AMARILLO - Suprema Corte de Justicia de la Nación

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MINISTRA OLGA
SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN RELACIÓN
CON EL AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1573/2011.
La sentencia aprobada por la Sala no se comparte en la
totalidad de sus consideraciones, por las razones que a
continuación se detallarán.
Los antecedentes relevantes del asunto son los que a
continuación se narran.
1. **********, promovió ordinario civil en contra de **********, en el
que demandó la guarda y custodia definitiva de su hija de seis
meses de edad, y pensión alimenticia para ella y para la niña.
2. Al contestar la demanda el padre reconvino a la actora
demandándole la guarda y custodia de la menor, y pensión
alimenticia.
3. El juez que conoció del asunto dictó sentencia en la que
concedió a la madre la guarda y custodia de la menor, y condenó
al demandado al pago de sus alimentos.
4. Inconforme con ese fallo el padre interpuso recurso de
apelación, el que se resolvió en el sentido de confirmarlo.
5. En contra de la sentencia de apelación el padre promovió
amparo directo, alegando que el artículo 4228, fracción II, inciso
a), del Código Civil del Estado de México, transgrede el principio
de igualdad entre el hombre y la mujer consagrado en el artículo
4° constitucional, al establecer que se dará preferencia a la
AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
madre en la guarda y custodia cuando los hijos sean menores de
diez años, pues eso trae como consecuencia una desigualdad
entre hombres y mujeres y provoca que, en igualdad de
circunstancias, aquéllos no puedan obtener la custodia y guarda
de sus menores hijos.1
6. El Tribunal Colegiado negó el amparo, y en lo que interesa
sostuvo que la norma no favorece a uno u otro de los
progenitores respecto a la guarda y custodia de los menores
pues les permite ponerse de acuerdo, y sólo para el caso en que
no exista acuerdo establece una regla para cuando aquéllos no
rebasen los diez años, disponiendo que en esos supuestos será
la madre quien ejerza la guarda y custodia por ser incuestionable
que es la persona ideal por tener una aptitud natural para ello, lo
que, sin embargo, admite prueba en contrario.
7. En contra de esa resolución el quejoso interpuso recurso de
revisión argumentando, fundamentalmente, que el Tribunal
Colegiado, más que analizar el trato desigual que establece el
artículo 4.228, fracción II, inciso a), del Código Civil del Estado
de México, se concretó a defender dicha desigualdad tratando
de establecer que con ella se busca el interés superior del
menor.
“Artículo 4.228. Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo
provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes
disposiciones:
I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y
custodia del menor;
II.- Si no llegan a ningún acuerdo:
A. Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el
menor.
B. El Juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez
años, pero menores de catorce;
C. Los mayores de catorce años elegirán cual de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si
éstos no eligen el Juez decidirá.”
1
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
El recurso de revisión fue fallado en sesión de la Primera
Sala, celebrada el siete de marzo de dos mil doce.
En la sentencia se afirma que no es la primera ocasión en
que la Suprema Corte de Justicia, analiza una norma que otorga
preferencia a la madre para designarla como la persona que se
encargará de la guarda y custodia de un menor, e incluso se hace
narración cronológica de los criterios sustentados, en los que
reiteradamente se sostuvo que la madre es quien se encuentra
más capacitada para atender a los menores en sus primeros años
de vida precisamente por ser mujer, a quien se le considera, por
naturaleza, la más apta para prodigarles las atenciones y
cuidados necesarios.
También se narra que ya en la Novena Época, con apoyo en
lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, así
como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Primera Sala, abandonó esa línea dura al sostener que no
obstante la constitucionalidad de disposiciones legales que
privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras
sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que
queden bajo la guarda y custodia de padre cuando ello sea para
su mejor interés.
Hecho lo anterior en la sentencia se plasman una serie de
razonamientos a fin de establecer una interpretación de la porción
impugnada del artículo 4.288 fracción II, inciso a) del Código Civil
del Estado de México, que sea conforme con el principio
constitucional del interés superior del menor, eliminando la
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
postura de que la mujer goza de una especie de aptitud para
cuidar a los hijos, con base en la consideración de que era acorde
con una visión que establecía una clara división de los roles
atribuidos al hombre y a la mujer, en la que el género resultaba un
factor determinante en el reparto de funciones y actividades con
un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la que se
concebía únicamente como madre y ama de casa, que debía
permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los
hijos.
Esta idea, se dice en la sentencia, es inadmisible es un
ordenamiento jurídico en el que el principio de igualdad entre
hombres y mujeres resulta uno de los pilares fundamentales del
sistema democrático, y contraría la tendencia actual en la que la
mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa
pues, por el contrario, ejerce en plenitud y con libertad e
independencia, la configuración de su vida y su papel en la
familia.
Por ello en la sentencia se establece que el criterio de las
justificaciones basadas en la presunción de que la madre es la
más apta y capacitada debe ser abandonada, pues es un notorio
que la distribución de roles entre el padre y la madre ha
evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea
del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura
presente que ha asumido la función cuidadora y, además, el
reparto de los funciones familiares ha de ser objeto de discusión,
de negociación y de pacto entre los cónyuges.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
En ese orden de ideas, la sentencia dice que el numeral
combatido no resulta inconstitucional siempre y cuando se
interprete a la luz del interés superior del menor y del principio de
igualdad, pero que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una
suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de
alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como
la madre están igualmente capacitados para atender de modo
conveniente a los hijos, y la decisión judicial que se adopte al
respecto ha de priorizar su interés y bienestar sin partir de
ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue
privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender
y cuidar de aquéllos.
En ese sentido, al aplicar la norma impugnada, para la
adopción de la medida debatida, el juez ha de atender a los
elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales
que concurren en una familia determinada, buscando lo que se
entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su
personalidad, su formación psíquica y física, y deberá tener
presentes
los
elementos
individualizados
como
criterios
orientados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de
alimentación, de educación y ayuda escolar; de desahogo
material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo; las
pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen
ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y
relaciones con los padres, en especial si existe un rechazo o una
especial identificación; su edad y capacidad de autoabastecerse,
entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso
concreto.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
Esta es la exigencia que subyace del interés superior del
menor, y a través de ella debe ser interpretada la norma
impugnada. Con esta lógica, la guarda y custodia no deberá ser
otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, a
pesar de la preferencia establecida por el legislador.
En lo particular debo adelantar que no comparto las
anteriores consideraciones en su totalidad, por las razones que a
continuación se exponen.
Debo adelantar que coincido con el sentido de la resolución
(negar el amparo), en tanto que existen elementos más que
suficientes para concluir que la norma no transgrede los
artículos1°y 4° constitucionales; sin embargo, tengo una posición
matizada respecto del modo en que la Sala examinó la norma
reclamada a la luz del principio de igualdad entre hombres y
mujeres.
Lo anterior pues, a mi juicio, como mostraré a continuación,
el
razonamiento
que
sustenta
el
fallo
resulta
un
tanto
contradictorio aunque, en cualquier caso, existan elementos más
que suficientes para concluir que la norma no transgrede los
artículos 1° y 4° de la Constitución Federal.
Primeramente puede observarse de la lectura de la
sentencia que hay allí una cierta confusión, pues parte de que el
precepto debe interpretarse en el sentido de que no establece una
preferencia para alguno de los progenitores para ejercer la
custodia sobre los menores de diez años, lo que contradice el
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
texto indubitable de la norma, la que dispone una preferencia
expresa al determinar que “los menores de diez años quedarán al
cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor.”
En ese sentido, parece difícil sostener que el precepto es
constitucional partiendo de un contenido diferente del que tiene, y
tampoco es el caso de hacer una interpretación conforme, porque
el texto de la norma no admite más interpretación de la que se
desprende del claro mandato literal que contiene, que es
precisamente lo que se combate en este amparo.
Tampoco se comparten las consideraciones en las que la
Sala se aparta del criterio en el que tradicionalmente ha sostenido
de que, en principio, los menores de cierta edad deben
permanecer con su madre por ser esto lo más adecuado para
ellos, en tanto que la mujer sí posee una aptitud natural para
atenderlos de modo conveniente.2
John Bowlby (1907-1990) “Una base segura, Aplicaciones clínicas de la teoría del apego”,
Buenos Aires, Paidós, 1989.
El apego es el vínculo emocional que desarrolla el niño con sus padres (o cuidadores) y que le
proporciona la seguridad emocional indispensable para un buen desarrollo de la personalidad. La
tesis fundamental de la Teoría del Apego es que el estado de seguridad, ansiedad o temor de un
niño es determinado en gran medida por la accesibilidad y capacidad de respuesta de su principal
figura de afecto (persona con que se establece el vínculo).
El trabajo de Bowlby estuvo influenciado por Konrad Lorenz (1903-1989) quien en sus estudios con
gansos y patos en los años 50, reveló que las aves podían desarrollar un fuerte vínculo con la
madre (teoría instintiva) sin que el alimento estuviera por medio. Pero fue Harry Harlow (19051981) con sus experimentos con monos, y su descubrimiento de la necesidad universal de contacto
quien le encaminó de manera decisiva en la construcción de la Teoría del Apego.
El bebé según esta teoría- nace con un repertorio de conductas las cuales tienen como finalidad
producir respuestas en los padres: la succión, las sonrisas reflejas, el balbuceo, la necesidad de
ser acunado y el llanto, no son más que estrategias por decirlo de alguna manera del bebé para
vincularse con sus papás. Con este repertorio los bebés buscan mantener la proximidad con la
figura de apego, resistirse a la separación, protestar si se lleva a cabo (ansiedad de separación), y
utilizar la figura de apego como base de seguridad desde la que explora el mundo.
Bowlby considera esencial para la salud mental del recién nacido y del niño de corta edad, el calor,
la intimidad y la relación constante con la madre, en la que ambos se encuentren en satisfacción y
goce.
La relación del niño con su madre es el nexo más importante que tiene lugar durante la primera
infancia. Es la madre quien lo alimenta y lo asea, la que le abriga y le presta las atenciones que
constituyen la respuesta frente a sus primeras necesidades de bienestar.
Para Bowlby, la ausencia de esa relación materno filial se llama privación materna.
Efectos contraproducentes de la privación de los cuidados maternos:
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
La ausencia de la relación materno filial se denomina “privación maternal”, en este término muy
amplio que comprende varias situaciones. Así por ejemplo, al niño se le considera privado cuando
vive en el mismo hogar que su madre y esta es incapaz de proporciónale el amoroso cuidado que
la infancia necesita. Del mismo modo, se considera “privado” al niño cuando por cualquier motivo
se le separa del cuidado materno. En efecto de esta privación resultara relativamente leve si el
niño lo atiende alguien con quien se ha encariñado y en que confía, pero puede ser grave si la
madre adoptiva, aun cuando sea amable, le es extraña. Sin embargo, estas providencias le
proporcionan alguna satisfacción y constituyen, por tanto, ejemplos de privación parcial. Se ofrece
aquí como contraste con el estado de privación casi absoluta, que es tan frecuente en instituciones,
residencias infantiles y hospitales, donde el niño no tiene a nadie que le cuide en forma
individualizada y con quien pueda sentirse protegido y seguro.
Los contraproducentes efectos de esta privación varían en intensidad. La privación parcial trae
consigo ansiedad aguda, excesivo anhelo de amor, de poderosos sentimientos de venganza y,
como consecuencia de estos, los de culpabilidad y depresión. Esas emociones y esos impulsos
son demasiado poderosos para los tiernos medios de dominio y organización inmaturos con que
cuenta el niño. La perturbación en la organización psíquica resultante de esos estados le conduce
a una variedad de reacciones frecuentemente repetidas y acumuladas que se traducen en la
aparición de síntomas de neurosis y de inestabilidad.
La privación absoluta, cuyo estudio constituye el principal de este informe, determina otros efectos
de mayor alcance en el desarrollo del carácter que pueden llegar hasta invalidar por entero su
capacidad de adaptación social.
La prueba sobre la que descansan estos puntos de vista es de origen clínico en su mayor parte.
Pero, aun siendo valiosa en extremo, no está, por desgracia, ni sistemática ni estadísticamente
controlada y, por lo tanto, se enfrenta a menudo a la oposición de aquellos que no se dedican a la
psiquiatría infantil.
John Bowlby “A Secure Base: Parent-Child Attachment and Healthy Human Development.
Tavistock professional book”. London: Routledge, 1988.
Donald Winnicott “El concepto de la madre -apenas buena-”.
Se destaca por su posición singular dentro del campo de la psicología del niño. Aunque fue
freudiano primero, y luego discípulo de Melanie Klein, sus ideas adquirieron una sólida identidad
hasta representar una de las contribuciones más creativas a la teoría, sobre todo en un campo
poco explorado por el psicoanálisis: el de la ubicación de la experiencia cultural en la organización
psíquica.
Winnicott definió las características de la salud mental con un nombre clave: dependencias. En
este sentido, el autor estima que el potencial innato de un niño se le une los cuidados maternales.
Los cuidados maternales permiten prevenir las distorsiones precoces. El yo de la madre suple al yo
del niño que todavía no está constituido, ofreciéndole un ambiente favorable para su desarrollo. Al
comienzo, son necesarios unos cuidados maternales suficientemente buenos, que despierten en el
bebe el placer por vivir, que suscite el placer de las sensaciones y el autoerotismo, pues la
tendencia innata al placer es variable de un ser a otro y, sin la madre, la tendencia al placer no
puede tomarle la delantera a otras tendencias.
De la identificación de la madre con el lactante surge la preocupación maternal primaria como un
sentimiento continuo de existir suficiente, sin que se haya interrumpido por reacciones a
intromisiones exteriores.
La madre también cumple un papel de espejo para el niño. Se trata de la función de soporte que el
yo de la madre aporta al yo del niño. Para muchas madres no es fácil desempeñar este papel;
entonces, la madre refleja su propio estado ánimo y la rigidez de sus propias defensas, e incluso,
no responde a lo que el bebe le está dando. Por tanto, se atrofia la propia capacidad creativa del
niño, que no tiene ningún reflejo de sí mismo, haciendo imposible el comienzo de un intercambio
con el mundo exterior.
Winnicott señala que, paralelamente a los procesos de integración, personalización y
establecimiento de la relación con el objeto y su utilización, aparece la capacidad de estar solo. Es
la continuidad de la existencia de la madre y la seguridad que ésta ofrece lo que hace posible una
experiencia positiva de soledad durante un tiempo limitado.
El bebé escapa de la aniquilación en el estado de descanso y reposo, mientras que el yo se
fortalece por las experiencias instintivas reflejadas en el rostro materno. Así, el niño puede
descubrir su vida personal.
Para Winnicott, esta relación con el yo es la base futura para la amistad y es la matriz de la
transferencia. Más adelante, el niño progresa hacia la independencia y su capacidad de estar solo
evoluciona paralelamente con el establecimiento de relaciones, mientras adquiere el sentido de la
responsabilidad y la autonomía, a través de la experiencia de las relaciones interpersonales.
Winnicott, D. Proceso de maduración en el niño. Colección papel 451. Barcelona Laia, 1981.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
Lo anterior con base en las consideraciones que en la
misma sentencia se exponen ampliamente, en la parte en la que
dice que es innegable que en los primeros meses y años de vida,
las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total
del hijo con la madre, y que no se trata sólo de las necesidades
biológicas de los menores en cuanto a la alimentación a través de
la leche materna pues, como lo han desarrollado diversos
especialistas en la materia a nivel internacional (cuyos criterios se
refieren en las páginas 15 y 16), el protagonismo de las madres
en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la
primera etapa de su vida, resulta determinante en el desarrollo de
su conducta hacia el futuro.
Margaret Mahler 1897-1985 “El concepto de fases del desarrollo”.
Gran especialista en el tratamiento de las psicosis infantiles, Margaret Schönberger Mahler nació
en Sopron, Hungría, en una familia de la burguesía judía intelectual. Inició estudios de pediatría en
Budapest, donde conoció a Sandor Ferenczi, y después se instaló en Viena, para orientarse hacia
el psicoanálisis
Margaret Mahler propone tres grandes etapas sucesivas del desarrollo, que son la fase autista, la
fase de simbiosis normal y la fase del proceso de separación e individuación. La fase autista, cuya
duración seria de 4 semanas según la autora, da lugar al proceso de maternaje que favorecerá
gradualmente el desplazamiento de la energía desde el interior del cuerpo del bebe hacia la
periferia, aumentando la sensibilidad a los estímulos exteriores. En el siguiente periodo, el
simbiótico, madre e hijo forman una unidad dual. No hay diferencia entre el yo y el no yo. Durante
esta fase se realiza La transición de una organización biológica a una psicobiológica.
Finalmente, se pasa a la fase de separación e individuación. La separación implica la evolución
hacia la diferenciación, el distanciamiento, la formación de límites y la desvinculación con la madre.
La individuación da cuenta de las funciones autónomas como percepción, memoria y capacidad
cognitivas. La garantía para que este proceso ocurra es el medio representado por la madre, cuya
disponibilidad física y emocional debe adaptarse perfectamente a la evolución del niño.
Según Mahler, cada niño sigue una vía de diferenciación individual y única, cuta especificidad esta
determinada por las características de la interacción madre hijo. La selección reciproca de sus
señales depende, a la vez, del talento innato del niño y de la madre con su inconsciente. Así, pues,
las primacías del yo corporal se elaboran en relación con el cuerpo de la madre y los inicios de la
diferenciación se realizan por extensión fuera de la esfera simbiótica. En este periodo el niño se
separa físicamente de su madre, pero siempre sujetándose. Luego evoluciona libremente de pie y
sin apoyo. De esta manera, se establece la distancia óptima característica de la interacción entre la
madre y el niño, que le permite explorar el mundo permaneciendo próximo a su madre. El niño
modifica gradualmente su comportamiento en función de su madre, al cual éste se ajusta. Si
tenemos una madre ansiosa, inconstante e imprevisible, el niño en vías de individualización no
podrá hacer contrapruebas perceptivas y emocionales tranquilizantes y la estructuración de su
personalidad puede perturbarse gravemente.
Mahler M. El desarrollo psicoafectivo e intelectual del niño. Buenos Aires, Masson 1987.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
No sobra mencionar que prácticamente en todas las
especies animales es la hembra la que, por mero instinto, es la
que se hace cargo de los hijos en sus etapas tempranas.
Resulta entonces apegado a la lógica que la determinación
de la guarda y custodia de los menores de cierta edad, a favor de
las mujeres está justificada y no es, con mucho, una cuestión
sexista ni de estereotipos, pues está basada en la preservación
de los intereses superiores de aquéllos porque las mujeres están
dotadas, por naturaleza, de una especial aptitud para darles la
atención que les es indispensable, lo que no implica, en modo
alguno, una distribución de roles entre hombres y mujeres que
implique relegar a la mujer a ser ama de casa; que se desconozca
la igualdad jurídica que debe existir entre los géneros en términos
del artículo 4° constitucional (pues no puede igualarse, por ley, lo
que por naturaleza es diferente); que favorezca un dominio del
hombre sobre la mujer, que se le reduzca a la mujer al papel de
cuidadora de los hijos y, mucho menos, implica desconocer el
deber de los hombres de participar en su cuidado y atención, ni
que éstos no puedan prodigarles atenciones y cuidados
necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual.
En concordancia con lo anterior, en la misma sentencia se
dice, expresamente, que la postura adoptada por la norma
combatida responde a un compromiso internacional del Estado
Mexicano, contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
Resulta entonces contradictoria la conclusión a la que se
arriba en el fallo, en el sentido de que “tanto el padre como la
madre están igualmente capacitados para atender de modo
conveniente a los hijos”, pues parece evidente que es
inconciliable la postura de que la mujer no tiene una aptitud
natural, por encima de la del hombre, para hacerse cargo de los
niños pequeños, con las consideraciones expuestas en la misma
sentencia, que expresan precisamente, lo contrario.
Incluso, en la misma sentencia se dijo que “aunque pueda
parecer contradictorio, el legislador puede optar por otorgar
preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y
custodia de un menor. Sin embargo, este tipo de normas no
deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la
mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.”
Lo anterior, a mi atender, no parece contradictorio sino que
resulta claramente contradictorio, pues si la mujer no tiene una
aptitud natural para hacerse cargo de los niños pequeños, por
encima de la que, en general, tiene el hombre, entonces no
existiría justificación para que el legislador le otorgara preferencia.
Por otro lado, se dice en la sentencia que es un hecho
notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a
la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado
hacia una participación del padre en la tarea del cuidado de los
menores, convirtiéndose el hombre en una figura presente que ha
asumido la función cuidadora. Sin embargo, tal situación, si bien
es la tendencia que muestran las zonas urbanas de México, en
especial a las clases altas del estrato social, no es, con mucho,
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
generalizada en el país, y además, se aleja absolutamente de la
realidad que opera en las zonas rurales, por lo que se estima, que
esa
consideración
no
puede
ser
el
sustento
de
las
consideraciones que rigen el fallo.
Sentado lo anterior resulta conveniente referir que esta
Primera Sala, al resolver el Amparo Directo en Revisión 949/2006,
sostuvo el criterio de que la reforma al artículo 4° constitucional,
del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
es continuación de un largo proceso para lograr una equiparación
jurídica del género femenino como masculino, a fin de dar pauta
para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de
discriminación, de manera que puede afirmarse que con la
igualdad prevista en el numeral aludido, más que sentar un
concepto de identidad se pretendió ordenar al legislador que no
introduzca distinciones injustificadas.3
3
Las consideraciones anteriores dieron lugar al siguiente criterio aislado:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXVI, Julio de 2007
Tesis: 1a. CLII/2007
Página: 262
“IGUALDAD JURÍDICA DEL HOMBRE Y LA MUJER PREVISTA EN EL ARTÍCULO 4°, PRIMER
PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS ALCANCES. El primer párrafo del artículo 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad del hombre y la
mujer frente a la ley y ordena al legislador que proteja la organización y el desarrollo de la familia,
se introdujo en la Carta Magna mediante reforma "publicada en el Diario Oficial de la Federación el
31 de diciembre de 1974 como parte de un largo proceso para lograr la equiparación jurídica del
género femenino con el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso elevar a
rango constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta para
modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que la
referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, ya
que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el artículo 4o.
constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que se abstenga de
introducir distinciones injustificadas o discriminatorias."
Amparo directo en revisión 949/2006. **********. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos.
Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A.
Valls Hernández. Secretario: Miguel Ángel Antemate Chigo.
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VOTO CONCURRENTE
En esa misma línea dijo que cuando las mujeres y los
hombres se encuentren en las mismas circunstancias, existe una
obligación por parte del Estado de darles el mismo trato pero que,
sin embargo, cuando se encuentren en situaciones distintas
-como es el caso en atención a las diferencias fisiológicas que
existen entre los géneros-, se les tendrá que dar un trato
diferente.
Por otra parte, la Primera Sala, sostuvo en el mismo asunto
que la Constitución Federal, responsabiliza por igual al padre y a
la madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle
un desarrollo integral, pues es precisamente en el mejor interés
del menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida,
no obstante lo cual, el Estado tiene la facultad de separar al
menor de alguno o de ambos padres, con el fin de brindarle una
mayor protección, y en este caso el juez cuenta con la
prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para
garantizar el respeto a sus derechos.
En ese sentido el legislador pueda establecer una distinción
justificada en beneficio de los menores en sus primeros años,
como una presunción que admite prueba en contrario, lo que no
implica inconstitucionalidad aún ante la falta de disposición al
respecto, expresa en la Constitución, ello ante la imposibilidad
evidente de establecer un mandato genérico, como principio
constitucional, que disponga que el desarrollo integral de los
menores sólo podrá garantizarse cuando permanezcan al lado de
su madre, pues como ya se dijo, esto no siempre es así.
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AMPARO DIRECTO EN REVISION 1573/2011
VOTO CONCURRENTE
En congruencia con lo anterior, aun con la presunción de
que si bien es verdad que, en principio, lo más conveniente para
los niños es sus primeros años es permanecer al lado de su
madre,
también
es
cierto
que
tal
postura
no
aplica
indiscriminadamente en todos los casos, pues puede suceder que
lo más benéfico para el desarrollo físico-emocional y la estabilidad
psicológica de determinado(s) menor(es), sea que quede(n) bajo
la custodia del padre, razón por la cual, al resolver cuestiones de
custodia resulta patente el deber del juzgador de atender a todas
las circunstancias que rodean al caso particular, tomando en
cuenta, ante todo, el interés del menor sobre cualquier otro
aspecto, incluidos los derechos de los padres.
En ese entendido, la norma debe interpretarse como se ha
venido haciendo, en el sentido de que establece una presunción
legal de que los menores de cierta edad deben permanecer
preferentemente con su madre, por ser esto lo que más conviene
a sus intereses superiores en tanto que aquélla tiene una aptitud
natural para su cuidado4, presunción que, desde luego, no es
absoluta y puede ser desvirtuada en términos del mismo texto del
artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, que
establece expresamente que “Los menores de diez años
quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el
menor”, de modo que, partiendo de que la postura de que en caso
de
disputa
los
niños
pequeños
deben
ser
atendidos
preferentemente por la madre, no implica que la guarda y custodia
deba ser otorgada, en automático y sin más razonamiento a la
madre, a pesar de la preferencia del legislador, sino que todos los
4
A.D.R. 1529/2003, fallado por unanimidad de 4 votos. Ausente: Ministro Román Palacios.
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VOTO CONCURRENTE
casos concretos deben ser objeto de valoración judicial,
atendiendo a las circunstancias específicas que los rodean.
MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS
SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA
LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES
En términos de lo previsto en los artículos 3°, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley
Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente
como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.
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