RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES Maximiliano Rusconi Doctor en Derecho (UBA) Profesor Titular de Derecho Penal y Procesal Penal. (UBA). Honorable Senado de la Nación. Sesión Plenaria. Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y Seguridad y Narcotráfico. Reunión del 4 de Agosto del 2016. Sr. Gustavo Combes. Dirección General. Secretaria. Buenos Aires, 3 de agosto de 2016. OPINION TECNICA REFERIDA A LOS PROYECTOS DE LEY CD-30/16 Y CD-31/16. VENIDOS EN REVISION AL SENADO DE LA NACION. 1. Introducción. Hablar de la justicia penal en nuestros días se ha transformado en una tarea difícil. En ocasiones debemos vencer cierto desgano. Se trata del desgano vinculado a diagnósticos harto conocidos, reclamos sociales repetidos, recetas superficialmente RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES difundidas y, sobre todo, el hecho de tener que convivir, en estos tiempos, con los fracasos previsibles. En ocasiones ese desgano se explica cuando se advierte que el sistema manifiesta alguna incapacidad para ostentar las razones de una crisis que crece en un espiral que se ha profundizado cada día más, las razones de la evidente imposibilidad de implementar un modelo de gestión judicial realmente eficiente y que respete los estándares establecidos por el estado del arte en el ámbito de las ciencias que, verdaderamente, se dedican a investigar sobre organización, del acostumbramiento, aparentemente sin ningún trauma visible, a que en la mayor parte de los casos (es decir, como mínimo, más del 50 por ciento) no haya ninguna respuesta de calidad (ni para la víctima, ni para el autor, ni para la sociedad) del sistema judicial frente a los asuntos que son tramitados en su sistema, la razón por la cual las reflexiones sobre organización judicial terminan siempre por reconducir a un debate sobre la distribución de poder y sobre reclamos corporativos, la causa que explique que casi nunca esos debates sean guiados por la necesidad de mejorar la calidad de vida del ciudadano. Esa incapacidad explicativa del sistema de justicia deja la sensación de que lo que se hizo es mucho menos que lo que hay que hacer y que, en definitiva no se trata tanto de respuestas que deban provenir del ámbito académico, sino, en todo caso, del propio mundo del funcionamiento operativo del sistema judicial. RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES 2. Sobre los “arrepentimientos” en el derecho penal. Como primera medida, y ya para ingresar en el ámbito concreto de las luces y sombras de los caminos político criminales que propone el Poder ejecutivo, y por lo visto también gran parte del parlamento, conviene describir el contexto en el cual surgen en el mundo contemporáneo figuras como la del arrepentido, que parece ejercer tanta seducción en las irrupciones turísticas que cada tanto desarrollan sobre el derecho penal tanto la clase política como los medios de comunicación. La idea de negociar con uno de los autores del hecho y pagar en moneda de impunidad la información que pusiera tener sobre otros responsables, es una derivación directa de la crisis por la cual atraviesa la justicia penal de todo el mundo en relación a una de sus funciones básicas: la reconstrucción, lo más fiel posible, del hecho histórico. Más allá de las críticas usuales al llamado modelo inquisitivo, los modelos posteriores al abandono del Ancien Regime, nunca abandonaron una de las razones de la existencia del inquisidor: la búsqueda de la verdad. La búsqueda de la verdad, histórica, formal, material, etc., con los aditamentos conceptuales que uno quiera adjudicarle, siempre ha sido un eje de legitimación de la labor judicial del mayor nivel: hasta el punto que en ámbitos absolutamente trascendentes, como la investigación de delitos de lesa humanidad, cuando la función punitiva estricto sensu estaba cuestionada o limitada, se pretendió que la justicia penal siga con su función aun para RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES garantizar que aunque sea el logro de la verdad no desvanezca, dando lugar a los famosos “juicios de la verdad”. Sin embargo, hay un problema: ni los sistemas de enjuiciamiento de todo el mundo ni los operadores tanto del Ministerio Publico como del Poder Judicial, ni tampoco los modelos de organización judicial imperantes, están preparados para ese camino de reconstrucción histórica sobre el hecho. Ni los fiscales ha recibido nunca formación para la investigación de un hecho histórico ni esa función parece haber sido determinante al montar las actuales mega estructuras organizativas que parecen homenajear en forma permanente y casi religiosa a la burocracia. Yendo un poco más atrás tampoco los abogados han sido formados para la investigación. De hecho, un sociólogo, un filósofo, un antropólogo, un historiador, es seguro que cuentan con mayores herramientas para esa tarea. A este cuadro le debería haber seguido un desarrollo exhaustivo de estrategias investigativas novedosas, un cambio de paradigma en materia orgánica, sistemas novedosos de búsqueda de la información, nuevas materias y modelos de capacitación, etc. Las consecuencias de este cocktail han sido nefastas: lesión del in dubio pro reo, la pena como materia de negocio entre el imputado y el fiscal, desarrollo de conceptos vagos para que nada quede afuera de la imputación, etc. Hoy existe una indispensable necesidad de eficiencia en la investigación de los delitos de gran impacto económico, RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES ilícitos que ponen en tela de juicio la integridad ética de los funcionarios públicos, que expresan redes operativas permanente de actuación transnacional, de enorme gravedad en la lesión de los bienes jurídicos protegidos, en pocas palabras, en el tipo de conductas que se engloban en la a veces mal llamada “delincuencia organizada”. Se tiene la frustrante sensación que, justo en aquellos casos en los cuales la comunidad desarrolla una fuerte expectativa sobre la reconstrucción de la verdad histórica del suceso, sobre la ansiada reparación del daño social o personal, o en última instancia, sobre la misma sanción punitiva de los responsables, allí, increíblemente, el sistema penal muestra la peor de las imágenes de la ineficiencia: un aparato burocrático enormemente violento, con reducida creatividad, con una fuerte incapacidad lograr su cometido esencial. Ello explica que desde las iniciativas de los máximos niveles de los organismos internacionales se hayan popularizado un conjunto de herramientas conceptuales, algunas con mayor impacto en el derecho penal sustantivo, algunas en cambio de claras consecuencias procesales, que se presentan como la solución a estos problemas de ineficacia. La figura del arrepentido ha hecho centro en estas tendencias. Sin embargo, debemos realizar algunas consideraciones críticas o, como mínimo apreciaciones esenciales a afectos de darle al intento legislativo una magnitud razonable que impida generar falsas expectativas. En primer lugar hay que hacer una contextualización del valor probatorio del auxilio informativo del arrepentido: quien crea que su aporte en algún caso va a RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES transformarse en esencial por el propio imperio del camino que sugiera en términos investigativos comete un gran error y deberá explicar las razones por las cuales los dichos de un coimputado que negocia su pena o, peor, su medida de coerción, puede transformarse por arte de magia en la prueba esencial. Como sabemos, las declaraciones en el ámbito del proceso penal tienen diferente nivel de impacto probatorio: sin duda en primer lugar se encuentra el testigo que declara bajo juramento. En un segundo lugar, en la historia del proceso penal, siempre se ha caracterizado a la declaración del imputado como un aporte de menor rigor probatorio, entre otras razones, porque el imputado no declara bajo juramento, su aporte viene dominado por el derecho a la defensa material, el puede desarrollar una estrategia de defensa con su declaración, en definitiva, puede mentir y eso en nuestro modelos procesales influidos por el mundo europeo continental no le genera ningún perjuicio. En términos de reglas de valoración procesal, si un siguiera ciertas reglas de sentido común habría que admitir que la declaración del arrepentido debería valer menos que la de su género: los coimputados. La razón es simple: el arrepentido es un imputado que incluso se encuentra negociando su pena con el Ministerio Publico lo que lo coloca como un auxiliar de este organismo que, para colmo de males, actúa coaccionado por el rigor punitivo o procesal. ¿De qué modo esta información tendría valor probatorio relevante? Se extraña en el proyecto de ley una norma que recuerde al Fiscal y al juez que los aportes probatorios del arrepentido deben ponerse en contexto con el resto de las probanzas, RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES no debe ser la única línea probatoria y se les debe dar ni más ni menos que el valor de una declaración de un coimputado. La mención del primer párrafo del art. 15 está orientada en ese sentido pero es insuficiente. El proyecto de ley tiene otro problema, a mi juicio, grave: si para un jurista formado en el Estado de Derecho es difícil pensar en que la pena pueda ser materia de una negociación, mucho peor es que lo que se negocie es una medida cautelar, como, por ejemplo, la prisión preventiva. Si ya hasta hoy había sospechas bastantes de que esa herramienta procesal normalmente cuestionada, formaba parte en ocasiones de uno de los mecanismos extorsivos mas inaceptables, el proyecto instala esa confirmación con convicción digna de mejores causas. Si la prisión preventiva puede cesar porque el Fiscal festeja el aporte informativo del imputado, nada asegura que ahora el sistema estatal denodadamente una de generosa persecución repartija de penal no busque encarcelamientos preventivos para aumentar el stock de su moneda de negociación y también aumentar el stock de sujetos pasivos de la extorsión. Genera cierta nostalgia pensar que en algún momento en las clases de la facultad enseñabamos que la prisión preventiva solo puede justificarse en el peligro de fuga del imputado. La prisión preventiva es, en el mejor de los casos una medida cuya legitimidad no es clara, absolutamente excepcional y que no debe ser nunca materia de negociación. Hay en el proyecto problemas menores de mala redacción, pero que después dan lugar quizá a malas aplicaciones o problemas superables ahora mismo: RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES A) en primer lugar es contradictorio que una de las consecuencias del acuerdo sea la suspensión del proceso penal y se diga que la medida de coerción puede ser atenuada. El error es creer que el proceso puede suspenderse. B) el articulo 41 ter proyectado se refiere a “autores, coautores, instigadores, participes o encubridores”. Esa enumeración es francamente incorrecta. En primer lugar el concepto de autores engloba al de coautores y en segundo lugar si se elige el término “participes” ello engloba al de “instigadores”, salvo que se quiera hablar de “instigadores y cómplices, necesarios y no necesarios” que sería lo más correcto. C) El proyecto debiera asegurarse que la prueba incorporada por el arrepentido no ha sido obtenida ilícitamente. Nada hay respecto de esta certeza. D) Durante toda la norma proyectada se habla de “información” y “datos”, ello es definitivamente muy vago. La norma debiera asegurarse que lo que se recibe de ese modo tan inusual tiene envergadura probatoria. 3. Sobre los decomisos. La opinión sobre el Proyecto de Extinción de Dominio y Repatriación de Bienes transcurre por andariveles parecidos. Quien crea que la eficacia del estado en la persecución penal en delitos complejos no se logra nunca y no se debe lograr en moneda de perdida de garantías de los ciudadanos sindicados como presuntos responsables, no puede estar satisfecho con estos intentos. RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES Si, como declara en forma pomposa el art. 2 del Proyecto, la extinción de dominio es una consecuencia jurídica de actividades llictas, entonces el único instrumento que puede certificar esa conexión es una sentencia judicial firme que funcione como un ancla que establece la culpabilidad del autor y la existencia del hecho ilícito. Todo lo demás es un nuevo intento de superar la demora judicial adelantando para las instancias del proceso consecuencias que en el Estado de Derecho solo pueden surgir de la sentencia misma. Debemos detallar algunos extremos realmente salientes. En primer lugar, sorprende al lector mas desprevenido el concepto de “prevalencia” que es explicado de modo autentico como que “la disposiciones contenidas en la presente ley prevalecerán sobre las contenidas en cualquier otra ley”. O ello es una disposición sin ningún sentido o fuerza jurídica o es una clausula que invita a abandonar el sistema de prevalencia de las leyes que establece nuestra Constitución Nacional. En cualquier caso la norma es problemática. Al mismo tiempo se va demasiado lejos cuando se establece, bajo el titulo “autonomía de la acción”, que la acción de extinción de dominio es distinta e independiente de la persecución penal. Ello directamente no puede ser comprendido ni aceptado. Tampoco es admisible que bajo el rotulo de “temporalidad” se pretenda una aplicación retroactiva de la ley proyectada: la anunciada falta de consolidación del referido dominio RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES es solo producto de la vigencia de la propia ley cuya retroactividad se proyecta. El concepto regulado en el art. 5to B, es preocupantemente ambiguo y vago. Ello se potencia cuando es factible considerar como causal de extinción de dominio el incremento patrimonial, de toda persona humana o jurídica, relacionada indirectamente con una persona sometida (solo sometida) a una acción de extinción de dominio, en virtud de actividades ilícitas o delictivas (cuya determinación y culpabilidad puede no haber sucedido nunca), siempre y cuando exista “información razonable” (concepto que no se aclara y que seguramente no equivale a prueba) de que dicho incremento se deriva de las personas que se hayan beneficiado de los bienes, en cualquier tiempo, aun cuando no se demuestre suficiente o fehacientemente el origen ilícito de los mismos. Debo decir con todo respeto, pero con energía que no debo ocultar, que si el Parlamento sanciona esta norma, posibilitando ese escenario, estamos en presencia de un escándalo jurídico del que nuestro Estado de Derecho no se cansara nunca de arrepentirse. Dicho texto ni siquiera puede corregirse. Estos caminos exóticos también se verifican en el art. 5 incisos C) cuando se establece como causal que “se pueda demostrar que (los bienes) serán utilizados para la comisión de un hecho delictivo”. La confianza del parlamento en la posibilidad de probar un hecho que no ha sucedido en el mundo real es digna de optimismos más útiles. RUSCONI ABOGADOS & CONSULTORES Es tan ajeno este proyecto al Estado de Derecho y a nuestra cultura jurídica que no tendría sentido un detalle de los graves errores que en este proyecto se encuentran en cada renglón. Solo puedo sugerir el máximo respeto a nuestras tradiciones jurídicas y que los andariveles de búsqueda de eficacia en la persecución del delito no tomen atajos, sino caminos serios. Atentamente, Maximiliano Rusconi