002816 28 de febrero de 1991 Señor Lic. Allan Gutiérrez Morales Auditor General CONSEJO NACIONAL DE PRODUCCION S. O. Estimado señor: En atención a su nota con fecha 22 de octubre del año recién pasado, mediante la cual nos expone una serie de hechos relacionados con la contratación directa Nº 22-89 efectuada por esa Institución con la empresa C.T.C. NORTH AMERICA INC y solicita nuestro criterio en punto a la procedencia o no del cobro –en aplicación de la multa prevista a título de cláusula penal en esa contratación- por demora en la entrega del objeto contractual, nos permitimos manifestar lo siguiente: Los conflictos que se susciten en la fase de ejecución de un contrato, deben ser resueltos exclusivamente por la Administración promotora del procedimiento, tomando en consideración el cúmulo de circunstancias que rodeen el caso y con estricto apego a las disposiciones contempladas en nuestro ordenamiento jurídico que resulten aplicables. No obstante lo expuesto, en un afán de colaboración, consideramos conveniente precisar una serie de conceptos que pueden orientar el tratamiento del tema consultado. Dentro de la contratación administrativa, uno de los derechos esenciales de la Administración, consisten en poder exigir al contratista –conforme a las estipulaciones del contrato y demás documentos que lo complementan- el cumplimiento de lo pactado. Todas sus prerrogativas –inherentes a su condición de Administración y a la naturaleza del contrato- tienden a lograr que el contratista cumpla adecuadamente sus obligaciones. El contratista –no sólo por principio- debe ejecutar el contrato de buena fe; y si hay para el cumplimiento un plazo establecido, la ejecución debe realizarla dentro de ese espacio temporal. El incumplimiento contractual por ejecución de la prestación fuera del plazo señalado –como puede ser, en tratándose de un contrato de suministros, el retardo en la entrega del objeto contractual- puede dar origen a la aplicación de sanciones –por parte -2- de la Administración- al contratista, en tanto al mismo le sea imputable por no encuadrar dentro de una causal que lo exonere de responsabilidad. Lo anterior, contempla la posibilidad de que puedan ocurrir ciertos acontecimientos que justifiquen el incumplimiento contractual en relación con el plazo convenido; justificante que viene del hecho de que las circunstancias que motivan el incumplimiento, no le son jurídicamente imputables al contratista; y entonces, ante tal evento, se estaría ante un supuesto eximente de responsabilidad. A la “fuerza mayor” se le reconoce la virtud apuntada; y por tanto, puede actuar como causa justificativa de incumplimiento contractual en cuanto al plazo, eximiendo de responsabilidad al contratista que haya incurrido en retardo, en tanto los hechos -debidamente comprobados- que la configuren, entrañen una imposibilidad material para ejecutar la prestación y exista una relación estrecha y directa de causa a efecto entre los hechos alegados como justificante y el retardo en la ejecución. Por su efecto liberatorio, se trata de un supuesto en el cual el incumplimiento no apareja responsabilidad. Fundamentalmente, la “fuerza mayor” se concreta en un acontecimiento ajeno a la voluntad de los contratantes e imprevisible, que impide de forma absoluta la ejecución de las obligaciones contractuales. Como elementos constitutivos de este instituto jurídico, la doctrina señala que el acontecimiento que da lugar a la “fuerza mayor” debe ser “exterior”; es decir, ajeno a la persona obligada y a su voluntad. Esto supone que el contratante no tenga participación alguna en la producción de la circunstancia que invoca como hecho de “fuerza mayor”. Por otra parte, colocado ante tal hecho, debe haber aportado el máximo grado de diligencia para que se produzcan las consecuencias menos desfavorables para la ejecución del contrato. Si su falta o negligencia son los causantes de los hechos alegados como justificantes, no es dable considerarlos como “fuerza mayor”. Otra de las condiciones es que el hecho sea imprevisto o imprevisible; o sea, que no pudo ser razonablemente considerado por el contratante al momento de celebrar el contrato. La imprevisibilidad no es una noción absoluta; y por tanto, debe ser apreciado conforme a las circunstancias que envuelven la contratación. Asimismo, el hecho de ser inevitable, irresistible o insuperable por el contratante, de tal forma que lo ponga en imposibilidad absoluta de cumplir con sus obligaciones. El obstáculo que ello represente, debe ser, como se dijo, insuperable y no una mera dificultad para ejecutar sus prestaciones. En este sentido se indica que las dificultades de ejecución, aún cuando sean extraordinarias, serias y graves, por no ser hechos que hacen radicalmente imposible el cumplimiento, no son invocables a título de “fuerza mayor”; igualmente, tampoco lo pueden ser los riesgos normales de cada empresa. -3- La irresistibilidad, es una noción de carácter relativo y subjetivo, según la cual, para estar dispensado de la obligación de ejecutar el contrato, debe haberse hecho el máximo esfuerzo; aspectos que, lógicamente, han de ser apreciados en cada caso particular conforme a la situación presentada. Si bien es cierto que la doctrina y la legislación permiten establecer qué se ha de entender por “fuerza mayor” y cuáles son sus efectos, se admite la posibilidad de que las partes –por no aparecer comprometido el orden público con una cláusula de este tipolimiten o amplíen su responsabilidad o irresponsabilidad, incluyendo en dicho concepto accidentes o circunstancias, que ante la ausencia de una estipulación en ese sentido, no serían considerados tradicionalmente como casos de “fuerza mayor”. En cuanto al plazo dentro del cual debe hacerse valer la “fuerza mayor”, el tratadista Miguel S. Marienhoff, en el Tomo III-A de su libro denominado “Tratado de Derecho Administrativo”, tercera edición de la Editorial Abeledo-Perrot S.A., página 391, indica lo siguiente: “Los textos integrantes del contrato suelen establecer los plazos dentro de los cuales el cocontratante puede invocar la `fuerza mayor´ o el `hecho de la Administración´ para justificar el incumplimiento de un contrato, o el retardo en dicho cumplimiento. Esto tiene por objeto permitirle al Estado la comprobación de las circunstancias alegadas”. “Si dichos plazos estuvieren establecidos, el cocontratante deberá atenerse a ellos, pues esa estipulación, como todas las estipulaciones válidas que contenga un contrato, debe ser cumplida. Si los documentos constitutivos del contrato no prevén plazo alguno al respecto, la fuerza mayor y el hecho de la Administración podrán ser alegados en cualquier momento dentro del lapso en que, según el derecho vigente, se mantenga expedita la respectiva acción; esto es así porque toda restricción al ejercicio de un derecho debe surgir de un texto expreso, legal o contractual. El lapso a que aludo precedentemente es el requerido para que opere la prescripción de la acción”. En nuestro sistema jurídico, el artículo 237 del Reglamento de la Contratación Administrativa, contempla la posibilidad de que se autoricen prórrogas en la ejecución del contrato por razones de “fuerza mayor” debidamente acreditadas por el contratista. Para ello, el contratista debe solicitar dicha prórroga “... a más tardar dentro de los ocho días siguientes al conocimiento del hecho que demorará la ejecución”. Asimismo, y lógicamente, preceptúa que las prórrogas no serán concedidas si han vencido los plazos de ejecución pactados. Es en estos dos momentos (a saber; una vez que transcurran los ocho días, o que se solicite una vez vencido el plazo de ejecución) que se podría hablar de -4- “prescripción” de la acción para solicitar -y por tanto para que se conceda- la prórroga. Claro está, esta afirmación –como se verá oportunamente- requiere de una precisión ulterior. La “fuerza mayor” puede tener efectos definitivos o resolutorios en relación al plazo; o bien provisionales o dilatorios. El segundo de estos eventos consisten en la “paralización” o “suspensión” de la ejecución o cumplimiento del contrato. Una vez que desaparece el obstáculo constitutivo de la “fuerza mayor”, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato; y el retardo en que se incurrió, no sería imputable y existiría una liberación de responsabilidad. A nuestro modo de ver, aún cuando opere la prescripción con respecto a la acción tendiente al reconocimiento del efecto suspensivo (prórroga) originado en la “fuerza mayor” y el contratista se encuentre objetivamente en situación de incumplimiento por retardo en la ejecución del contrato, la frase final del artículo 237 precitado, permite la posibilidad de que se justifique el incumplimiento “...por los medios legales establecidos”, lo cual bien puede darse por medio de un procedimiento ante la Administración. Este justificante no lo sería para efectos de prórroga, sino para efectos de imputación de responsabilidad. En otras palabras, no siendo procedente la prórroga e incumplido el plazo fijado, subsistiría la posibilidad para que el contratista justifique su incumplimiento invocando razones de “fuerza mayor”, las cuales, si la Administración las tiene por debidamente comprobadas y atendibles, le eximirían de la imputación de responsabilidad. El trato justo, la equidad y la buena fe, deben orientar este procedimiento. De esa manera, si como resultado del análisis de las circunstancias que rodean el caso concreto, se determina la procedencia de la aplicación de una multa prevista anticipadamente como cláusula penal, que percibiría la Administración como resarcimiento por los inconvenientes, daños y perjuicios ocasionados por el cumplimiento tardío en la entrega del bien objeto del contrato, debe determinarse previamente si el retardo es imputable al contratista; o si por el contrario, el atraso encuentra justificante en una causa eximente de responsabilidad, en cuyo caso no sería sancionable. Atentamente, DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS LIC. GUIDO PALACINO CASTILLO ABOGADO GPC/agc Documento redigitado ci. Arch. (1) y Ant. 521-DAJ-91 -5- NI: 17283-90