los esponsales en nuestro ordenamiento civil

ESCUELA ACEDÉMICA DE DERECHO
ARTÍCULO
LOS ESPONSALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL.PROPUESTA DE REFORMA
AUTOR
:
ODAR ORDOÑEZ JESÚS MANUEL
TIPO DE INVESTIGACIÓN:
TEÓRICO – PRÁCTICA
LOCALIDAD
DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE
:
PIMENTEL - 2009
LOS ESPONSALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL.- PROPUESTA DE
REFORMA
Docente: Jesús Manuel Odar Ordoñez
I. INTRODUCCIÓN DEL TEMA:
La institución de los Esponsales tiene antecedentes en el Derecho Romano, Ulpiano en
su obra el “Digesto” los definía como “una promesa que ambas partes se dan
recíprocamente de futuro matrimonio”.
En el Derecho Canónico se consideró a los esponsales como “una promesa bilateral de
matrimonio a semejanza del derecho romano”.
La institución posteriormente es recogida por la legislación española de donde es tomado
por el derecho de familia peruano. El Código Civil Español, se refiere a los esponsales y
sus efectos jurídicos, denominándolo como promesa de matrimonio. Según Luis Diez
Picazo y Antonio Guillén, existe promesa de matrimonio cuando dos personas se
manifiestan recíprocamente la voluntad de contraer matrimonio en el futuro, no se trata
de simples manifestaciones de deseos; sino, de una seria voluntad y en el orden jurídico,
la figura se recibe de los hábitos y costumbres sociales en los cuales se introdujo como
comienzo de una fase de preparación del matrimonio. Al cruce de promesas
matrimoniales se le ha denominado tradicionalmente “esponsales.” (01)
En los distintos países donde se ha legislado sobre los esponsales, se ha tenido en
cuenta las “costumbres”. En nuestro país el legislador, al formular los artículos 2391 y
240º del código civil de 1984 que se refiere al instituto de los esponsales; tuvo en cuenta
la costumbre en su verdadera concepción social, constatando que en un sector de la
población de la sierra y de la selva practican los esponsales.
En las Comunidades Campesinas de la sierra central del Perú, se practica el servinacuy,
institución muy antigua que a la llegada de los españoles y como consecuencia del
Concilio del Trento, se implanta el matrimonio religioso en la colonia, aplicándose
inmediatamente a los que ya se encontraban unidos por la costumbre, convirtiéndose así
el “servunacuy” de un matrimonio a prueba, perdiendo su carácter de matrimonio pleno
basado en la costumbre.
La institución de los esponsales fue recogida en el Código Civil de 1852, 1936 y el
vigente de1984.
_________________________________
(01) DIEZ PICAZO, Luis y GUILLÓN Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen IV. Quinta Edición. Editorial S.A 1990.Madrid España. Pp 88-94.
(02) ARIAS SHCREIBER PEZED, Max.- “El Derecho de la Familia y los Contratos” . Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo
Chávez.. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú 1990 Lima - Perú. Pg. 268
Sin embargo en la jurisprudencia se encuentran poquísimas sentencias sobre
esponsales, debido a que a pesar de la existencia de una promesa de contraer
matrimonio, no existe obligación de contraerlo (Art. 239 C.C ); pues, atentaría contra la
libertad que debe regir en este campo del matrimonio; sin perjuicio de esto “Si la promesa
de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para
casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando
con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos.
En opinión de Maz Arias Schreiber Pezet “Los esponsales no son un contrato ni un
antecontrato, ni un acto preeliminar contractual, puesto que no son vinculatorios y por lo
tanto, no están destinados a la celebración de un matrimonio forzoso, inadmisible en la
medida de que la libertad de contrato es de su propia naturaleza y escencia”. (02)
Si bien es cierto en nuestra realidad socio jurídica poco pensamos firmar una promesa de
matrimonio de futuro; sin embargo, existe la práctica de cambio de anillos o aros de
compromiso. Esta práctica social debe ser regulada a semejanza de los esponsales, a fin
de otorgar seguridad jurídica a los promitentes en cuanto resulten perjudicados su honor
y su honra, que son derechos de toda persona humana y además también el
resarcimiento por el daño que acarrea el incumplimiento injustificado de la promesa de
matrimonio y de la revocación de las donaciones por razón del matrimonio proyectado a
futuro; asimismo, debe introducirse modificatorias en el código civil en cuanto al plazo de
caducidad de la indemnización de los esponsales.
II. RAZONES PARA LA REFORMA:
Aún cuando hay opiniones que sugieren suprimir el Capítulo Primero:
ESPONSALES del Título I: El Matrimonio como Acto, de la Sección Segunda:
Sociedad Conyugal, por considerar suficientes las reglas sobre Responsabilidad
Civil Extracontractual.
Considero que debe mantenerse; pues, en la práctica suceden casos de
comportamiento injustificado del noviazgo, con daños materiales y morales que
deben ser resarcidos.
Establecida la responsabilidad para indemnizar los daños materiales y morales
por la culpa injustificada de los esponsales, soy de la opinión, que debería de
suprimirse el párrafo tercero del artículo 240º del C.C que faculta revocar las
donaciones que cada uno de los prometidos haya hecho a favor del otro por
razón del matrimonio proyectado. Así como también debe suprimirse la parte final
de este artículo que remite a lo prescrito en el artículo 1635º del C.C, que se
refiere a las reglas que deben aplicarse, en el caso de que la restitución de las
donaciones no fuese posible.
La razón de nuestra opinión radica en que las donaciones como símbolo de los
esponsales, cuando estas originan un enriquecimiento injusto y como
consecuencia, también el empobrecimiento del otro promitente, justifican la
restitución; pero, para ello existe la regla contenida en el artículo 1954º del C.C : “
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, está obligado a
indemnizarlo “
2.1. LA REALIDAD SOCIO JURÍDICA MATRIMONIAL EN EL PERÚ:
Sin duda la “vida social” se transforma y desenvuelve constantemente, impulsada
en una serie de factores diversos como son: el sentimiento ético, la Constitución
Política, la conciencia jurídica en general; por lo que el legislador debe tener en
cuenta estos factores sociales; es así, que la ley debe considerar las nuevas
orientaciones de la conciencia social.
En el caso de los “esponsales”, sostengo que se ha distorsionado su finalidad
como institución preparatoria del matrimonio y que más bien este convenio, se
utiliza para evadir la celebración del matrimonio como formula para conseguir
apeticiones sexuales y para atenuar o eximir eventualmente responsabilidades
que de otro modo configurarían delitos de naturaleza sexual (Javier Peralta
Andía, op cit. Pag.1157).
Sin embargo nuestra investigación mediante encuestas a Jueces de Familia,
Abogados, Litigantes, revela que subsiste en nuestro departamento la práctica
social de cambio de aros, para simbolizar la promesa de matrimonio o el
noviazgo; acto que es público; además, de recurrir al “documento” como es el
“contrato esponsalicio” privado, con intervención de testigos y con firma
legalizada por Notario Público o mediante “Acta” con intervención del Juez de Paz
en los lugares donde no hay notario. En los “documentos privados” no sólo se
pacta el compromiso de matrimonio a futuro; sino, además las cláusulas con las
donaciones que los familiares de los promitentes realizan para los futuros
cónyuges.
Esta realidad, según nuestro criterio aconseja no sólo mantener la institución de los
esponsales en el Código Civil; sino, también de incentivarlo, teniendo en cuenta
que es la antesala del matrimonio; institución que tiene una base en bienes
espirituales; pues el derecho existe porque no es posible garantizar que siempre
haya amor o caridad. El derecho debe acudir en salvaguarda de esos bienes
espirituales contra los groseros agravios.
Ahora que la Constitución Política postula el Principio de la Igualdad Jurídica de los
cónyuges y condena el abuso del derecho, esos principios deben concretarse en
normas jurídicas de vigencia plena.
III. PROPUESTA:
3.1. LA EXIGENCIA DE LA FORMA INDUBITABLE PARA PROBAR LOS
ESPONSALES
El artículo 240º del Código Civil, exige la “forma indubitable” para acreditar la
promesa de matrimonio; sin embargo la observación de la práctica de los
esponsales nos revela que actualmente no se recurre al documento escrito; siendo
numerosas las promesas de matrimonio que se naturalizan en un acto público,
como es el cambio de aros; es decir, sin solemnidades, por lo que proponemos la
modificatoria de este artículo por una fórmula que la vuelva más cotidiana; como
ejemplo:
Todo acto público que presente indubitablemente el deseo de contraer matrimonio
con otra persona y aceptada por ésta, constituye los esponsales; esta idea la
incorporamos en la modificatoria siguiente:
Art. 240º .- Ruptura de los Esponsales:
Si la promesa de matrimonio consta de “acto público indubitable” entre
personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa
exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios
al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlo.
Este primer párrafo del art. 240º del Civil Civil, debemos acomodarlo con los
artículos 188º del Código Procesal Civil, que establece que los medios probatorios
tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza
en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones; y
con el artículo 191º del citado código que admite medios de prueba y sus
sucedáneos, aunque no estén tipificados en este código, son idóneos para lograr la
finalidad prevista en el artículo 188º del código procesal civil.
Asimismo la reforma propuesta, es congruente con el concepto de documento
establecido en el artículo 233º del código procesal civil y la clasificación de
documentos regulada en el artículo 234º del código procesal civil que incluye los
documentos públicos y privados, los impresos, fotocopias, fax, planos, fotografias,
reproducción de audio, etc, siendo que todos los mencionados dan seguridad a la
prueba de los hechos.
3.2. EL TÉRMINO DE CADUCIDAD
Consideramos que el artículo 240º C. Civil en su segundo párrafo, según la
propuesta debe quedar modificado de la forma siguiente:
ART. 240º.- Ruptura de los esponsales:
…”La acción caduca dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la
promesa…”
Es más técnico y más práctico para dilucidar el conflicto de intereses por parte del
Juzgador que de oficio esté facultado para invocar la caducidad, sin necesidad de
que la invoquen las partes.
3.3. MODIFICACIÓN DEL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 240º DEL
CÓDIGO CIVIL
“… Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede “ revocar “
las donaciones que haya hecho a favor del otro por razón del matrimonio
proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en
el artículo 1635º del C. C. “
Max Arias Schreiber Pezet (1), ha sugerido la supresión de este párrafo del
artículo 240º que se refiere a la revocación de las donaciones con motivo del
futuro matrimonio.
Nosotros siguiendo lo establecido por el Código Civil Alemán, proponemos
modificar este párrafo final del artículo 240º del Código Civil por el siguiente:
“ Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede exigir la
restitución de lo donado como símbolo de los esponsales, según las
disposiciones sobre restitución de un enriquecimiento injusto”
Es decir que la acción para revocar las donaciones a causa del futuro matrimonio,
sólo procederá cuando haya causado el enriquecimiento de uno de los
promitentes y el empobrecimiento del promitente que hace la donación, lo que
excluye la devolución de bienes de escaso valor o de un valor solamente afectivo
como puede ser los recuerdos y objetos de uso personal de poco valor.
En conclusión el texto sustitutorio del artículo 240º del C. Civil que proponemos
es el siguiente:
Art. 240º.- Incumplimiento de la promesa esponsalicia
“ Si la promesa de matrimonio consta de acto público entre personas
legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de
uno de los promitentes, ocasionando con ello daños con perjuicios al otro o
a tercero, aquél estará obligado a indemnizarlo.
La acción caduca dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la
promesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede exigir la
restitución de lo donado como símbolo de los esponsales, según las
disposiciones sobre restitución de un enriquecimiento injusto “
IV. CONCLUSIONES:
PRIMERO: Los esponsales como institución de nuestro Código Civil tienen la
naturaleza de un contrato de promesa de futuro matrimonio, otorgado entre
personas que tienen capacidad para obligarse por su representante o quienes
ejerzan la patria potestad.
SEGUNDO: En la historia del derecho universal, los esponsales surgen de las
costumbres de las diversas culturas, y sigue en su corriente evolutiva como
norma sociales hasta llegar a ser regulados por el derecho positivo, que los
reglamenta; así tenemos que cada nación a legislado estableciendo diversas
modalidades para su constitución, sus elementos formales y los consiguientes
efectos jurídicos.
TERCERO: Existen diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza de los
esponsales, a las que adhiere diversas naciones en la promulgación de sus
Códigos.
CUARTO : Aún cuando nuestro Código Civil no se refiere de manera expresa, se
deduce de sus artículos que su adhesión es por la “teoría de la responsabilidad
contractual”, ya que considera a los esponsales como un convenio bilateral con
derechos y obligaciones; si bien es cierto no origina obligación de contraer
matrimonio, es una convención licita de alcances limitados plantear una acción
por los posibles daños y perjuicios que ocasionen el incumplimiento por culpa
exclusiva por uno de los promitentes.
QUINTO: Las condiciones de validez de los esponsales son: la capacidad de los
otorgantes y las formalidades, la necesidad del consentimiento para el matrimonio
del menor, ausencia de vicios que anulen el consentimiento o voluntad; en cuanto
a las condiciones el Código Civil nos la regula así como tampoco el término o
plazo de los esponsales, consideramos que pueden establecerse condiciones que
vayan con las buenas costumbres.
SEXTO: El análisis del artículo 239 del Código Civil nos permite señalar dos
cuestiones que se deben tener presente: Primero, que pese a la existencia de
promesa de contraer matrimonio no existe obligación de contraerlo, pues
atentaría contra la libertad que debe regir en este campo.
En segundo lugar tampoco hay obligación de cumplir aquello estipulado para el
supuesto de ausencia de celebración, puesto que es ineficaz este tipo de
estipulación.
SEPTIMO: Respecto a los impedimentos para la procedencia de los esponsales
nuestro Código Civil no trata específicamente este punto dentro de los
esponsales, por lo que por analogía se aplican a ellos los impedimentos
establecidos para contraer matrimonio referentes a la capacidad civil y física, así
como los impedimentos de orden moral y social establecidos en los artículos 241,
242, 243, del Código Civil.
OCTAVO: El dolo y la culpa son las causales de ruptura de los esponsales que
otorgan al promitente perjudicado la acción para exigir la reparación de daños y
perjuicios ya sean de orden moral o patrimonial e incluso puede demandar la
restitución de las donaciones hechas por terceros.
NOVENO: El análisis del artículo 240 del Código Civil, revela que el legislador
exige que la promesa de matrimonio se formalice de modo indubitable, lo que
significa la forma escrita, limitando los medios de prueba para accionar por daños
y perjuicios, en contravención del Código. Procesal Civil, que establece gran
variedad de medios probatorios.
DECIMO: El plazo para interponer la acción indemnizatoria de daños y perjuicios
y para la revocación y restitución de las donaciones por causa de la promesa
matrimonial, es de un año, debe entenderse como plazo de caducidad, porque
ataca al derecho.
DECIMA PRIMERO: Existe una consecuencia de orden universal al considerar
los diferentes Códigos de los países el incumplimiento de la promesa
esponsalicia, genera una necesaria protección contra los agravios materiales y
morales que se infieren a la persona inocente.
DECIMA SEGUNDO: Los esponsales sirven como presunción para la
investigación de la paternidad ilegítima, lo que no se puede aceptar es que
nuestro código exija para la prueba de la paternidad ilegitima la existencia de
escrito indubitable del padre. Esta exigencia, es por lo demás impuesta para la
novia que confiado en la promesa llega a tener relaciones carnales con el
prometido.
Los esponsales en este caso actúan como simple presunción, siempre que la
promesa coincida con la fecha de la concepción.
DECIMA TERCERO: La amplitud de la revocatoria y restitución de las
donaciones por el incumplimiento de la promesa de matrimonio que concede el
artículo 240 del Código Civil, a nuestro criterio es excesiva, debiendo limitarse a
los casos de enriquecimiento indebido; esto es cuando hay desbalance
patrimonial.
V. RECOMENDACIONES
PRIMERO: Debe modificarse el artículo 240 del Código Civil, en la parte que
exige la forma indubitable, ya que en nuestra realidad socio jurídica la mayoría de
esponsales se efectúa por acto público de cambio de aros, por lo que puede
utilizarse la gran variedad de medios de prueba, siempre que sean idóneos para
dar certeza del acto.
SEGUNDA: También debe modificarse en ese extremo el Código Civil, haciendo
constar que el plazo para interponer la acción indemnizatoria y la de revocación y
restitución de las donaciones, es un plazo de caducidad por los efectos distintos a
los de la prescripción.
TERCERA: Las revocaciones y sustituciones de las donaciones; sólo debe
ampararse cuando han causado un enriquecimiento injusto.