violatorias del derecho de contradicción, probablemente el de mayor trascendencia sustancial en cuanto implica a la actuación simultánea de administración y administrado dentro del trámite, enfrentando criterios y opiniones en torno a los medios de prueba solicitados o aportados, pues no solo no disponíamos de oportunidades reconocidas para interponer recursos pues “no somos el interesado”, sino que se nos impidió la participación inmediata y efectiva de toda actuación, la cual debió permitirse desde el mismo momento en que se advirtió que nuestros derechos o intereses podían ser objeto de la decisión final”. Sostienen que los ministerios del Interior y de Justicia, de Defensa, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y Ecopetrol S.A. “nos están violando los derechos de participación, de consulta, derecho al territorio, a la integridad étnica, cultural, social y económica, el derecho a la vida y a la subsistencia, como pueblo indígena, así como el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho a la libre movilización y el derecho fundamental a la propiedad”. Fundan el perjuicio irremediable que afrontan, en la ejecución de “la resolución que autorizó la licencia ambiental que se extiende hasta cuando culminen las labores de exploración y se evalúen sus resultados, pues la estrategia de Ecopetrol no se reducía al hecho de pretender obtener la licencia ambiental del Pozo Álamo I sino en la medida que se corroborara la existencia de petróleo, se iniciaría el trámite de licencia ambiental, pozo por pozo aumentando con ello el impacto ambiental sobre nuestro territorio indígena y vulnerando en forma permanente los derechos fundamentales señalados, llegando al punto de no retorno, como es la destrucción, desaparición, aniquilación y desplazamiento de nuestro Pueblo Indígena Motilón Barí”. Para concluir señalan que desde que se iniciaron las exploraciones en su territorio i) la fuerza pública “ha acordonado el área y sus acciones y han minado nuestro territorio ancestral, impidiéndonos visitar nuestros lugares sagrados y confinando nuestras comunidades”, ii) las actividades de caza y pesca se han visto disminuidas “por el temor de caer víctimas de los ataques de la fuerza pública (...) lo cual empieza a generar efectos en nuestra salud”; iii) “se ha restringido por completo nuestra libre movilización y lo que hasta hace unos meses constituían caminos de paso entre nuestras comunidades, en particular entre las comunidades Ishtoda, El Castillo, Beboquira y Yera, hoy es territorio vedado para nosotros, so pena de caer víctimas de las minas instaladas por el Ejército y de las balas y morteros que implacablemente dispara la fuerza pública que allí hace presencia, al percibir movimientos en los alrededores de la zona acordonada y que constantemente propicia situaciones de MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 315 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO riesgo para nuestra vida e integridad”, iii) “se han incrementado los bloqueos de ingreso de alimentos a nuestro territorio indígena” y iv) “hemos venido soportando los efectos de enfrentamientos en territorio indígena, territorio donde cohabitamos con algunos colonos que han sido las primeras víctimas del accionar de la fuerza pública, pues algunos de ellos han resultado heridos, algunos con amputaciones, a lo cual se suma la imposibilidad de acceder a la prestación de los servicios médicos, pues al salir de la zona son dejados en los retenes militares”. Igualmente señalan que las acciones de la fuerza pública no se “presentan únicamente en la coordenada de ejecución del proyecto, sino que han extendido su accionar militar acordonando la zona, arrojando bombas que ya han empezado a afectar ostensiblemente nuestra cotidianidad, nuestro territorio y nuestros animales, pues hemos perdido algunos de estos con ocasión de las bombas arrojadas”. En armonía con lo expuesto, solicitan el restablecimiento de sus derechos fundamentales a la supervivencia, a la participación y al debido proceso. En suma los accionantes pretenden: “Primero: Se AMPARE O PROTEJA la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena Motilón Barí, que se protejan los derechos al territorio, a la subsistencia, a la vida e integridad personal, a la participación, al debido proceso, a la libertad de circulación y el derecho fundamental a la propiedad, que se estiman fundamentales, no meramente programáticos, sino ciertos, reales y considerados medulares para la supervivencia y el desarrollo sociocultural de la etnia Motilón Barí como grupo social que merece la especial protección del Estado en los términos de los artículos 7°, 7° y 8° de la C. P. a fin de evitar un perjuicio irreparable e irreversible como es la desaparición del Pueblo Indígena Motilón Barí. Como consecuencia de lo anterior y como MEDIDA PROVISIONAL: Primero: Se ORDENE al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que proceda en forma inmediata a SUSPENDER la aplicación y/o los efectos de la Resolución 0624 del 16 de mayo de 2005, la cual otorga licencia ambiental para el proyecto Pozo Álamo I en territorio indígena. Segundo: Que, como medida provisional se ORDENE al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias que en forma inmediata suspenda la aplicación y/o los efectos de la certificación sobre presencia de comunidades indígenas expedida en fecha 10 de febrero de 2005, la cual certifica la no presencia de pueblos indígenas en el área del Pozo Álamo 1, sin consultar con las comunidades y sin las motivaciones y fundamentos necesarios para tomar una decisión tan relevante como es la de determinar la existencia o no de pueblos indígenas. Como consecuencia de lo anterior: Primero: Que se ordene a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A. suspenda la construcción de obras civiles y la ejecución del proyecto de explotación y exploración pozo Álamo I en territorio ancestral indígena. Segundo: Que se ORDENE a todas las autoridades civiles y políticas nacionales, departamentales y municipales ambientales y encargadas de la protección y 316 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO promoción de los derechos humanos y de asuntos étnicos, a tomar las medidas necesarias para garantizar la protección y realización de los derechos fundamentales tutelados, especialmente el derecho a la vida y el de la integridad física de todas las autoridades tradicionales, accionantes y miembros del Pueblo Indígena Motilón Barí, los cuales se encuentran siendo vulnerados por la acción de las autoridades públicas ambientales y encargadas de asuntos étnicos en el orden nacional y los cuales se encuentran amenazados por los altos niveles de riesgo que se derivan de la decisión de un pueblo indígena de OPONERSE A UN PROYECTO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES en el cual se encuentran inmersos muchos intereses económicos y políticos. Tercero: Que se ORDENE a la fuerza pública que hace presencia en la zona demarcada por el ejército como cordón de seguridad para garantizar la integridad física de los materiales y de la infraestructura petrolera del Proyecto de Exploración y Explotación Álamo I, —EJÉRCITO NACIONAL— abstenerse de emprender cualquier acción bélica que atente contra la integridad física de los miembros del Pueblo Indígena Motilón Barí y de los colonos que se encuentran en la zona cercana a la vereda el Progreso; y acciones que impliquen la limitación del derecho a la libertad de locomoción, por lo que solicitamos se ordene a la Fuerza Pública levantar el veto que existe sobre la zona acordonada pues impide el tránsito y la realización de actividades propias de la Cultura y Pueblo Barí. Cuarto: Que la Defensoría del Pueblo si así lo considera el HONORABLE TRIBUNAL sea vinculada, para que en ejercicio de las funciones que le asigna el artículo 282 de la Constitución Política asesore y acompañe a nuestro pueblo indígena como accionantes, a partir de la notificación de la sentencia. Quinto: Que se dé trámite a lo procesos disciplinarios a que haya lugar, con ocasión del accionar de los señores JESÚS MARÍA RAMÍREZ CANO, JUAN FERNANDO MONSALVE y LUZ HELENA IZQUIERDO y demás funcionarios en la vulneración de nuestros derechos fundamentales, en la pérdida de documentos públicos del expediente del Ministerio del Interior, en la omisión de su deber de coordinadores interinstitucionales de la consulta previa y de veedores”. 4. Intervención pasiva 4.1. Ministerio de Defensa. Fuerzas Militares de Colombia El señor brigadier general Édgar Ceballos Mendoza afirma que la Quinta Brigada del Ejército ejerce control operacional en los municipios de Tibú y de la Gabarra (área del Catatumbo), dada la presencia en la región de actores armados, FARC, ELN y AUC, y que en razón de la ejecución del Proyecto Álamo I y en coordinación con Ecopetrol S.A., dicha brigada presta seguridad física en el área del proyecto. Asegura que “la Fuerza Pública en ninguna de sus actividades de seguridad y control emplea o ha empleado la siembra de minas antipersonales, proscritas por el derecho internacional humanitario constituyéndose a la inversa en blanco de estos medios de guerra que han dejado miles de víctimas militares en el territorio nacional” y también afirma que las actividades operacionales, llevadas a cabo en los municipios MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 317 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de Tibú, la Gabarra y en general en la región del Catatumbo, “se han desarrollado con plena garantía y respeto a las comunidades indígenas”, habida cuenta de que sus integrantes reciben permanente apoyo de la fuerza pública para la satisfacción de sus necesidades y desplazamientos. Sostiene que las comunidades indígenas más cercanas al Pozo Álamo I se encuentran ubicadas aproximadamente a 7 kilómetros y medio al norte y entre 12 y 14 kilómetros al sur, del área asignada a Ecopetrol S.A. y que tanto las obras que esta adelanta, como las actividades de seguridad y control a cargo de la fuerza pública, no afectan el desarrollo integral de dichas comunidades. En cuanto a las vías de comunicación, señala que en el sector se cuenta con varios caminos que las comunidades indígenas frecuentan, especialmente con una vía pavimentada de 1.5 metros de ancho que une el sitio denominado Caño Tomás con la llamada cooperativa, recorriendo un amplio territorio y que el río Catatumbo, como lo ha sido desde épocas inmemoriales, sigue siendo utilizado sin restricciones por los pueblos indígenas de la región, para transportarse. Con relación a los bloqueos permanentes al ingreso de alimentos, a que alude la demanda, el señor brigadier general asevera que la actividad de control sobre tráfico de mercancías e insumos en el área se realiza con sustento en las resoluciones 013 y 016 de julio de 2004 y 0004 de 11 de agosto de 2000, emitidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes, es decir comporta el transporte de materiales comúnmente utilizados para el procesamiento, la transformación o la fabricación de narcóticos, exclusivamente. 4.2. Ministerio del Interior y de Justicia La señora Luz Elena Izquierdo Torres, en calidad de directora de etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en respuesta a la demanda de la referencia, recuerda que de conformidad con lo reglado en el artículo 3° del Decreto 1320 de 1998, al Ministerio del Interior y de Justicia le corresponde certificar la presencia de comunidades indígenas en el territorio nacional y determinar el pueblo al que pertenecen y su representación. Agrega que por ello, la dirección a su cargo, mediante comunicación 7808 del 5 de junio de 2003, dio cuenta de la presencia de la “comunidad indígena Barí denominada Bedoquira-Cacricacha en el municipio de Tibú”, atendiendo la información suministrada por el DANE, y, al mismo tiempo inició un proceso de acercamiento con dicha comunidad, el cual concluyó con una reunión de protocolización que no pudo adelantarse, porque las autoridades e integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí no acudieron a la convocatoria, aunque se dirigieron al señor Presidente de la República para exponerle su oposición al Proyecto Álamo I. Refiere que en el mes de enero de 2005, Ecopetrol S.A. solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la modificación de la solicitud de licencia ambiental en trámite, relativa a la exploración del Proyecto Álamo 1, con base en una nueva delimitación, de manera que la dirección a su cargo tenía que certificar sobre la no existencia de comunidades indígenas en la zona, lo que efectivamente ocurrió. 318 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 4.3. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por intermedio de apoderado, interviene para poner de presente que el trámite tendiente a otorgar a Ecopetrol S.A. una licencia ambiental se desarrolló en dos etapas, la primera con referencia al área Álamo y la segunda respecto de una zona menor, denominada Álamo 1. Sostiene que el ministerio dio cumplimiento al trámite de la consulta previa, dispuesto en los artículos 12 del Decreto 1320 de 1998 y 14 del Decreto 1220 de 2005, en concordancia con la Ley 99 de 1993, si se considera i) que Ecopetrol S.A. allegó actas que dan cuenta de las reuniones celebradas con las autoridades e integrantes de las comunidades indígenas, con fines de consulta previa, en presencia de la Procuraduría Judicial para Asuntos Ambientales y Agrarios, la gobernación del Norte de Santander, Corponor, y la Defensoría del Pueblo; y ii) que el ministerio convocó a una reunión de protocolización, a la cual los indígenas no asistieron y tampoco justificaron su inasistencia, aunque les fue notificada la decisión que disponía la celebración. Agrega que, con posterioridad, Ecopetrol S.A. solicitó modificar la licencia ambiental y para el efecto allegó certificación emitida por el Ministerio del Interior y de Justicia, la cual da cuenta de que no existen comunidades indígenas en la zona delimitada. Por lo anterior, considera que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en ningún momento vulneró las garantías constitucionales del Pueblo Indígena Motilón Barí, sino que sus autoridades e integrantes “renunciaron tácitamente a participar en el proceso de consulta previa dentro del proyecto Álamo y no presentaron justificación alguna de la inasistencia, por ende el procedimiento continuó con el trámite normal”, que a la postre conllevó al otorgamiento de la licencia ambiental en curso. Finalmente, manifiesta que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver sobre la validez de un acto administrativo, dotado de presunción de legalidad, como viene a serlo el que otorga una licencia ambiental. 4.4. Ecopetrol S.A. Ecopetrol S.A., por intermedio de apoderado, en respuesta al Oficio J-9762, librado el 24 de octubre del 2005 por el honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se refiere al trámite de consulta adelantado por la entidad, con el fin de destacar cómo “a pesar de haber cumplido con las exigencias de ley se encontró el rechazo sistemático del proyecto por parte de la comunidad indígena”, al punto que el proceso culminó “en el mes de septiembre de 2004 sin protocolización de la consulta previa”, dada la inasistencia de las comunidades a la reunión convocada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con tal fin. Agrega que, en razón de lo anterior, en consideración a que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, “advirtió al Ministerio de Ambiente que el proceso no requería consulta por cuanto no era clara la existencia de comunidades MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 319 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO en el área del proyecto (...)” y dado que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizó algunas objeciones al plan de manejo ambiental, dirigidas básicamente “a satisfacer las inquietudes planteadas por la comunidad Motilón Barí en escrito del 23 de septiembre de 2004 (...) a la que adjuntan un extenso escrito titulado “Consideraciones y comentarios al estudio de impacto ambiental del bloque de perforación exploratoria Álamo en la que identifican 19 fallas del EIA presentado por Ecopetrol”, esta entidad resolvió prescindir “de la solicitud de licenciamiento de todo el bloque”. Afirma que la decisión anterior se tomó con el propósito de “(...) minimizar los impactos ambientales y sociales en el área y que además con la sola perforación del prospecto Álamo 1 bastaría para definir la presencia de hidrocarburos en esa cuenca del Catatumbo, razón por la que no se requiere la licencia ambiental para la totalidad del bloque, sino solo para el área del pozo Álamo I”. Agrega que, una vez solicitada la modificación y comoquiera que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial obtuvo certificación de no existencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona, el trámite de consulta previa quedó descartado. Por consiguiente solicita negar la protección, dado que Ecopetrol S.A. no vulnera los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Motilón Barí y la resolución que otorga la licencia ambiental se encuentra en firme y en ejecución, dada la presunción de legalidad que le es propia. 4.5. Departamento de Norte de Santander El gobernador del departamento de Norte de Santander interviene en el presente asunto, para solicitar que el amparo invocado por el Pueblo Indígena Motilón Barí no se conceda. Para el efecto considera que, “de acuerdo con la amplia información allegada como soporte documental se constata”, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial cumplió a cabalidad con el procedimiento establecido en la ley en materia de expedición de licencias ambientales, habida cuenta de que “el área donde se llevará a cabo la explotación no está dentro del resguardo indígena por cuanto se trata de un área de exploración de 2,5 hectáreas (sic), pues de allí se verificará si existe o no petróleo, que justifique una exploración y/o exploración más amplia, caso en el cual se deberá solicitar la ampliación de la licencia”. Finalmente, sostiene i) que el Pueblo Indígena Motilón Barí cuenta con otros medios para hacer valer los derechos fundamentales, que a su parecer le están siendo vulnerados, circunstancia que hace improcedente la acción de amparo, ii) que los accionantes no demuestran que las actividades adelantadas en ejecución de la licencia ambiental los afectan de manera irremediable, y iii) que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo le impuso a Ecopetrol S.A. un conjunto de medidas encaminadas a prevenir factores de deterioro ambiental. 320 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 5. Decisiones judiciales objeto de revisión 5.1. Primera instancia. Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander El honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander inicialmente destaca que en los términos del Decreto 1320 de 1998, “la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas (...). Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por muchas comunidades indígenas (...)”. En armonía con lo expuesto, el fallador de primera instancia considera que la consulta previa deberá realizarse tanto cuando los proyectos se adelanten en zonas de resguardo, como en territorios habitados regular o permanentemente por comunidades indígenas, previa certificación del Ministerio del Interior y de Justicia, sobre la presencia de comunidades en la zona y la determinación del pueblo al que las mismas pertenecen. Encuentra razonable que al pueblo Motilón Barí lo asalten dudas acerca del proceso de consulta previa adelantado por Ecopetrol S.A., de la modificación de la licencia ambiental y de las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre su existencia en la zona. Se pregunta, entonces, el fallador de primera instancia, por los efectos de la modificación de la solicitud de la licencia ambiental, “sobre la obligación de consulta que establece la Constitución y la ley”, frente a la certificación sobre la no existencia de comunidades indígenas, emitida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y concluye que la consulta no tenía que adelantarse. Para el efecto se apoya i) en la certificación emitida en febrero de 2005 por el Ministerio del Interior y de Justicia, a cuyo tenor “no se registran comunidades indígenas en el área de perforación exploratoria”, ii) en el Oficio 04301 del mismo año, librado por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, Corponor9 que da cuenta de que “el área de explotación no se encuentra en territorio indígena (...)” y iii) en la respuesta emitida por la gobernación del Norte de Santander, en atención al requerimiento de su despacho, la cual señala que “de acuerdo a las coordenadas de ubicación del proyecto ÁLAMO 1 no se encuentra en el área de influencia de la comunidad indígena Motilón Barí”. Concluye, entonces, que los accionantes no tenían que ser consultados, con fines de expedición de la licencia ambiental, en los términos del Decreto 1320 de 1998, establecido como se encuentra “que en el área de exploración perforatoria del Pozo Álamos (sic) I que según la licencia tiene un radio de 250 m no existen comunidades 9 El director general de Corponor, en atención al oficio J-9768 de 24 de octubre de 2005, librado por el juez de primera instancia, remite “plano cartográfico de ubicación del área de explotación petrolera POZO ÁLAMO I, que determina que tanto en el punto como en el área de explotación no se encuentra territorio indígena (...) (fuente Res. 0624/2005 MAVDT y cartografía Ecopetrol)”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 321 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO indígenas en los términos y modalidades que preceptúa el Decreto 1320 de 1998 y por tanto no eran obligatorias las consultas que en la misma norma se establecen”. En lo que tiene que ver con el desconocimiento del derecho a no ser sometidos a desaparición forzada, que los demandantes relacionan con las acciones adelantadas por la fuerza pública en la zona, el honorable tribunal manifiesta que conocida la situación de intenso y permanente conflicto que se vive en la región del Catatumbo y con “con ocasión del proyecto exploratorio del pozo Álamo 1”, está claro que “las comunidades indígenas Motilón Barí están sufriendo las conductas a las cuales aluden”, sin que esto comporte que el amparo invocado tenga que concederse, habida cuenta de que en el expediente no obran “elementos específicos y concretos”, para que proceda la protección. No obstante, el fallador considera que debe “hacer precisión” sobre su decisión, porque de extenderse la exploración al territorio de las comunidades o si la explotación de petróleo llegare a ser viable “Ecopetrol está obligado a realizar el trámite de modificación de la licencia, con aplicación del Decreto 1320 si es del caso”. Lo anterior por cuanto “si bien no existe un resguardo en la zona específica de explotación del Pozo Álamo I, de los mapas cartográficos (fls. 180 y 255 exp. ppal.) que reposan en el expediente, de la solicitud de ampliación de información por parte del Ministerio del Ambiente (sic) contenida en el Auto 57 del 21 de enero de 2005 (especialmente fls. 122 vto. y 123 vto. cdno. de pbas.) se desprende que sí hay algunos asentamientos indígenas (llamados parcialidades indígenas en el documento) pertenecientes a la etnia Motilón Barí dentro del área de influencia del proyecto macro denominado Álamo, que podrían sufrir algunas afectaciones de desarrollarse la explotación de dicho proyecto”. En armonía con lo expuesto el honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió i) negar la acción de tutela instaurada por el Pueblo Indígena Motilón Barí y ii) remitir copia de la actuación a los organismos de control y autoridades ambientales, “a fin de que hagan seguimiento al cumplimiento por parte de Ecopetrol o de quien actúe en su nombre de la licencia ambiental concedida mediante Resolución 0624 del 16 de mayo de 2005, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente (sic) y de las acciones presentes y futuras que se deriven de la exploración del Proyecto Álamo, con miras a la defensa de la integridad étnica, social, económica y cultural de la Comunidad Motilón Barí, que establece el Art. 330 de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. 5.2. Impugnación Los señores Armando Bashngdura Ayshidora Ismiyara y Roberto Dacsarara Axdobodora Cashara, quienes figuran entre los integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí que instaura la acción que se revisa, solicitan i) “se revoque la decisión del juez de tutela de primera instancia y se ordene el amparo de los derechos fundamentales vulnerados y se tomen las medidas necesarias para ello”; previa revisión de las pruebas, de los hechos narrados en la demanda y de sus argumentaciones y alegatos, “con criterio humanista”, y ii) “que mientras se toma la 322 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO decisión de fondo, por favor, por la vida, por la integridad de nuestros ancianos, mujeres y niños se suspendan las actividades que Ecopetrol y el Ejército Nacional adelantan en la zona, por cuenta del otorgamiento de la licencia ambiental”. Para el efecto y en alusión al “juicioso análisis del fallo de tutela en el que se brinda tanta relevancia a la decisión de desconocer nuestra existencia en la región y especialmente en el territorio definido para el proyecto de exploración y explotación Álamo 1 y del cual se desprende por nuestra no presencia es que no hay vulneración de derechos (sic)”, precisan: –Que la certificación emitida en febrero de 2005, por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia “es una certificación sometida a los intereses de Ecopetrol S.A.”, como quiera que se expide “después de que el Ministerio del Ambiente decide suspender el trámite por las consideraciones que como pueblo indígena realizamos sobre la elaboración del estudio de impacto ambiental (...)”. –Que el cambio de certificación convenía a Ecopetrol S.A., “frente a los hechos de una posible negación de la licencia ambiental por las razones planteadas y expuestas del pueblo Barí (...)”, habida cuenta i) que certificaciones anteriores dan cuenta de la existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto, ii) que la certificación que niega su existencia se expidió “ante la primera amenaza de negación de la licencia ambiental”, y iii) de los pronunciamientos del Consejo Autónomo de Caciques del Pueblo Indígena Motilón Barí, que tuvo lugar durante el taller adelantado los días 10 y 11 de agosto de 2004. –Que las certificaciones que niegan su existencia “carecen de sustento técnico y legal”, habida cuenta de que su expedición dependió “totalmente de un soporte subjetivo, el de los funcionarios encargados de realizar la certificación, pues no cuentan con ningún otro, salvo el de que sobrevoló en un helicóptero, todo con gastos pagos por Ecopetrol S.A., porque la empresa quería que se certificara sobre la coordenada argumentando e insinuando que los criterios para definir la presencia o no de pueblos indígenas los impone Ecopetrol, cuando los criterios legales y técnicos no son convenientes para la empresa”. –Que “el certificado de no presencia de comunidades indígenas no fue notificado”. En este punto los accionantes se preguntan y abogan por un pronunciamiento razonable del juez de tutela que responda i) por qué la certificación emitida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, que da cuenta de la existencia de comunidades indígenas y de su pertenencia a un pueblo determinado, con fines de consulta previa, “trascendental y relevante para la vigencia y realización de los derechos de los pueblos indígenas (...) lamentablemente está demostrado que no goza de las formalidades de un acto administrativo”, se expide sin conocimiento de los afectados y ii) la razón que condujo al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a desconocer el interés de su pueblo, en el trámite adelantado por ECOPETROL S.A., al punto que no se les permitió interponer recursos y conocer oportunamente de las decisiones. –Que no se puede pasar por alto, porque las pruebas la evidencian, “la falta de ética e imparcialidad con la que obraron los funcionarios de la dirección de etnias (sic) MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 323 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO reseñados en el expediente (...) especialmente el funcionario Juan Manuel Monsalve, quien además fue mezquino, irrespetuoso, osado e inconciente (sic) al poner en riesgo la pervivencia de un pueblo indígena colombiano por garantizar la realización de los intereses económicos de la empresa Ecopetrol sobre una cultura y territorio indígena”. –Que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia es la encargada de certificar sobre la existencia de comunidades indígenas, el pueblo al que pertenecen y su representación, de manera que sobre el punto nada tiene que decir el gobernador del departamento de Norte de Santander. –Que el juez de tutela no puede permitir que se consolide el atropello de que están siendo víctimas, si se considera que luego de que el 1° de abril de 2005, en reunión de concertación institucional, a la que asistieron los ministerios del Interior y de Justicia, de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, “se define por consenso realizar una verificación en la zona”, el Ministerio del Interior “en aras de continuar con la protección de los intereses de Ecopetrol (sic), responde que tal verificación fue realizada, sin las autoridades concertadas en el acuerdo y sin el Pueblo Indígena Motilón Barí (...)”. En este punto, manifiestan que “no estamos diciendo que no haya exploración y explotación de petróleo, lo que estamos diciendo es que se realicen sin atropellar a los pueblos indígenas que se encuentran en Colombia, hay unas pautas internacionales y nacionales legales y técnicas para que se haga de la mejor manera y no a costa de los derechos y de la dignidad de los pueblos indígenas”. –Que “la presencia del pueblo indígena no se define por metros cuadrados”. En este punto los accionantes disienten del fallo de primera instancia, en cuanto en la providencia se afirma que en los 250 metros aledaños al Pozo Álamo 1 las comunidades indígenas no hacen presencia, toda vez que “vivimos, transitamos y desarrollamos nuestras actividades de caza y pesca no solo en nuestros resguardos sino en aquellos territorios que aún no han sido reconocidos por el estado (sic) a pesar de conocer que nuestro pueblo no está circunscrito solo en los pequeños resguardos que nos entregaron después de las consecuencias graves de la exploración, expoliación y despojo de nuestros territorios durante el siglo pasado”. Se detienen en las conclusiones que sobre su visita a Colombia hizo públicas el relator especial para los pueblos indígenas de la ONU, en noviembre de 2004, traen a colación cifras publicadas recientemente “(CECOIN, OIA, 2005)”, sobre asesinatos políticos de líderes e integrantes de comunidades indígenas en diferentes partes del territorio nacional y para concluir insisten en la evidente amenaza y el perjuicio irremediable que representa para su supervivencia la puesta en marcha del proyecto de exploración del Pozo Álamo 1. 5.3. Segunda Instancia La Subsección B de la Sección Segunda de la Sala en lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo de Estado confirma la providencia fundada en que Ecopetrol S.A. adelantó el trámite tendiente a obtener la licencia ambiental, para desarrollar el 324 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO proyecto de exploración Álamo y luego redujo su solicitud, precisamente “con el fin de no atentar contra los derechos de la comunidad indígena, pues en dicha, zona según certificaciones expedidas por las autoridades competentes no existen resguardos indígenas”. Asegura el ad quem que la Resolución 0624 de 16 de mayo de 2005, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial concede a Ecopetrol S.A. licencia ambiental para adelantar la exploración del Pozo Álamo I, goza de presunción de legalidad, que no puede ser desconocida sino por el juez contencioso administrativo y que no se vislumbra perjuicio irremediable alguno, “habida cuenta que el trámite adelantado se ciñó a lo dispuesto en el Decreto 1320 de 1998, que obliga a la consulta previa cuando en el territorio en el que se pretende desarrollar el proyecto es zona de resguardo y de reserva indígena, hecho que fue desvirtuado por las entidades competentes (...)”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las anteriores decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por selección de la Sala Siete de esta corporación, mediante providencia del 27 de julio de 2006. 2. Problema jurídico que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala decidir si procede la protección constitucional de los derechos a la integridad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los afectan, a la vida y a la integridad del Pueblo Indígena Motilón Barí presuntamente vulnerados por los ministerios del Interior y de Justicia, de Defensa y de Ambiente y Desarrollo Territorial y por la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A. Lo anterior, porque la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia emitió una certificación que niega la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del Pozo Álamo 1 y, con fundamento en ella, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le concedió a Ecopetrol S.A. licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en general adelantar trabajos exploratorios en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú, que el Ministerio de Defensa hace cumplir efectivamente. No obstante, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Sala habrá de resolver previamente sobre la procedencia de la acción, en razón de que la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirma la sentencia que niega la protección, con fundamento en que compete a la jurisdicción en lo contencioso administrativo y no al juez de tutela resolver sobre la legalidad de la Resolución 0624 de 2005, por la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le concedió a Ecopetrol S.A. una licencia ambiental con fines exploratorios. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 325 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 3. Consideraciones preliminares 3.1. Reiteración de jurisprudencia. Acción de tutela y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana Es cierto que los actos administrativos, para el efecto la Resolución 0624 de 2005, que concede a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., licencia ambiental para adelantar la exploración del Pozo Álamo 1 ubicado en la zona del Catatumbo, se controvierten ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, porque compete a esta juzgar las actuaciones de las entidades públicas y dar solución a las controversias suscitadas entre el Estado y los particulares. De igual manera, tal como lo dispone el inciso final del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, compete a la jurisdicción en lo contencioso administrativo acceder o no a la nulidad del acto de certificación emitido el 7 de febrero de 2005 y ratificado el 15 de abril del mismo año, por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. Dentro de este contexto, las autoridades y cada uno de los integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí bien podrían instaurar i) sendas acciones de nulidad en contra del acto que certifica la no existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del Pozo Álamo 1, ubicado en la vereda El Progreso, corregimiento La Gabarra, municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander y de aquel que concede licencia ambiental para la exploración petrolera en su territorio10; y ii) acción de reparación directa, alegando los daños causados por los actos y omisiones en que han incurrido las autoridades accionadas —artículos 84 a 87 C.C.A.—. Lo anterior conduce a la Sala a concluir que la validez de la Resolución 0624 de 2005 y de la certificación expedida el 7 de febrero de 2005, por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia respectivamente, al igual que las posibles condenas por los perjuicios causados por el Estado, en razón de la expedición y desarrollo de una y otro, son asuntos que deberá resolver la jurisdicción en lo contencioso administrativo. No obstante, las acciones que podrían instaurar las autoridades indígenas o los integrantes de sus comunidades individualmente considerados, como podría hacerlo cualquier colombiano o persona perjudicada con una acción estatal, con miras a declarar la nulidad de un acto administrativo y el consiguiente restablecimiento del derecho, no excluye la intervención de aquellas autoridades e integrantes ante el juez de amparo, en procura de su supervivencia como pueblo indígena reconocible —artículos 86 y 241 C.P.— . 10 El artículo 69 de la Ley 99 de 1993 dispone que “[c]ualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales”, y el artículo 73 de la misma normatividad, prevé que “los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente, pueden demandarse en acción de simple nulidad”. 326 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO Al respecto, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas y tribales asentados en el territorio nacional a ser consultados, recordando, para el efecto, que esta corporación tiene definido que la acción de tutela es el único mecanismo efectivo previsto en el ordenamiento para preservar la riqueza cultural de la Nación colombiana11. Vale recordar, en punto a la preservación de la identidad nacional que esta Sala, en los términos de la Sentencia T-955 de 200312 sin adentrarse en la validez de las resoluciones emitidas por Codechocó para permitir y autorizar explotaciones forestales en el territorio colectivo de las comunidades negras de la cuenca del Río Cacarica, restableció los derechos fundamentales de esos pueblos dejando a salvo las acciones para entonces pendientes de instaurar y de definir por la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Señaló entonces esta Corte: “No particulariza la Sala las actuaciones de las entidades accionadas al respecto, dado que no es asunto de su competencia resolver sobre los actos administrativos de contenido particular inoponibles a quienes demandan el amparo, como tampoco definir las responsabilidades de los funcionarios estatales, así la pretensión se invoque de manera transitoria —como quedó explicado—; pero, como le corresponde proteger y hacer respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación, de la cual los accionantes son portadores, llama la atención a las entidades accionadas sobre la vigencia de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, en especial sobre su artículo 4°, como también de los artículos 6° y 24 de la Ley 70 de 1993, y las conmina a su cumplimiento. En este sentido la Sala observa, que las explotaciones forestales que se adelantan en las zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico i) no han sido consultadas a las comunidades negras de la región, como lo disponen el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y los artículos 55 transitorio y 330 de la Carta Política, ii) que dichas explotaciones no benefician real y verdaderamente a las comunidades de la región, y iii) que no se ha expedido la reglamentación que deberá regular los aspectos que les permitirán a dichas comunidades extraer de manera sustentable los productos de sus bosques sin desmedro de su identidad cultural. De suerte que atendiendo los dictados del artículo 4° del Convenio 169 de 1969 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Corporación Forestal para el Desarrollo Sostenible del Chocó, Codechocó, dentro de sus competencias, i) suspenderán las explotaciones forestales que se adelantan en el territorio colectivo 11 12 Al respecto consultar, entre otras, las sentencias SU-039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell y SU-383 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Los entonces accionantes, integrantes de las comunidades negras de la cuenca del Río Cacarica, demandaron la protección transitoria de sus derechos fundamentales a la integridad étnica, social, económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, a la participación y al debido proceso, para ello pretendían un pronunciamiento en torno de las resoluciones 3595 y 3596 de 1992, y 1486 de 1999 expedidas por Codechocó, fundados en que las mismas fueron expedidas sin adelantar el procedimiento de consulta, previsto en el Convenio 169 de la OIT, como también en el daño considerable e irreparable que la tala mecanizada de sus suelos y sus bosques ocasionan en su territorio colectivo. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 327 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO de las comunidades negras de la cuenca del Río Cacarica, salvo los usos de los integrantes de las comunidades por ministerio de la ley, ii) mantendrán la medida hasta tanto se reglamente la utilización de los bosques colectivos, previa consulta con las comunidades como más adelante se indica, y iii) autorizará nuevas extracciones, siempre que las condiciones demuestren que serán las comunidades negras y su proceso cultural los beneficiarios reales de la explotación”. Vistas las anteriores consideraciones esta Sala resolverá de fondo si las actividades de exploración que adelanta Ecopetrol S.A. habrán de suspenderse, sin perjuicio de la Resolución 0624 de 2005 que las permite, para en su lugar restablecer el derecho fundamental del Pueblo Indígena Motilón Barí a ser consultado en todas las decisiones que lo pudieren afectar, de buena fe y con miras a lograr un acuerdo y, de no ser ello posible, con el fin de considerar especialmente sus planteamientos y pretensiones —artículos 1°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 13, 63, 68, 70, 72, 93, 94, 246, 329 y 330 C.P.—. 4. El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa. Delimitación territorial y explotación de recursos naturales 4.1. La Carta Política, además de reconocer la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana —artículos 1° y 7°—, impone al Estado el deber de proteger sus riquezas, promoviendo y fomentando el desarrollo de todas las culturas en condiciones de igualdad, le da carácter oficial a las lenguas y dialectos indígenas, destaca el derecho de los integrantes de los grupos étnicos a optar por una formación que respete y desarrolle su identidad y le permite a sus autoridades influir decididamente en la conformación de las entidades territoriales indígenas, al igual que en la explotación de los recursos naturales para que se adelante “sin desmedro de la integridad cultural, social y económica indígenas” —artículos 8°, 70, 13, 10, 68, 246 y 330 C.P.—. En este orden de ideas, los artículos 330 y 329 constitucionales crean ámbitos de confrontación cultural específica, que obligan a las autoridades a redefinir la intervención estatal en los territorios ancestrales de los grupos étnicos, dentro del marco de los principios del derecho internacional que reconocen a las minorías nacionales el derecho “a ser diferentes a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales”13 —artículo 9° C.P.—, garantizando de esta manera la pervivencia de la riqueza cultural, que la diversidad étnica de la Nación colombiana comporta —artículos 1°, 7°, 8°, 68 , 70 y 246 C.P.—. 4.2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos14, en especial el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Ley 121 de 13 14 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Texto aprobado por el Consejo de Derechos Humanos el 29 de junio de 2006, pendiente de aprobación por la Asamblea General. La cuestión de los derechos de los pueblos indígenas y tribales a la igualdad, pervivencia y no discriminación puede estudiarse también, en la Declaración de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y en las Convenciones sobre los Derechos del Niño y de la Mujer, entre otros instrumentos internacionales. 328 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO 199115, asume que estos pueblos “pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”16, en consecuencia el instrumento internacional en mención fija las pautas para que los Estados partes adelanten gestiones de reconocimiento tendientes a la inclusión de los grupos étnicos, mediante el mecanismo de la consulta previa y el derecho de los grupos étnicos a la autodeterminación en lo que atañe a su proceso de desarrollo. Indica al respecto el convenio: “ART. 6° 1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan, y c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. ART. 7° Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. 2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos 15 16 Sobre el Convenio 169 de la OIT, sus antecedentes, desarrollo y trascendencia, en materia de la preservación de la identidad cultural de la Nación colombiana, se pueden consultar entre otras decisiones la Sentencia SU-383 de 2003, ya citada. OIT, Guía para la aplicación del Convenio 169, elaborada por el Servicio de Políticas para el Desarrollo (Polidev), en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los Derechos Humanos (Egalite). Al respecto consultar la Sentencia SU-383 de 2003. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 329 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. 3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. 4.3. En lo que tiene que ver con la delimitación territorial, el artículo 13 del convenio en mención dispone que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”, y a la vez el instrumento destaca la necesidad de considerar que dicha relación comprende “(...) lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”. En armonía con lo expuesto, mediante Sentencia C-418 de 2002 esta corporación declaró exequible el artículo 122 de la Ley 685 de 2001, “bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución y al artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”17. Se detuvo la Corte, en la oportunidad en mención, en la jurisprudencia constitucional en materia “del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (...)” y pudo concluir que así la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no comporte el adelantamiento de proyectos concretos y, sin perjuicio de que la participación de aquellos en las actividades de exploración y explotación que llegaren a adelantarse en sus territorios ancestrales se encuentra garantizada, “a juicio de esta corporación no se puede desconocer que como en la medida en que el señalamiento y delimitación de la zona minera indígena están llamados afectar el régimen de explotación del suelo y el subsuelo minero en los territorios indígenas no es indiferente la participación de la comunidad indígena respectiva”. Cabe precisar, además, que conforme a la Ley 685 de 2001 las autoridades indígenas no solo participan en la definición de zonas mineras, como quedó explicado, “(...) sino que las mismas son competentes para señalar, dentro de la zona minera indígena, 17 M.P. Álvaro Tafur Galvis. El ciudadano demandante sustentó el cargo formulado contra el artículo 122 de la Ley 685 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones” aduciendo que “la norma enjuiciada vulnera el derecho que tienen las minorías étnicas para determinar, en concierto con la administración, las zonas dentro de sus territorios que deben tener la calificación de zonas mineras, comoquiera que dispone que el Ministerio de Minas y Energía —autoridad minera— señalará y delimitará unilateralmente dichas áreas dentro del territorio indígena”. 330 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (...). La anterior prerrogativa halla su justificación en el arraigado vínculo existente entre los pueblos indígenas y sus territorios, del cual se deriva consecuentemente la autonomía de que gozan en relación con tales asuntos”18. Debe recordarse, al respecto, que esta Corte, en los términos de la Sentencia SU383 de 2003, ya citada, ordenó al Gobierno Nacional, acudir al mecanismo de la consulta previa con el objeto de delimitar el ámbito territorial que comprendería la “Consulta previa”, que mediante la providencia se ordenó adelantar, i) comoquiera que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la población; ii) habida cuenta de que la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales; y iii) debido a que el artículo 290 de la Carta Política prevé el asunto, al disponer que, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale la ley, “se realizará el examen periódico de los límites de las entidades territoriales y se publicará el mapa oficial de la República”. Señala la decisión: “El reconocimiento de la entidad territorial indígena es una de las previsiones que la Constitución Política destina para proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Entidad esta que no se define en la Carta, pero que es dable considerar como una división político-administrativa, habitada por pueblos indígenas o tribales, que bajo el gobierno de sus autoridades asume las funciones y ejerce los derechos que le asignan la Constitución y la ley —artículos 1°, 2°, 286, 287 y 356 C.P.—19. Debe recordarse, además, que el ordenamiento constitucional asigna al legislador la delimitación del territorio, en el que se comprenden las entidades territoriales indígenas, tarea que hasta el momento no ha sido cumplida, de manera que tal delimitación deberá ser uno de los aspectos que las autoridades demandadas habrán de consultar, para efectos de adelantar la consulta definitiva que sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, se ordena mediante esta providencia. En este orden de ideas, cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la Nación colombiana, “porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la 18 19 Sentencia C-892 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería —demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 3° (parcial), 5°, 6°, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 261, 267 (parcial), 271 (parcial), 275 y 332 de la Ley 685 de 2001—. El artículo 123 de la Ley 685 respecto del “Territorio y comunidad indígenas”, dispone: “Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1997 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan”. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • 331 LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”20. De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: “Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades”21. Se tiene también que los grupos étnicos de la región del Amazonas desde la llegada de los españoles han estado sometidos a un “proceso permanente de recomposición étnica, debido al exterminio inicial a que fueron sometidos, las epidemias, el tráfico de esclavos, la actividad cauchera, la guerra con el Perú, la actividad cocalera y la incursión de grupos armados en sus territorios”, de gran impacto sociocultural que continúa y es evaluado por la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigoje y Bajo Apaporis (Aciícuya) de la siguiente manera: “Toda nuestra forma de vida empezó a cambiar hace mucho tiempo, cuando llegaron los comerciantes y los caucheros blancos. En esta época fue donde nos quedamos muy atrasados en nuestros usos y costumbres tradicionales. Fue cuando nuestros abuelos se murieron, se llevaron parte de su sabiduría y no alcanzaron a enseñarla. A la gente se la llevaron a trabajar y unos de los que sabían de su tradición no volvieron. Otros que regresaron llegaron con una idea diferente. A otros nos llevaron pequeñitos o muy muchachos sin haber conocido las bases fundamentales de nuestra vida, y perdimos parte de nuestro pensamiento y sabiduría. Luego de haber recibido las diferentes bonanzas que trajeron los hombres blancos nos comenzamos a olvidar de lo propio. En esa época se comienzan a nombrar los primeros capitanes indígenas de la región (1998:3)”22. Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados —como lo advierte el profesor Clemente Forero de la Universidad Nacional—23 y el “cambio frecuente de 20 21 22 23 Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, sede Leticia, y antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en territorialidad indígena y ordenamiento de la Amazonia, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá, 2000. Juan Álvaro Echeverri, “Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial indígena”, en Territorialidad indígena, obra citada, página 175. Carlos Eduardo Frankly C., profesor de la Universidad Nacional, sede Leticia, , Mirití-Paraná y Bajo Apaporis, “Gente de Tabaco y Oler”, en Territorial Indígena, obra citada, página 30. Descentralización y ordenamiento territorial, ídem página 140. 332 • GRUPO DE CONSULTA PREVIA LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES COMPENDIO DE LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO asentamiento”, “[característica básica] del patrón de uso del medio de los cazadores y recolectores”24 del noroeste amazónico colombiano. Ahora bien, la delimitación político-administrativa actual, es solo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional la adecuación de los límites de las entidades territoriales25. De manera que con miras a distinguir dentro del territorio de la Amazonia colombiana cuáles son las poblaciones o comunidades con conciencia e identidad cultural propia y dónde se ubican, a fin de que sean consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos, las entidades accionadas deberán consultar a las autoridades de dichos pueblos y a las organizaciones que los agrupan. Y, una vez adelantada esta consulta preliminar, las autoridades encargadas del programa, considerando las situaciones planteadas por los consultados y con las ayudas técnicas e históricas que sean del caso, podrán determinar dónde principian y terminan los territorios indígenas de la Amazonia colombiana, cuáles son los espacios indígenas propios y cuáles los compartidos, y en qué lugares no se da, o nunca se ha dado presencia indígena”. Quiere decir que, con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con “el hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”, –artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991–. A la vista de las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, bien puede consignar en sus registros la presencia de pueblos indígenas y tribales en determinadas zonas del territorio nacional, acudiendo para