ESTUDIOS JURÍDICOS DEL BICENTENARIO MIGUEL ÁNGEL CIURO CALDANI

ISBN 978-950-673-847-1
MIGUEL ÁNGEL CIURO CALDANI
Profesor titular de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Rosario
ESTUDIOS JURÍDICOS
DEL BICENTENARIO
Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social
Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Rosario
Rosario
2010
1
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ISBN 978-950-673-847-1
Ciuro Caldani, Miguel Ángel
Estudios jurídicos del Bicentenario. - 1a ed. - Rosario :
UNR Editora. Editorial de la Universidad Nacional de
Rosario, 2010.
170 p. ; 17x11 cm.
ISBN 978-950-673-847-1
1. Historia de los Sistemas de Derecho. I. Título
CDD 340.5
© Miguel Ángel Ciuro Caldani. 2010
San Lorenzo 1155 8° “A”
2000 - Rosario - Argentina
Queda hecho el depósito que establece la ley 11.723
No se permite la reproducción parcial o total, el almacenamiento, el
alquiler, la transmisión o la transformación de este libro, en
cualquier forma o por cualquier medio, sea electrónico o mecánico,
mediante fotocopias, digitalización u otros métodos, sin el permiso
previo y escrito del editor. Su infracción está penada por las leyes
11.723 y 25.446.
El Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y
Filosofía Social agradece la colaboración del abogado
Mariano H. Novelli para la preparación de la presente
edición.
LIBRO DE EDICIÓN ARGENTINA
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ESTUDIOS JURÍDICOS DEL
BICENTENARIO DE LA
REVOLUCIÓN DE MAYO DE 1810
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A la memoria de
Lucía Caldani de Ciuro
y Miguel Ciuro
A Atilio A. y Silvana Alterini
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ÍNDICE
Responsabilidades bioéticas en una
nueva era …………………………………………… 9
Los nuevos paradigmas de la familia
internacional ………………………………………. 49
La dinámica jurídica argentina en una
nueva era (¿Cómo construir la temporalidad
jurídica argentina?) …………………………….…. 91
La perdurabilidad de los problemas y
la problemática argentina. (Aportes
problemático-histórico-filosóficos para
la comprensión de la cultura argentina) …………. 153
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RESPONSABILIDADES BIOÉTICAS
EN UNA NUEVA ERA
I. Ideas básicas
1. La responsabilidad significa en este caso,
y en relación con el concepto de “responsable”,
poner atención y cuidado en lo que se hace o
decide1. Además se vincula con la idea de dar
“respuesta” correcta a un problema2. El ámbito
1 Diccionario de la Lengua Española, “Responsable”,
http:/ /buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta? TIPO_BUS=3
&LEMA=responsable (5-3-2010).
2 Diccionario de la Lengua Española, “Respuesta”,
Satisfacción a una pregunta, duda o dificultad, http://
buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA
=respuesta (5-3-2010).
Es posible c. nuestros trabajos “Veintidós años después:
la Teoría de las Respuestas Jurídicas y Vitales y la
problemática bioética en la postmodernidad”, en
“Bioética y Bioderecho”, Nº 3, págs. 83 y ss.; “El
cambio de era histórica desde la teoría de las respuestas
jurídicas”, en “Revista del Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nº 24, págs.
65/76; “Aportes para una teoría de las respuestas
jurídicas”, Rosario, Consejo de Investigaciones de la
Universidad Nacional de Rosario, 1976 (reedición en
“Investigación y Docencia”, Nº 37, págs. 85/140).
9
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problemático que se nos presenta es el de una nueva
era, mucho más nueva que una nueva edad. La
nueva era está signada por enormes cambios
científicos, técnicos y éticos entre los que ocupa un
lugar muy destacado la genética humana3. Tal vez
sea común a toda la vida del hombre el no poder
penetrar al fin a la “tierra prometida”, pero la tierra
ahora prometida es particularmente sorprendente4.
El nuevo tiempo comenzó a anunciarse, de
manera “explosiva”, el 6 de agosto de 1945, cuando
estalló la primera bomba atómica, en Hiroshima, y
tal vez acabó de manifestarse el 14 de abril de 2003,
cuando se presentó en gran medida el genoma
humano5. El 6 de agosto de 1945 comenzó a poner
3 Otros temas de gran significación, que a veces no reciben
la atención que deberían tener, son v. gr. la biología
sintética, la nanotecnología, la integración corpórea de la
Medicina con la tecnología y la proyección en el espacio
exterior (el Centro de Investigaciones de Filosofía jurídica
y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de la UNR
tiene un Área de Filosofía del Derecho de la Alta
Tecnología).
Cabe c. nuestros “Estudios de Historia del Derecho”,
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas,
2000.
4 Deuteronomio, 34, 1-4 (Catholic.net, http://es.catholic.
net/biblioteca/libro.phtml?consecutivo=200&capitulo=2
234#34 −28-6-2010−).
5 Un borrador inicial del genoma fue terminado en el año
2001 (anunciado conjuntamente por el presidente de los
Estados Unidos de América Bill Clinton y el primer
10
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ministro Reino Unido Tony Blair el 26 de junio de 2001).
Finalmente el genoma humano relativamente completo
fue presentado en abril de 2003, dos años antes de lo
esperado (puede v. Hoy se presenta al mundo el genoma
humano, http://db.doyma.es/cgi-bin/wdbcgi.exe/doyma/
press.plantilla?ident=13408−20-6-2010−; Química Viva,
Universidad de Buenos Aires, 2003, Julia Pettinari,
Mucho ruido y muchas nueces: se completó el proyecto
genoma humano, http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/
863/86320106.pdf −5-5-2010−). Cabe c. además por ej.
Nature Reviews Genetics, http://www.nature.com/nrg/
index.html (20-6-2010). En cuanto a la investigación
genómica es posible v. por ej. Nature.com, http://www.
nature.com/ (20-6-2010); Gene Codes Corporation, http://
www.genecodes.com/?referrer=Google_SA-D_genomics
&gclid=CNO13bTir6ICFYIe7godHEi_QQ (20-6-2010);
Science, http://www.sciencemag.org/content/current/ (206-2010); Science Translational Medicine, http://stm.
sciencemag.org/ (20-6-2010); National Cancer Institute,
General Cancer Genetics Information, http://www.
cancer.gov/cancertopics/prevention-genetics-causes/gene
tics (21-6-2010); OJIN, The Online Journal of Issues in
Nursing, 13. Genetic Revolution: What? Why? How?,
http://www.nursingworld.org/MainMenuCategories/ANA
Marketplace/ANAPeriodicals/OJIN/JournalTopics/Gene
ticRevolution.aspx (21-6-2010); Bee, Biology Electronic
Encyclopedia, Genetics Dictionary, http://www.beelib.
com/genetics_dictionary.html (21-6-2010). Es posible v.
en otro nivel, de difusión, The Times. The Sunday
Times, July 30, 2009, HHS Faces genetics revolution by
bringing scientists into clinics, Mark Henderson, http://
www. timesonline.co.uk/tol/news/uk/health/article67325
90.ece (21-6-2010); Time.com, The Genetics Revolution,
http://www.time. com/time/daily/special/genetics/ (21-6-
11
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en cuestión la existencia de la vida en el Planeta, el
14 de abril de 2003 expuso el interrogante del
porvenir de la especie humana. Posibilidades
reproductivas, de caracterización de los individuos y
de generación de nuevas especies figuran entre los
retos muy significativos que se muestran en el
presente. La duración de la vida y las cualidades
físicas, intelectuales y éticas de la humanidad actual
pueden ser radicalmente modificadas6. Nunca una
2010). Asimismo: UNESCO, Instrumentos Normativos,
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos, 11 de noviembre de 1997, http://
portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13177&URL_DO
=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (17-6-2010);
Genoma Humano y Terapia Génica, Un paradigma para la
Bioética del Tercer Milenio, Dr. Roberto Mancini Rueda,
http://www.bioetica.uchile.cl/doc/genoma.htm (17-6-2010);
Human Genome Organisation, http://translate.google.
com.ar/translate? hl=es&langpair=en%7Ces& u= http: //
www.hugo-international.org/ (17-6-2010); European
Federation of Biotechnology, http://www.efb-central.
org/ (17-6-2010).
6 A través del estudio genético se pueden detectar genes
defectuosos al menos en parte responsables de enfermedades graves. Entre las enfermedades de posible origen
genético están la hemofilia, la corea de Huntington
falciforme, la fibrosis quística, el hipotiroidismo
congénito, el retraso mental, la miopatía de Duchenne, la
maníacodepresión, el síndrome de Lesch Nyhan, la
deficiencia de ADA, la hidrocefalia, la microcefalia, el
labio leporino, el ano imperfecto, la espina bífida, el
cáncer y el mal de Alzheimer (cabe c. por ej. Arch.
argent. pediatr. 2001, 99 (4), págs. 375 y ss., Dra.
12
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Alejandra Guerchicoff – Dra. María Gabriela Obregón,
http: // www.sap.org.ar/docs/publicaciones/archivosarg/2
001/375.pdf −21-6-2010−; ¿Genética molecular versus
Genética clínica?, Universidad de las Américas, Puebla,
ref. GUIZAR VAZQUEZ, Jesús Manuel, “Genética
clínica”, México, Manual Moderno, 1988, pág. 10,
http: //catarina. udlap.mx/ u_dl_a/tales/documentos/ledi/
fernandez_v_b/capitulo2.pdf −21-6-2010−; Boletín Oncológico del area sanitaria de Teruel, martes 22 de junio de
2010, Genética y cáncer: diagnóstico molecular, Feliciano
J. Ramos Fuentes, http://www.boloncol.com/boletin-15/
genetica-y-cancer-diagnostico-molecular.html −21-6-2010−;
Hipocampo.org, Alois Alzheimer y la paciente Augusta
D., http://www.hipocampo.org/alzheimer.asp −1-7-2010−;
Alzheimer,
http://www.hipocampo.org/alzheimer.asp
−1-7-2010−).
Pueden v. Nature.com, http://www.nature.com/ (11-62010); Science AAAS.org, http://www.sciencemag.org/
(11-6-2010); El Escéptico Digital, Divulgación y
periodismo científico, Según Barceló “La ciencia ficción
es el mejor entrenamiento para vivir en el futuro”, Luis
Alfonso Gámez, http://www.elcorreodigital.com/ , http://
digital.el-esceptico.org/leer.php?id=661&autor=7&tema
=53 (11-6-2010). Es posible c. por ej. Origen y Evolución
de la Bioética en Estados Unidos, Dr. James F. Drane,
http://www.bioetica.uchile.cl/doc/bioeu.htm#top8 (20-62010).
En el campo de la difusión puede v. por ej. Redcientífica, Másmovil.es, Ingeniería genética, clonación y
evolución humana, Francisco Carrillo Gil, http://www.red
cientifica.com/doc/doc200211030300.html (11-6-2010).
La relación entre Moral y Ética genera distintas
posiciones. A veces se afirma que la Moral es externa,
13
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especie tuvo un poder siquiera comparable sobre su
propio porvenir7.
Las respuestas bioéticas, jurídicas, culturales
y al fin vitales en general tienen siempre alcances
espaciales, personales, materiales y temporales, y el
cambio de era se manifiesta en todas estas
perspectivas. En el espacio, la mutación se muestra,
por ejemplo, en la crisis de las delimitaciones
territoriales, con la globalización y la regionalización.
Los espacios estatales tradicionales suelen alterarse,
generalmente por debilitamiento, a veces con reacciones, tal vez transitorias, de radicalización. En
cuanto a lo personal, la alteración se manifiesta en
la ruptura de relaciones interpersonales en la globalización/marginación. En la materia, los cambios van
desde el avance y la crisis de la “financiarización” y
el enorme despliegue de la propiedad inmaterial
inconsciente y coactiva y la Ética es interna, consciente
y autónoma.
7 La “pantonomía” de la posibilidad y la finalidad “objetiva”
que “encontramos” en los acontecimientos, referidas a la
totalidad inabarcable de sus manifestaciones y necesitadas
de fraccionamientos productores de certeza (pan=todo;
nomos=ley que gobierna) se muestra ahora más ante su
enorme plenitud (cabe ampliar en nuestras “Bases
categoriales de la estática y la dinámica jurídico-sociales”,
Rosario, Instituto Jurídico Filosófico, Universidad
Nacional del Litoral, 1967 (reimpresión en “Revista del
Centro...” cit., Nº 28, págs. 105/112).
14
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hasta la genética humana. Todo significa la quiebra
de la temporalidad en la nueva era.
Ahora nos aproximamos, con grandes posibilidades que consideramos sin suficiente claridad
beneficiosas y perjudiciales, a los relatos milenarios
de las mitologías y las religiones, donde los dioses
tenían hijos de su propia inteligencia y los hijos eran
o son frutos del espíritu8. Nos acercamos, sin
muchas posibilidades de delimitación, a los relatos
de la “ciencia ficción”9. Casi siempre lo que los
seres humanos imaginamos concluimos haciéndolo
realidad. Hoy se hace muy notorio.
8 Se discute, incluso, sobre la posibilidad de utilizar
quimeras para resolver problemas biológicos.
9 Congreso Iberoamericano de Ciencia, Tecnología,
Sociedad e Innovación CTS+, Una puerta al universo: la
ciencia ficción como agente para la divulgación científica,
Bertha Michel Sandoval, http://www.oei.es/memorias
ctsi/mesa5/m05p08.pdf (11-6-2010).
A menudo se hace incluso referencia a la llamada
“tercera ley de Clarke” diciendo que cualquier tecnología suficientemente avanzada es indistinguible de la
magia (BBC Mundo, La magia de Apolo, Dr.
Christopher Riley, http://www.bbc.co.uk/mundo/ciencia
_tecnologia/2009/07/090716_especial_luna_nota_dalia.s
html −11-6-2010−; puede v. además El Escéptico Digital,
Curiosidades, Arthur Clarke enviará su ADN al espacio,
Renzo Cianfanelli (Del Corriere della Sera), http://
digital.el-esceptico.org/leer.php?autor=451&id=1151&
tema=82 −11-6-2010−).
15
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2. La Bioética es una respuesta de
construcción compleja. En ella se relacionan las
respuestas parciales de la vida y la Ética10. Ambos
elementos son muy difíciles de conceptuar y lo que
se construye depende de las circunstancias. En cada
situación, por ejemplo en cada época, la noción de
vida, de imprescindible consideración para los
hombres como seres vivos, varía en lo personal,
material, espacial y temporal11. Referirnos a la vida,
sobre todo en su despliegue humano es, a nuestro
parecer, lo que más nos importa, pero delimitarla es
sumamente difícil porque en mucho nos define12.
10 Importa saber si son dos partes de un complejo o
respuestas simplemente diferentes.
11 En cuanto a la multiplicidad de nociones de vida pueden
v. por ej. nuestro artículo “Algunos interrogantes
trialistas para la construcción de la noción de vida”, en
“Bioética...” cit., Nº 7, págs. 41/44, http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/view/241/14
4 (18-6-2010); FERRATER MORA, José, “Diccionario
de Filosofía”, 5ª ed., Bs. As., Sudamericana, 1965; cabe
c. A Parte Rei. Revista de Filosofía, ¿Qué es la vida? Un
Problema Epistemológico, Horacio Bernardo, http://
serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/bernardo33.pdf (18-6-2010).
Cabe c. asimismo, v. gr., Human Nature Review, http://
www.human-nature.com/ (20-6-2010).
12 En este sentido la Bioética aparece como una creciente
toma de conciencia acerca de la tensión entre técnica y
humanización y destacando la “conciencia universal”
como expresión de voluntad de poner inequívocamente
la ciencia y la tecnología al servicio del hombre, ese
gran “desconocido” (en relación con el tema pueden v.
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Las construcciones éticas y bioéticas pueden
dar más espacio a la vida o a la Ética13. Pueden
significar, por ejemplo, que la vida predomina sobre
la Ética o ésta prevalece sobre aquélla. Quien predomina “califica” y establece resistencias14. Durante
el imperio del judeocristianismo15, el predominio de
la Ética sobre la vida fue muy marcado, de modo
que se calificaba éticamente a la vida y se rechazaba
la vida “no ética”. Quizás el nuevo tiempo que nos
toca vivir sea una época de recomposición, donde la
vida gane espacio y tal vez cierto predominio sobre
la Ética, con menos influencia calificadora de la ésta
sobre la vida y menos capacidad de rechazo respecto
por ej. HOOFT, Pedro F., “Bioética y Derechos humanos”,
Bs. As., Depalma, 1999, pág. 6; PALACIOS ALONSO,
Marcelo, “La Bioética como instrumento civil”, en ASÍS,
Rafael de y otros, “Congreso Internacional de Derechos
Humanos. La segunda controversia de Valladolid”,
Dykinson. S. L., 2006, http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mp/
mpBioeticaInstrumentoCivil.pdf −4-7-2010−; LOSOVIZ,
Alicia I., “De la biotecnociencia a la guerra biológica”,
http://www.eps-salud.com.ar/Pdfs/Losoviz_Tecnociencia
.pdf −4-7-2010−).
13 Una de las mayores tensiones entre vida y Ética es la que
planteó Nietzsche., por ej. en NIETZSCHE, Federico,
“La gaya ciencia”, 2ª ed., Mexicanos Unicos, México,
1984, págs. 263 (CCCXLV) y ss.
14 Calificar es determinar los significados de los términos.
15 Nos referimos a toda la tradición bíblica.
17
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de la vida16. Importa saber si los hombres del
presente “calificaremos” a los del nuevo tiempo o, a
la inversa, éstos calificarán a los de la actualidad.
Aunque creemos que sobre todo en situaciones
como la actual toda “definición” puede ser muy
peligrosa, tal vez valga pensar qué entendemos y
entenderemos por “hombre”17 y por humanidad y,
en especial, cuáles son y serán, en su caso, las
“fronteras” de ésta18.
16 Las situaciones de las respuestas pueden ser de
aislamiento o relación y éstas pueden ser de coexistencia
de respuestas independientes, dominación, integración y
desintegración.
17 Al menos hombre/mujer.
18 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua
Española, “hombre”, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltCon
sulta?TIPO_BUS=3&LEMA=hombre (2-7-2010).
Sin desconocer que el giro de hombre hijo de hombre
suele proyectarse a Jesús de Nazaret, ante la enorme
pluralidad de posibilidades tal vez pueda decirse que
“hombre” es todo descendiente de “hombre”. Protágoras
consideró al hombre la medida de todas las cosas,
Aristóteles un animal social, Pascal una caña pensante,
Schopenhauer un animal metafísico, Nietzsche algo que
debe superarse, etc. Cabe recordar asimismo la muy
interesante consideración que recibió el tema del hombre
en los despliegues filosóficos de Heidegger y Scheler
(HEIDEGGER, Martin, “El ser y el tiempo”, trad. José
Gaos, 5ª ed, México, Fondo de Cultura Económica,
1974; SCHELER, Max, “El puesto del hombre en el
cosmos”, trad. José Gaos, “El puesto del hombre en el
cosmos”, 9ª ed., Bs. As., Losada, 1971). En cuanto a la
posición de la Iglesia Católica, cabe c. por ej. Zenit, el
18
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Los momentos históricos pueden ser de
cultura, con más fortaleza valorativa; de civilización,
cuando los valores son menos fuertes, y de
decadencia, casos éstos en los que los valores entran
en crisis19. En el tiempo actual el elemento judeocristiano de la occidentalidad está en decadencia, y
esto se advierte en el debilitamiento de las
perspectivas éticas y bioéticas que él orientaba. Es
posible que a través de una afirmación vital se estén
preparando las formas de una nueva cultura.
3. La Bioética actual enfrenta una “laguna”
ética muy profunda, antes sólo imaginable en las
mitologías, las religiones y la ciencia ficción. La
nueva era genera una carencia histórica en el
ordenamiento bioético y ético en general. A nuestro
parecer, la Bioética de nuestra época tiene que dar
sus respuestas en una universalidad que integre
particularidades en las personas, las materias, el
espacio y el tiempo. De acuerdo con la dimensión
de la laguna, se requiere una Bioética de comprensión profunda. Hay que abrir una nueva era “vivible”;
Mundo visto desde Roma, 23-06-2010, Benedicto XVI:
Santo Tomás, maestro de vida también ahora, http://
www.zenit.org/article-35845?l=spanish (2-7-2010).
19 Es posible v. nuestro trabajo “Cultura, civilización y
decadencia en el mundo jurídico”, en “Boletín del Centro
de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía
Social”, Nº 5, págs. 9 y ss.
19
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que se pueda vivir y sea digna de ser vivida. El
despliegue humano debe responder por nuestra vida
y por el cosmos, con el cosmos, a través del cosmos20.
Dada la novedad de las cuestiones, a menudo
no servirán los recursos a la autointegración, con
materiales ya existentes, y será necesario valerse de
la heterointegración a través de elementos nuevos
que deberán elaborarse. ¿Cuáles serán, por ejemplo,
los recursos para resolver los problemas de la
legitimidad o ilegitimidad de la clonación y los
cambios genéticos humanos? Hay que investigar en
cuanto a la vida y la ética respectiva.
La Bioética ha de atender más a sus despliegues interdisciplinarios, convocando, v. gr., a
biólogos, antropólogos, médicos, economistas,
20 Se afirma reiteradamente que la Bioética representa hoy
un movimiento universal y por su concepción de ética
global es de la incumbencia de todos los seres humanos
para respetar la naturaleza, conservar los ecosistemas y
favorecer la supervivencia de la biodiversidad. Puede v.
por ej. Código de Ética para el Personal de Salud,
México-2002 Presentación, http://bioetica.com.mx/index.
php?option=com_content&task=view&id=141&Itemid=
110 (5-6-2010); Comisión Nacional de Bioética, Código
de Bioética, Código de Bioética para el Personal de
Salud 2002, http://bibliotecas.salud.gob.mx/gsdl/collect/
publin1/index/assoc/HASH0101.dir/doc.pdf (4-6-2010);
Hospital Privado del Noroeste CxA, http://hosprinor.
com/index.php?option=com_content&view=article&cati
d=1%3Acontenido&id=60%3Aotros&Itemid=108 (5-62010).
20
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juristas, eticistas, filósofos en general, etc. Corresponde hacer una “lectura” comprensiva de la cultura
toda. Se la debe considerar también, con alcances
muy amplios pero integrados y no excluyentes,
como parte de la Ética general21 y, más allá de la
Biología formal, pensando en “bio” como vida
total, al menos en alguna medida necesitada de un
equilibrio cósmico22.
Hoy la Bioética ha de producir una gran
transformación de significaciones. Sin embargo, no
hay que tener falsas expectativas ni desconocer los
grandes riesgos de un camino tan desconocido23. Se
presentan enormes posibilidades, a veces reales y en
otros casos sólo imaginarias, en muchos casos
favorables y en otros desfavorables. Suele decirse que
21 Es posible v. Capítulo II, Ética Médica y Bioética,
Fernando Sánchez Torres, http://www.encolombia.com/
etica-medica-capitulo-II.htm (20-6-2010).
22 En relación con el tema puede v. por ej. BUICAN,
Denis, “Historia de la Biología”, trad. José Luis Checa
Cremades, Madrid, Acento, 1995; Historia de la
Biología, http://mural.uv.es/sansipun/pagina4.htm (11-72010); CURTIS, Helena, “Biología”, en vinculación con
la otra es posible c. GratisProgramas, http://www.gratis
programas.org/descargar/biologia-de-helena-curtis- y- nsue-barnes-sexta-edicion/ (11-7-2010); Página 12, http://
ww w.pagina12.com.ar/diario/suplementos/ futuro/131939-2008-06-14.html (11-7-2010).
23 La Nación Opinión, Lunes 21.6.2010, Paradojas de la
lectura del genoma, Viviana Bernath, http://www.la
nacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1277029 (21-6-2010).
21
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a la sociedad del riesgo-seguridad le ha sucedido la
sociedad del riesgo-daño y que una de las mayores
generadoras de riesgo hiperdestructivo es la genética
humana. Es más, se afirma que el futuro es riesgo
inexorable24. A nuestro parecer hoy la humanidad va
enfrentando los mayores problemas de legitimación
que ha tenido jamás.
Ante un porvenir tan incierto, en última
instancia las decisiones deberán tomarse según
concepciones del mundo, sobre todo más o menos
optimistas25. La nuestra es una opción básica
optimista.
24 En relación con el riesgo, cabe c. por ej. The University
of New South Wales, Sydney, Australia, Selected
Topics, References on risk and risk-behavior, http://
ww w. med.unsw.edu.au/SPHCMWeb.nsf/page/lit_ risk
(9-7-2010); BECK, Ulrico, “La sociedad del riesgo”,
trad. Jorge Navarro, Daniel Jiménez, Mª Rosa Borrás,
Barcelona, Paidós, 2001, http://www.4shared.com/get/
o0R-yyPe/Beck_Ulrich_-_La_Sociedad_del_.html; jses
sionid=3187C2DD1F078AA298767D38164B414C.dc2
78 (9-7-2010); Short, J. F., “The social fabric of risk:
towards the social transformation of risk analysis”, en
“American Sociological Review”, 1984, vol. 49,
diciembre, págs. 711-725; Equipo Federal de Trabajo,
Los nuevos paradigmas: de los consensos a las normas,
Manuel J. L. Candelero, http://www.eft.com.ar/doctrina/
temas_ponencias/congres/eft-vii/candelero_discurso_san
juan.htm (9-7-2010).
25 Es posible v. por ej. nuestro artículo “Las bases de la
cultura occidental y la Bioética en una nueva era
histórica”, en “Bioética...” cit., Nº 5, págs. 15/21, http://
22
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
4. Creemos que la Ética y la Bioética han de
construirse con alcances integrativistas tridimensionales, referidos a hechos, lógica y valores. Cuando
se trata del mundo jurídico, el integrativismo
tridimensionalista de la teoría trialista se construye
con referencia a repartos de potencia e impotencia26
(dimensión sociológica) captados por normatividades
(dimensión normológica) y valorados por un
complejo de valores que culmina en la justicia
(dimensión axiológica)27. Cuando se trata del mundo
ww w. cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/view/
237/140 (20-6-2010); Acta Bioethica, Organización
Panamericana de la Salud, Manuel J. Santos Alcántara,
Aspectos bioéticos del consejo genético en la era del
genoma humano, año X, núm. 2, http://redalyc.uaemex.
mx/pdf/554/55410207.pdf (20-6-2010).
26 Desenvueltos en el juego de la fuerza y los intereses.
27 Acerca de la teoría trialista del mundo jurídico pueden v.
por ej. GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción filosófica
al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Bs. As., Depalma, 1987;
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Derecho y política”,
Bs. As., Depalma, 1976; “Estudios de Filosofía Jurídica
y Filosofía Política”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 1982/4; “La conjetura del
funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología
Jurídica”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 2000; Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, http://www.centrodefilosofia.
org.ar/ (7-7-2010). En el mundo jurídico, en afinidad
con nuestro tema es relevante el Bioderecho. Puede
hacerse referencia a las responsabilidades biojurídicas
en una nueva era.
23
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ISBN 978-950-673-847-1
ético y especialmente bioético, el integrativismo
tridimensionalista de la teoría trialista respectiva se
construye con referencia a decisiones (dimensión
fáctica28) captadas por normatividades (dimensión
normológica) y valoradas por un complejo de
valores que incluye de modo principal a la bondad,
la justicia y la verdad (dimensión específicamente
ética)29. Los despliegues axiológicos de los dos
28 En cuanto a la práctica ética quizás pueda hacerse
referencia específicamente a un despliegue moral.
29 Los valores éticos son muy discutidos en su individualidad y jerarquía, sobre todo en un tiempo en que,
habiéndose derrumbado la sustentación metafísica
tradicional, en mucho por el planteo kantiano, y
habiéndose desarticulado la universalización kantiana
por el avance de la individualidad, en gran medida la
moral flota a la deriva.
Werner Goldschmidt sigue la idea de que la Ética es la
doctrina que estudia virtudes y vicios. (GOLDSCHMIDT,
op. cit., págs. 388 y ss.). Por esto la Ética es más afín a
los móviles que el Derecho. Panoramas generales
pueden v. en DEIGH, John, “Ethics”, en AUDI, Robert
(dir.), “The Cambridge Dictionary of Philosophy”, 2ª
reimp., Cambridge University Press, 1997, págs. 244 y
ss.; HESSEN, Johannes, “Tratado de Filosofía”, en
especial “Teoría de los valores”, trad. Juan Adolfo
Vázquez, Bs. As., Sudamericana, 1970, págs. 528 y ss.;
FERRATER MORA, op. cit., t. II, 1965, págs. 857 y ss.
Acerca de la construcción en Ética cabe c. v. gr. BRINK,
David O., “Ethical constructivism”, en AUDI, op. cit.,
pág. 243.
En cuanto a la etimología de las palabras Ética y Moral
es posible c. COROMINAS, Joan, con la colaboración de
24
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
“mundos” tienen también relevantes presencias de
PASCUAL, José A., “Diccionario crítico etimológico e
hispánico”, 1ª reimp., Madrid, Gredos, t. IV, 1985,
“moral”, págs. 136/7; Fundación Héctor A García, Ética
y Moral, http://www.proyectosalonhogar.com/Diversos_
Temas/etica_y_moral.htm (8-7-2010); Guía de FilóPolis,
Ética y Moral, desde la etimología, http://www.xtec.es/
~lvallmaj/passeig/etimora2.htm (8-7-2010). Respecto a
la tensión entre Moral y Ética puede v. por ej.
Diccionario Filosófico, 479, Ética y moral son antinómicas, http://www.filosofia.org/filomat/df479.htm (97-2010); Etica/Moral/Derecho, http://www.filosofia.org/
filomat/df480.htm (7-7-2010). Un panorama histórico,
que señala una actual referencia de la Ética a la vida
buena en contextos particulares y la Moral a lo que se
debe hacer en términos universales, puede c. en Ética y
Moral, Origen de una diferencia conceptual y su
trascendencia en el debate ético contemporáneo, Ana
Marta González, Universidad de Navarra, http://dspace.
unav.es/dspace/bitstream/10171/462/6/4.%20%C3%89T
ICA%20Y%20MORAL%20ORIGEN%20DE%20UNA%
20DIFERENCIA%20CONCEPTUAL%20Y%20SU%20
TRASCENDENCIA%20EN% 20EL%20DEBATE%20%
C3%89TICO%20CONTEMPOR%C3%81NEO,%20ANA
%20MARTA%20GONZ%C3%81LEZ.pdf (7-7-2010).
Cabe c. el uso de la noción de “Biomoral”, diferenciada
de la Bioética, v. gr. en Diccionario Filosófico, 509,
Presupuestos gnoseológicos de partida para una Bioética
materialista, http://www.filosofia.org/filomat/df509.htm
(10-7-2010); Universidad El Bosque, Introducción a la
edición en español de ¿Qué es la Bioética? de Gilbert
Hottois, Jaime Escobar Triana, http://www.bioeticaun
bosque.edu.co/publicaciones/que_es_bioetica.htm (10-72010).
25
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ISBN 978-950-673-847-1
los valores amor y utilidad y, de modo culminante,
del valor humanidad (el deber ser cabal de nuestro
ser)30. En el campo de la Bioética corresponde
también de manera destacada la referencia al valor
salud31. El mundo ético y el mundo jurídico se
refieren a acciones, pero en el primer caso se trata
de acciones como decisiones y en el segundo de
acciones como repartos.
Dada la enorme relevancia de la novedad,
nuestro propósito es sobre todo abrir preguntas,
avanzando en las respuestas con el objetivo principal
de aclarar más los interrogantes.
II. Panorama de las preguntas éticas
de la nueva era
5. La responsabilidad bioética se sitúa en
30 En otros casos, por ejemplo, se hace referencia al valor
santidad, sobre todo en la Ética. También hay que
resolver cuál será la jerarquía culminante de los valores
a adoptar, incluso si ella ha de tener su cima en la
humanidad, la vitalidad (el deber ser de la vida, más allá
de lo humano), la divinidad (el deber ser de Dios), etc.
Nuestra propuesta culmina en el valor humanidad.
31 Cabe tener en cuenta por ej. MAINETTI, José A.,
“Bioética: una nueva filosofía de la salud”, en “Boletín
de la Oficina Sanitaria Panamericana”, número especial
de Bioética, junio de 1990.
26
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
marcos de la naturaleza y las influencias humanas
difusas32, pero ante el enorme desafío bioético
específico de la nueva era conviene preguntarse al
respecto con particular intensidad qué se entiende
por naturaleza y cuál será su evolución y cuáles son
las influencias humanas difusas de la vida más
específicamente tal, la economía, la religión, etc.
En el ámbito de esas influencias, la enorme
fuerza que viene mostrando el sistema capitalista
tiene descollante participación. Como el capitalismo
se vale en gran medida de la producción y el
consumo, hay que considerar cuánto recorrerá los
caminos de la genética para producir y consumir la
vida que necesite, en los marcos de la especie
humana o fuera de éstos. Otro interrogante valioso
es el grado de legitimidad del capitalismo, centrado
en el valor utilidad, para producir fenómenos tan
relevantes respecto de la especie, quizás dejando de
lado otros valores muy destacados como la justicia y
la humanidad. Es más, en realidad en casos como
los que caracterizan a la nueva era toda legitimación
resulta conmovida.
6. La responsabilidad ética se vincula
habitualmente a decisiones tomadas por seres
humanos determinables en condiciones de libertad.
32 Producidas por el obrar de seres humanos indeterminados.
27
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ISBN 978-950-673-847-1
Uno de los enormes problemas bioéticos de la nueva
era consiste en que se han de tomar decisiones en
términos de enorme incertidumbre, tal vez en condiciones de azar, de modo que quizás ya no pueda
hablarse de libertad33.
Los elementos de la decisión ética, que nos
interesa atender en cuanto a los hechos y su legitimidad, son: a) quiénes toman la decisión, es decir,
los conductores; b) los recipiendarios beneficiados
y gravados; c) los objetos decididos; d) el recorrido
previo a la decisión, la forma, y e) las razones
respectivas.
7. En cuanto a los conductores, es decir a
quienes deciden, la nueva era puede proyectar la
actividad de laboratorios, estatales y privados, a
semejanza de los que presentaron el genoma humano.
Esa presentación fue hecha, en tiempos muy cercanos
33 Es posible c. nuestros trabajos “El ámbito de la decisión
jurídica (La construcción del caso)”, en “Revista del
Centro...” cit., Nº 24, págs. 57/64; “Aportes para el
desenvolvimiento del principio de razonabilidad en el
Derecho Privado desde la comprensión de la decisión y
la estrategia”, en “Investigación...” cit., Nº 33, págs. 9/17.
También por ej. Incertidumbre, http://thales.cica.es/rd/
Recursos/rd99/ed99-0191-03/incertidumbre.html (21-62010); en el horizonte cabe considerar los fundamentos
en el cálculo de probabilidad (es posible recordar v. gr.
COHEN, John, “Azar, habilidad y suerte”, trad. Atanasio
Sánchez, Bs. As., Los Libros del Mirasol, 1964).
28
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ISBN 978-950-673-847-1
entre sí, por un consorcio gubernamental estadounidense y británico y una empresa privada (Celera
Genomics)34. Parece notorio que en un sistema
capitalista el uso por laboratorios privados será particularmente intenso. También tendrán intervención
quienes “encarguen” las modificaciones genéticas,
por ejemplo los “padres” de los sujetos programados.
Asimismo cabe hacer referencia al papel de las
decisiones que se adopten en marcos gubernamentales y de organizaciones no gubernamentales.
Aunque los contenidos de los valores
bioéticos que consideramos más relevantes son
sumamente discutibles, cabe proponer, de manera
que nos parece relativamente satisfactoria, las
exigencias de adjudicaciones de esferas de libertad,
interacción, satisfacción y desarrollo para que los
individuos alcancen su plenitud. En ese sentido
complejo pueden sostenerse al menos parcialmente,
desde la senda de la justicia, las exigencias de
autonomía de los individuos, con sus figuras derivadas paralelas, y la aristocracia de la superioridad
ética, científica y técnica. Hay responsabilidades
bioéticas autónomas y aristocráticas.
De maneras derivadas de la autonomía, cabe
hacer referencia a otros acuerdos: de todos los
34 Introducción al Proyecto genoma, Enrique Iañez Pareja,
Departamento de Microbiología e Instituto de Biotecnología, Universidad de Granada (España), http://www.
ugr.es/~eianez/Biotecnologia/genoma1.html (17-6-2010).
29
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ISBN 978-950-673-847-1
interesados en que alguien decida (paraautonomía,
v. gr. en el arbitraje), de la mayoría (infraautonomía,
por ej. en la democracia) y de los interesados, si
conocieran lo que se decide (criptoautonomía, v. gr.
en la gestión de negocios ajenos sin mandato). Hay
aristocracias bioéticas diversas y a menudo conflictivas en cuanto a superioridades relacionadas con
la salud, la justicia, el amor, la verdad, la utilidad y
la humanidad. Uno de los despliegues de aristocracia es el que da lugar a los comités de Bioética.
En relación con la autonomía y la aristocracia
puede hacerse referencia a los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia. La
autonomía y la aristocracia de hoy abren cauces a la
intervención de la sociedad civil35. Dado el gran
desconocimiento de las situaciones que va presentando la nueva era, los sentidos de las decisiones
son muy difíciles de conocer. Por ejemplo, es muy
difícil saber quiénes son en definitiva los interesados
pasados, actuales y futuros, cuáles son sus intereses
e incluso cuál es el grado de legitimidad respectivo;
también es cuestionable la superioridad.
Entre la autonomía, la infraautonomía, la
criptoautonomía y la aristocracia pueden presentarse
35 Ésta resulta especialmente legitimada por la crisis de la
división de poderes y la representatividad tradicionales,
pensadas en otras épocas, que requiere además la
recomposición del gobierno y la consideración de la
“gobernanza”.
30
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ISBN 978-950-673-847-1
grandes tensiones. ¿Cuál es la legitimidad de los
interesados directos, de la sociedad y de los
científicos y técnicos? ¿Qué derecho tenemos los
hombres presentes para decidir sobre la especie en
el futuro? ¿Qué derecho tienen los padres respecto
de sus hijos? ¿Qué querrían los individuos del
futuro? ¿En qué medidas se debe ser leal a la
humanidad tal como hoy la conocemos y a la
posible humanidad futura?
Quienes no tienen títulos de legitimidad suelen ser denominados conductores “antiautónomos” o
axiológicamente “de facto” (por ej. en nuestra
construcción axiológica lo son los plutócratas).
8. La responsabilidad bioética puede
referirse a las decisiones en sí mismas y a los
conjuntos en los que se insertan36. Las cuestiones de
la nueva era producen una enorme responsabilidad
que alcanza al porvenir de los individuos pero
también de la especie humana, del Planeta todo e
incluso del Universo37. Sin embargo, el equilibrio
36 En cuanto a la noción de responsabilidad pueden v. por
ej. FERRATER MORA, op. cit., t. II, págs. 569/70.
37 Cabe recordar el principio de responsabilidad expuesto
por Jonas en el sentido de obrar de tal modo que los
efectos de nuestra acción sean compatibles con la
permanencia de una vida humana auténtica en la Tierra
(pueden v. por ej. “El principio de responsabilidad:
Ensayo de una ética para la civilización tecnológica”,
31
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
trad. Javier Mª Fernández Retenaga, Barcelona, Herder,
1979; SIQUEIRA, José Horacio de, “El principio de
responsabilidad de Hans Jonas”, en “Acta Bioética”,
2001, año 7, Nº 2, págs. 277 y ss., en Acta Bioética,
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/554/55470209.pdf −27-62010−; BECCHI, Paolo, “El itinerario filosófico de
Hans Jonas. Etapas de un recorrido”, trad. Susana Brítez
de Eclesiis, en “Isegoría”, Nº 39, págs. 101 y ss.,
http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/
download/623/624 −27-6-2010−; “La ética en la era de
la técnica. Elementos para una crítica a Karl-Otto Apel y
Hans Jonas”, trad. Alberto M. Damián, en “Doxa”, 25,
págs. 117 y ss., http://www.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/23584061091481851665679/doxa25_04.pdf
−27-6-2010−; filosofia i pensament, Ramón Alcoberro,
Hans Jonas, http://www.alcoberro.info/V1/jonas0.htm
−27-6-2010−).
Una intensa referencia a la responsabilidad genética se
halla en las doctrinas de la Iglesia Católica (puede v. por
ej. Catholic.net, Pontificio Consejo para la Pastoral de
los Agentes Sanitarios | Fuente: Carta a los agentes
sanitarios, 1995, http://www.es.catholic.net/sexualidady
bioetica/338/1366/articulo.php?id=13288 −17-6-2010−).
Es posible c. Pontifical Council for Health Pastoral Care,
La Pastoral de la Salud, http://www.healthpastoral.
org/text.php?cid=321&sec=4&docid=3&lang=sp (17-62010); Facultades de Medicina, Ciencias y Farmacia,
Universidad de Navarra, Departamento de Humanidades
Biomédicas, Carta de los Agentes Sanitarios, http://www.
unav.es/cdb/sscartaagentes.html#LA_MANIPULACION
(17-6-2010). En relación con el tema cabe c. además, v.
gr., POPPER, Karl R., “La responsabilidad de vivir.
Escritos sobre política, historia y conocimiento”, trad.
Concha Roldán, Barcelona, Paidós, 1995. Cabe recordar
32
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
entre la responsabilidad por las decisiones aisladas y
por el conjunto nos parece un camino imprescindible.
Referirse sólo a la decisión aislada puede producir
graves daños al conjunto; atender sólo al conjunto
puede perjudicar la decisión aislada.
Hay orientaciones que refieren la apertura al
porvenir más a la culpa y otras que la plantean más
en términos de responsabilidad específica; a nuestro
entender es preferible la segunda. En nuestra nueva
era la responsabilidad parece desorientada e incluso
debilitada.
9. Importa saber quiénes son recipiendarios
gravados y beneficiados con la responsabilidad. Es
relevante atender al respecto con qué títulos de
necesidad o conducta, es decir de merecimientos o
méritos, se toman y deben adoptar las decisiones
bioéticas. La casi fractura de la temporalidad
producida en la nueva era puede distanciar mucho
los merecimientos y los méritos para la inserción en
la frase del filósofo austro-inglés reiteradamente citada,
en el sentido de que: La historia de la ciencia, como la
de todas las ideas humanas, es una historia de sueños
irresponsables, de obstinaciones y errores. Sin embargo,
la ciencia es una de las pocas actividades humanas
−quizá la única− en la cual los errores son criticados
sistemáticamente y muy a menudo, con el tiempo, corregidos (SIQUEIRA, op. cit., Filosofía de la ciencia II,
http://personal.telefonica.terra.es/web/mir/ferran/FilCcia
2.htm −27-6-2010−).
33
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ISBN 978-950-673-847-1
el nuevo mundo. Vale interrogarse en qué medida
hay que atender a lo que los individuos necesiten y
lo que “ganen” con su conducta, conforme a los
criterios del mundo “viejo” y del “mundo nuevo”.
Las radicalizaciones pueden conducir a cierta
“fractura” de la especie. ¿Quiénes recibirán y deberán
recibir las mejoras o incluso los perjuicios que
puede brindar la genética humana? ¿Tendremos una
especie programada por científicos, tecnólogos o
plutócratas? ¿En qué medida sobrevivirán y deberán
sobrevivir conceptos inmemoriales en los que se
apoyan la Ética y el Derecho de nuestro tiempo?
10. Importa establecer los objetos de las
decisiones éticas, es decir, qué es lo que se adjudica
y se debe adjudicar, cuáles son los despliegues
vitales respectivos. Como no sabemos bien qué
sucederá y qué debería suceder, es muy difícil
establecer responsabilidades.
Cabe interrogarse si se debe admitir el desenvolvimiento de una “humanidad” con caracteres
“superiores” o “inferiores” a los nuestros, por
ejemplo, en cuanto a duración de la vida, a aptitudes
materiales e intelectuales, etc.38 Decía Miguel de
Unamuno que el hombre comenzó cuando a un
38 Bioetica.web, Transhumanismo, Escrito por Elena
Postigo Solana, http://www.bioeticaweb.com/content/
view/4669/781/ (17-6-2010).
34
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
mono antropoide le nació un hijo muy “enfermo”39.
Seguramente si los “monos” hubieran sabido qué les
sucedería con el surgimiento de la humanidad
hubieran tenido grandes dudas en cuanto a permitir
nuestro desarrollo.
A nuestro parecer, el hombre es un ser que
con particular intensidad asume riesgos. ¿Ha de ser
el hombre una cuerda tensa entre el animal y el
superhombre?40 ¿Qué condición tendrán y deberán
tener los hombres modificados genéticamente?
39 Queréis una versión de nuestro origen? Sea. Según ella,
no es en rigor el hombre, sino una especie de gorila,
orangután, chimpancé o cosa así, hidrocéfalo o algo
parecido. Un mono antropoide tuvo una vez un hijo
enfermo, desde el punto de vista estrictamente animal o
zoológico, enfermo, verdaderamente enfermo, y esa
enfermedad resultó, además de una flaqueza, una ventaja
para la lucha por la persistencia. Acabó por ponerse
derecho el único mamífero vertical: el hombre
(UNAMUNO, Miguel de, “Del sentimiento trágico de la
vida”, 11ª ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1967, págs. 23/4;
también escoala.ro, Miguel de Unamuno, Del sentimiento
trágico de la vida, http://www.e-scoala.ro/espanol/miguel
_de_unamuno.html −18-6-2010−).
40 El hombre es una cuerda tendida entre el animal y el superhombre (estudiantesfilosofia.org, Federico Nietzsche, Así
habló Zaratustra, pág. 8, http://estudiantesfilosofia.org/
materiales/asi-hablo-zaratustra.pdf −17-6-2010−; también
v. por ej. Scribd.com, Federico Nietzsche, La genealogía
de la moral, http://www.scribd.com/doc/14136404/
Federico-Nietzsche-La-genealogia-de-la-moral −17-62010−; www.librosgratisweb.com, Friedrich Nietzsche,
35
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
Una de las perspectivas muy importantes del
planteo de la Bioética en nuestros días es la de su
relación con la ciudadanía y los derechos humanos41.
11. La forma, es decir el camino previo para
decidir la responsabilidad, puede tener distintos
sentidos de audiencia. Como ésta ha de concretarse
con participación de todos los interesados, en el
enorme cambio histórico que vivimos, donde hay
inmensas dificultades en cuanto a su reconocimiento,
dicha audiencia resulta considerablemente deficitaria42.
Ecce Homo, http://www.librosgratisweb.com/html/nietz
sche-friedrich/ecce-homo/index.htm; Nietzsche.holtof.
com, Ecce Homo, http://nietzsche.holtof.com/Nietzsche
_ecce_homo/index.htm −17-6-2010−).
41 Cabe c. por ej. HOOFT, Pedro Federico, “Bioética,
Derecho y Ciudadanía”, Bogotá. Temis, 2005; “Bioética
y Derechos humanos”, Bs. As., Depalma, 1999;
BOBBIO, Norberto, “L’età dei diritti”, Turín, Einaudi,
1990 (“El tiempo de los derechos”, trad. Rafael de Asís,
Madrid, Sistema, 1991).
42 En la nueva era, con los cambios genéticos, las
posibilidades de la comunicación tan jerarquizadas, por
ejemplo en el pensamiento habermasiano, pueden resultar
conmovidas (puede v. por ej. HABERMAS, Jürgen,
“Teoría de la acción comunicativa”, I Racionalidad de la
acción y racionalización social y II Crítica de la razón
funcionalista, Taurus, Madrid, 1987 y 1999; Interpretación, lógica y argumentación jurídica, Entrevista a
Jürgen Habermas: “La ansiada búsqueda del consenso”,
36
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
El consentimiento informado, tan importante
en muchos aspectos de la Bioética, se hace sumamente difícil porque la información se refiere en
mucho a lo desconocido.
12. Las razones de lo que se decide pueden
ser móviles, razones alegadas y razones sociales. En
el mundo ético la consideración de los móviles, es
mucho más importante que en el mundo jurídico. En
la dimensión fáctica del mundo ético las razones
sociales suelen resultar más relevantes que los
móviles43. En días de cambio de era de la historia,
las bases de los tres despliegues resultan conmovidas,
sobre todo porque no se sabe quiénes son al fin los
destinatarios de la fundamentación ni qué estará
dispuesta a aceptar la sociedad. Es poco lo que se
sabe acerca de qué hay que hacer, qué hay que
argumentar y qué resulta razonable para la sociedad.
13. Las decisiones bioéticas pueden plantearse en términos de autoridad o autonomía; de
intervención o abstención. El peso de la autonomía
ha ido creciendo, incluso ante principios tradicionales
Juan Pablo Sterling Casas, http://razonjuridica.blogspot.
com/2008/04/entrevista-jrgen-habermas-la-ansiada.html
−8-7-2010−).
43 En el mundo jurídico importan más los objetos adjudicados y los recipiendarios.
37
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
como el de beneficencia, y vale recordar que la
autonomía es uno de los criterios que se usan
tradicionalmente para diferenciar a la Ética del
Derecho44.
La beneficencia gana posibilidades por el
avance de la Medicina, pero la conciencia colectiva
jerarquiza a la autonomía. No se sabe bien en qué
consistirían la beneficencia y la autonomía a largo
plazo.
14. Las decisiones éticas y su realización se
desenvuelven en el marco inevitable de las fuerzas,
al fin de carácter más o menos individual o social.
En ese espacio las decisiones encuentran límites
necesarios, surgidos de la naturaleza de las cosas.
Cada persona decide y hace lo que quiere dentro de
lo que puede, pero debe querer y poder lo valioso.
44 La diferenciación del Derecho y la Ética (suele decirse
“Moral”) se va debilitando por el creciente reconocimiento de la autonomía como espacio perteneciente al
Derecho. El campo jurídico es cada día menos identificable en relación con la fuerza o el Estado. Además la
referencia excluyente de la Moral a la autonomía resulta
desmentida por la autoridad que suele ejercerse en ese
campo. La conciencia puede ser dominada, pero contra
esto hay que esforzarse de manera permanente (cabe
recordar por ej. SARGANT, William, “La conquista de
la mente humana”, trad. Agustín Santiago Luque,
Madrid, Aguilar, 1964).
38
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ISBN 978-950-673-847-1
Querer lo valioso imposible, sólo es valioso en
términos de querer hacerlo posible.
El cambio de era de la historia significa una
variación casi irreconocible de las fuerzas sociales,
de modo que las decisiones éticas, en este caso bioéticas, resultan sumamente difíciles. Tal vez pueda
decirse que uno de los rasgos de la nueva era es la
multiplicación de los “casos difíciles”. Gran parte
de la tensión de nuestros días se debe a que las
posibilidades son tan grandes y desconocidas que
casi no sabemos lo que es “posible” o “imposible”.
La ética es siempre una disciplina “de encrucijada”,
pero en nuestros días lo va siendo con muy particular intensidad.
15. Las decisiones éticas pueden presentarse
en orden o desorden. El orden ético tiene múltiples
perspectivas, que se refieren a los individuos y las
comunidades, incluyendo un alcance planetario y
universal.
El orden ético puede nacer por vías de
mayor planificación o ejemplaridad, de mayor
verticalidad descendente o de horizontalidad surgida
de la razonabilidad. El cambio histórico de hoy hace
muy difícil la planificación y requiere un juego más
amplio de la ejemplaridad. En la nueva era, donde
tanto es desconocido, será necesario permitir más que
la Bioética se desenvuelva según la ejemplaridad,
conforme a lo que se vaya considerando razonable.
39
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Como indicó el poeta, caminante no hay camino, se
hace camino al andar45. En nuestros días hay un
enorme cambio del orden ético, una enorme
revolución ética.
Tal vez hoy sea especialmente necesario
cierto acuerdo ético planetario, pero las diversidades
culturales, incluso de la globalización/marginación,
tienden a hacerlo imposible y quizás el acuerdo
contribuya a frenar la evolución.
16. Las decisiones éticas son captables en
una lógica de juicios que son normatividades éticas.
Estos juicios describen e integran las decisiones
valiéndose de conceptos que determinan sus alcances
y les incorporan sentidos. Se utilizan, principalmente, los conceptos “ético” y “no ético”, “moral” e
“inmoral”, “bueno” y “malo”. De esto derivan otros
conceptos, referidos positiva o negativamente a los
valores de la ética. Los juicios éticos se articulan en
sistemas de lógica ética. En la nueva era existe una
gran dificultad en cuanto a los contenidos a asignar
a los juicios éticos y el sistema de lógica ética.
Quizás el más importante despliegue lógico
de la ética sea el del universalismo kantiano46, pero
45 Caminante, no hay camino. Autor: Antonio Machado,
http://www.motivaciones.org/ctosecaminantenohaycami
no.htm (4-7-2010).
46 “Obra de tal modo, que la máxima de tu voluntad pueda
valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una
40
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en nuestros días de enorme cambio, donde todo es
nuevo y distinto, cuando todo se presenta éticamente individual, la universalización se hace casi
insostenible y en todo caso pierde gran parte de su
interés.
Ya señalamos que los sentidos éticos de
muchos conceptos van entrando en crisis; algunos
de ellos son inmemoriales como los de padre, madre,
hijo, esposo, etc. y, sobre todo, habrá que atender al
contenido del concepto mismo de humanidad. Ya en
la remota antigüedad, por ejemplo en el sentido
atribuido a la célebre frase de Terencio47, se advierte
una muy relevante preocupación acerca de lo que
entendemos por humanidad. ¿Se tratará de una noción
fija o móvil de humanidad?
En el despliegue de la Bioética48 de la nueva
era tendrán alta significación normas jurídicas y
éticas como las contenidas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre
de 1948, la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el 11 de
legislación universal” (KANT, Immanuel, “Crítica de la
razón práctica”, trad. E. Miñana y Villasagra y Manuel
García Morente, en KANT, “Fundamentación de la Metafísica de las costumbres. Crítica de la razón práctica. La
paz perpetua”, México, Porrúa, 1977, pág. 112).
47 “Homo sum, humani nihil a me alienum puto”
(“Heauton Timoroumenos”).
48 En este caso incluimos el Bioderecho.
41
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noviembre de 199749, la Declaración Internacional
sobre los Datos Genéticos Humanos aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el 16 de
octubre de 200350 y la Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO del
19 de octubre de 200551.
17. Según adelantamos, a nuestro criterio la
Bioética del nuevo tiempo tiene que buscar un
equilibrio propio en el complejo de valores éticos,
sean éstos en su despliegue específico o en su culminación en el valor humanidad. Pese a importantes
avances en las concepciones de justicia, es posible
que la utilidad, por su mayor posibilidad dinámica,
adquiera especial relevancia. Quizás avance, además,
respecto de la bondad e incluso sobre la humanidad.
La Bioética de la nueva era deberá abrirse
camino en la enorme tensión actual entre mercado y
economía, más referidos a la utilidad, y derechos
humanos y democracia, más orientados a la justicia.
49 UNESCO.org, http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_
ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=2
01.html (28-6-2010).
50 En general, v. Facultad de Derecho. Universidad de
Buenos Aires, Regulación Jurídica de las Biotecnologías,
Curso Dictado por la Dra. Teodora Zamudio, http://
www.biotech.bioetica.org/d107.htm (28-6-2010).
51 UNESCO, http://unesdoc.unesco.org/images/0014/0014
61/146180s.pdf (28-6-2010).
42
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18. En cuanto a los caminos para el
pensamiento de la justicia, o sea las clases de
justicia, es posible que la nueva era requiera
avances de la justicia consensual y “de llegada”
sobre la extraconsensual y “de partida”52. La justicia
consensual se piensa en relación con el consenso, al
menos eventual, y la justicia de llegada atiende al
pasado y el presente en relación a lo que se quiere
alcanzar.
Mucho habrá que pensar asimismo en cuanto
al desenvolvimiento de la justicia monologal, de una
razón de justicia, o polilogal, de diversas razones de
justicia, y respecto a la justicia particular o general,
que se refiere al bien común. ¿Se tratará de un
monólogo de pasado, presente o porvenir o de una
diversidad de razones? ¿Se trata de una problemática
particular de los individuos o común de la humanidad?
19. Como todos los valores, los valores
éticos presentan despliegues de valencia (deber ser
“puro”), valoración (deber ser aplicado) y orientación
(criterios generales orientadores). En la Ética los
valores se dirigen principalmente a las virtudes y los
vicios, no a lo que sucede, como acontece en el
52 En cuanto a la justicia “de partida” y la justicia “de
llegada”, es posible c. por ej. nuestro artículo “Hacia una
comprensión dinámica de la justicia (justicia y progreso)”,
en “El Derecho”, t. 123, págs. 715 y ss.
43
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Derecho, pero en relativa semejanza con éste la
valoración se refiere a un material estimativo
sumamente complejo, constituido por la totalidad
de las decisiones del pasado, el presente y el
porvenir (“pantonomía”; “pan=todo; nomos=ley que
gobierna”). No se trata sólo de la pantonomía de la
justicia, sino de la que caracteriza a la salud, la
bondad, la utilidad, el amor y la humanidad. Esta
pantonomía contribuye a que todos esos valores
sean tan difíciles de conceptuar. Es relevante
establecer en qué medida hay que guardar lealtad a
la humanidad tal como es hoy o a la “humanidad
del porvenir”53. La totalidad presenta complejos en
cuanto a personas, materia, tiempo y espacio y en
relación con quiénes deben recibir las consecuencias.
Como las totalidades referidas nos son
inabordables, porque no somos omnipotentes ni
omniscientes, vivimos angustia ética y nos es
imprescindible fraccionarlas, cuando no podemos
conocer más, produciendo con las decisiones
seguridad ética. El fraccionamiento ético es siempre
sumamente difícil, especialmente en un cambio de
53 En cuanto a la noción de humanidad pueden v., por ej.,
SAVATER, Fernando, “Ética para Amador”, págs. 24 y
ss., http://filodelteja2.files.wordpress.com/2007/04/etica
_para_amador-cap-4.pdf (27-6-2010); Contradictorio,
Decidir qué humanidad queremos ser, Fuente: El valor
de elegir (Fernando Savater), http://juanmago.com/2008/
03/25/elegir-la-humanidad/ (27-6-2010).
44
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era histórica. Vamos viviendo días de gran inseguridad bioética.
La atención a la nueva era requiere apoyarse
en la educación como desenvolvimiento de las
potencialidades de los individuos y en la investigación. La educación y la investigación permanentes
son claves para la respuesta al nuevo tiempo. La
referencia al porvenir obliga a que la nueva era deje
abierta la esperanza.
Las valoraciones producen deber ser actual,
de que la decisión valiosa suceda, y deber de actuar
para quienes pueden decidir que lo valioso suceda.
Una nueva era significa una enorme exigencia de
que “se decida” y cada hombre “decida” atendiendo
de manera debida a sus desafíos.
La orientación, producida a través de criterios
generales, puede ser más o menos sustentable. En la
nueva era la no sustentabilidad es muy frecuente. Al
menos la crisis de las valoraciones y la orientación
será muy reiterada.
20. Atendiendo a la construcción trialista la
Bioética ha de atender a la unicidad, la igualdad y la
comunidad de todos los hombres, exigencia que se
hace particularmente tensa en el nuevo tiempo. La
unicidad debe llevar al respeto de la diversidad
biológica y cultural, incluyendo por ejemplo a todos
los sectores vulnerables por su diversidad de lo
45
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“normal”54. La igualdad requiere que se consideran
a la par las posibilidades de todos los hombres55. La
comunidad ha de conducir a que se atienda al porvenir de la especie humana en su conjunto.
La justicia de la Ética y del Derecho
requiere la protección de todos los individuos contra
los demás, respecto de ellos mismos y frente a todo
“lo demás” (enfermedad, miseria, ignorancia,
soledad, etc.). Hay que resguardar a los individuos
de hoy contra los de la nueva era que se presenta y,
54 En relación con el tema es posible c. por ej. nuestro
trabajo “Acerca de la normalidad, la anormalidad y el
Derecho”, en “Investigación...” cit., Nº 19, págs. 5 y ss.
(también la tesis doctoral del Doctorado en Ciencias
Políticas y Diplomáticas, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas UNR, “El liberalismo político desde el punto
de vista jurídico”).
55 La problemática de la igualdad, destacable desde pensadores como Juan Jacobo Rousseau y, en nuestro tiempo,
Amartya Sen, se acentuaría con el desarrollo desigual de
las posibilidades bioéticas (cabe c. por ej. La Editorial
Virtual, Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social,
http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages/Rousseau/Ro
usseauContratoIndice.htm −8-7-2010−; Nobleprize.org,
Amartya Sen, Autobiography, http://nobelprize.org/nobel
_prizes/economics/laureates/1998/sen-autobio.html −87-2010−; Eumed.net, Grandes Economistas, Amartya
Sen (1933- ), http://eumed.net/cursecon/economistas/sen.
htm −8-7-2010−; Dilemata, Amartya Sen sobre desarrollo
y libertad, Ana Sevillano y Fanny Ramírez, http://www.
dilemata.net/index.php/Desarrollo-humano/amartya-sensobre-desarrollo-y-libertad.html −9-7-2010−).
46
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a la inversa, hay que proteger a los individuos del
mañana frente a las posibles agresiones de los
individuos de hoy56.
III. Conclusión
21. La humanidad se encuentra ante el
desafío de una nueva era, expresada por enormes
cambios éticos, científicos y técnicos. La responsabilidad bioética es imprescindible para resolverlo
acertadamente. El amplio panorama de interrogantes
al respecto puede enriquecerse aprovechando las
perspectivas del integrativismo tridimensionalista de
la teoría trialista del mundo ético.
56 Entre las respuestas que suelen proponerse para superar
las dificultades actuales están: a) el paradigma comunitario que integra Estado, comunidad y sector privado
(ETZIONI, Amitai, “La nueva regla de oro: comunidad
y moralidad en una sociedad democrática”, trad. Marco
Aurelio Galmarini Rodríguez, Barcelona, Paidós, 1999).
47
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48
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LOS NUEVOS PARADIGMAS
DE LA FAMILIA INTERNACIONAL1
I. Ideas básicas
1. La noción de familia internacional
y su nueva problemática
1. La familia es uno de los ámbitos donde se
manifiesta en mayor medida la nueva era que nos
toca vivir, signada por enormes transformaciones
científicas, técnicas y morales. La nueva era, que
por el momento se nombra prudentemente como
“post-modernidad”2, se manifiesta de manera principal
1 Ideas básicas de la exposición del autor en el Seminario
Nuevos Paradigmas de Familia y su Reflejo en el Derecho
Internacional Privado, Universidad Blas Pascal, Córdoba,
2 de agosto de 2010.
El presente trabajo se produjo en relación con el del
mismo autor “Responsabilidades bioéticas en una nueva
era”; también cabe tener en cuenta especialmente “Bases
culturales del Derecho Internacional Privado de Familia”,
en “Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia”, N° 30, págs. 31/50.
2 En cuanto al proceso histórico de Occidente puede v.
por ej. nuestros “Estudios de Historia del Derecho”,
49
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en las posibilidades de la genética humana3. Jamás
una especie ha tenido sobre sí misma un poder
semejante al que hoy posee la humanidad. Quizás
sea propio de nuestra vida no poder penetrar al fin a
la “tierra prometida”, pero la tierra ahora esperada
es particularmente sorprendente4.
La nueva era comenzó a anunciarse, de modo
“explosivo”, el 6 de agosto de 1945, cuando estalló
en Hiroshima la primera bomba atómica y tal vez
acabó de evidenciarse el 14 de abril de 2003, cuando
se presentó en gran medida el genoma humano5. El
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas,
2000.
3 Otros temas de gran significación, que a veces no reciben
la atención que deberían tener, son v. gr. la biología
sintética, la nanotecnología, la integración corpórea de la
Medicina con la tecnología y la proyección en el espacio
exterior (el Centro de Investigaciones de Filosofía
jurídica y Filosofía Social de la Facultad de Derecho de
la UNR tiene un Área de Filosofía del Derecho de la
Alta Tecnología).
4 Catholic.net, Deuteronomio, 34, 1-4, http://es.catholic.
net/biblioteca/libro.phtml?consecutivo=200&capitulo=2
234#34 (28-6-2010).
5 Un borrador inicial del genoma humano fue terminado en
el año 2001 (anunciado conjuntamente por el presidente
de los Estados Unidos de América Bill Clinton y el primer
ministro del Reino Unido Tony Blair el 26 de junio de
2001). Finalmente el genoma humano relativamente
completo fue presentado en abril del 2003, dos años
antes de lo esperado (puede v. Julia Pettinari, “Mucho
ruido y muchas nueces: se completó el proyecto genoma
50
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6 de agosto de 1945 comenzó a poner en cuestión la
existencia de la vida en el Planeta, el 14 de abril de
2003 planteó el interrogante del porvenir de la
especie humana. Posibilidades reproductivas, de
humano”, en Química Viva, Universidad de Buenos Aires,
2003, http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/863/863201
06.pdf −5-5-2010−. Cabe c. además por ej. Nature
Reviews Genetics, http://www.nature.com/nrg/index.html
−20-6-2010−. En cuanto a la investigación genómica es
posible v. por ej. Nature.com, http://www.nature.com/
−20-6-2010−; Gene Codes Corporation, http://www.gene
codes.com/? referrer=Google_ SA-D_ genomics&gclid=
CNO13bTir6ICFYIe7godHEi_QQ −20-6-2010−; Science,
http://www.sciencemag.org/content/current/ −20-6-2010−;
Science Translational Medicine, http://stm.sciencemag.
org/ −20-6-2010−; National Cancer Institute, General
Cancer Genetics Information, http://www.cancer.gov/
cancertopics/prevention-genetics-causes/genetics −21-62010−; OJIN, The Online Journal of Issues in Nursing,
13. Genetic Revolution: What? Why? How?, en http://
www.nursingworld.org/MainMenuCategories/ANAMar
ketplace/ANAPeriodicals/OJIN/JournalTopics/GeneticR
evolution.aspx −21-6-2010−; Bee, Biology Electronic
Encyclopedia, Genetics Dictionary, http://www.beelib.
com/genetics_dictionary.html −21-6-2010−. Asimismo:
UNESCO, Instrumentos Normativos, Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos, 11 de noviembre de 1997, http://portal.unesco
.org/es/ev.php-URL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC
&URL_SECTION=201.html −7-6-2010−; Human Genome
Organisation, http://translate.google.com.ar/translate?hl
=es&langpair=en%7Ces&u=http://www.hugo-internatio
nal.org/ −17-6-2010−).
51
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caracterización de los individuos y de generación de
nuevas especies figuran entre los retos muy significativos que se muestran en el presente. La duración de
nuestra vida y las cualidades físicas, intelectuales y
éticas de la humanidad actual pueden ser radicalmente modificadas6.
Si siempre es muy difícil definir fenómenos
sociales, el presente caso, de la familia internacional
de nuestros días, lo es de una manera especialmente
destacada. Dada esta complejidad, nuestro propósito
es más presentar preguntas enriquecidas por respuestas que brindar soluciones.
Quizás entre las causas de la nueva era estén
las condiciones económicas, principalmente las
fuerzas y las relaciones de producción que, en nuestro
caso, modifican fundamentalmente la ubicación y
constitución de la familia. En cuanto la pensemos
impulsada en gran medida por el modelo occidental,
la familia resulta en una crisis muy profunda que tal
vez exija referirla simplemente a relaciones sexuales
6 A través del estudio genético se pueden detectar genes
defectuosos al menos en parte responsables de enfermedades graves. Entre las enfermedades de posible origen
genético están la hemofilia, la corea de Huntington falciforme, la fibrosis quística, el hipotiroidismo congénito, el
retraso mental, la miopatía de Duchenne, la maníacodepresión, el síndrome de Lesch Nyhan, la deficiencia de
ADA, la hidrocefalia, la microcefalia, el labio leporino,
el ano imperfecto, la espina bífida, el cáncer y el mal de
Alzheimer.
52
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ISBN 978-950-673-847-1
con cierta vocación de permanencia e intergeneracionales. En el despliegue tradicional el vínculo
entre los dos ámbitos estaba en mucho en la relación
entre sexo y reproducción; ahora ésta se ha debilitado de manera notable, quizás de modo muy evidente
en el matrimonio homosexual.
En el marco familiar existen dos grandes
proyecciones, una personal y la otra patrimonial,
sea obligacional (o específicamente contractual) o
real. Sin embargo, en el Occidente de nuestros días
quizás exista una patrimonialización e incluso
contractualización de lo que tradicionalmente fue
personal.
Con creciente referencia laica, la modernidad
en sentido amplio ha puesto en crisis la concepción
cristiana, y especialmente católica, del matrimonio7.
En esta concepción hoy en crisis la Iglesia establece
que “La alianza matrimonial, por la que el varón y
la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la
vida, ordenado por su misma índole natural al bien
de los cónyuges y a la generación y educación de la
prole, fue elevada por Cristo Señor a la dignidad de
7 Es posible v. Daniel Borrillo (investigador del CNRS,
Francia), “La modernidad se ocupa de modificar el
matrimonio”, en “Clarín”, 19 de julio de 2010, http://
www.clarin.com/opinion/ modernidad-ocupa- modificarmatrimonio_0_301170020.html (19-7-2010).
53
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sacramento entre bautizados”8. Vale preguntarse si,
pasando en su momento por el divorcio vincular, la
tendencia contractualizadora se muestra ahora de
cierto modo en el creciente establecimiento del
matrimonio homosexual. ¿Corresponde éste a una
contractualización o a una neoinstitucionalización?
Aunque el origen de la relación homosexual es afín
al contrato, parece que lo que se busca es su
institucionalización.
La vocación contractualista suele penetrar la
reproducción y afirmarse en las relaciones patrimoniales de las parejas. En múltiples aspectos la familia
actual es especialmente “inestable”. Cambios en la
vida sexual significan mutaciones hondas en la
estructura social.
Para comprender nuestro tema, tenemos que
ubicarnos ante una familia que de cierto modo
“estalla”, con enormes tensiones, en un escenario
crecientemente mundial no desprovisto de grandes
conflictos9. La familia occidental se laiciza y
8 Código de Derecho Canónico, Libro IV, Parte I, Título
VII, 1055 § 1, en La Santa Sede, http://www.vatican.va/
archive/ESL0020/__P3T.HTM (10-7-2010).
9 En cuanto a la familia en nuestro tiempo, puede v. por
ej. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), “El
Derecho de Familia y los nuevos paradigmas”, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000. También es posible v.
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Filosofía del
Derecho de Familia”, en “Investigación y Docencia”, Nº
34, págs. 15/40; “Jusfilosofía del Derecho de Familia en
54
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la postmodernidad”, en “Investigación...” cit., Nº 29,
1997, págs. 17 y ss.; “Visión sintética del Derecho
Comparado desde el punto de vista cultural, con especial
referencia al Derecho de Familia”, en “Investigación...”
cit., Nº 30, págs. 95 y ss.; “Bases culturales del Derecho
Internacional Privado de Familia”, en “Derecho de
Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia”, N° 30, págs. 31/50; “Ideas básicas respecto
del Bioderecho de la familia internacional en la
actualidad”, en “Bioética y Bioderecho”, Nº 3, págs. 57
y ss.; “Derecho de Familia Comparado”, en “Investigación...” cit., Nº 20, págs. 31 y ss.; “Comprensión trialista
del Derecho de Familia”, en “Investigación...” cit., Nº
23, págs. 11 y ss. Cabe c. Asociación Internacional de
Derecho de Familia, http://civil.udg.es/isfl/ (29-6-2010);
Cardiff University, Cardiff Law School, A Research
Centre dedicated to International Family Law,
http://www.law.cf.ac.uk/alumni/newsletter/2005/sep/sep
t1.html (29-6-2010); Centre for International Family Law
Studies, http://www.law.cf.ac.uk/family/ (29-6-2010);
American Bar Association, International Family Law
Committee, http://www.abanet.org/dch/committee.cfm?
com=IC942000 (29-6-2010); International Academy of
Matrimonial Lawyers, http://www.iaml.org/ (29-6-2010);
Ministry of Justice, International family law, http://www.
justice.gov.uk/about/international-family-law.htm (29-62010); Conseil de l’Europe, Droit de la famille et droits
des enfants, http://www.coe.int/t/f/affaires_juridiques/
coop%C3%A9ration_juridique/Droit_de_la_famille_et_
droits_des_enfants/ (29-6-2010); Oxford Journals, International Journal of Law, Policy and the Family, http://
lawfam.oxfordjournals.org/ (29-6-2010). Asimismo:
“Family Law Quarterly”; LLRX, Features - International
Family Law: A Selective Resource Guide, http://www.
55
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
revoluciona, pero la musulmana, de presencia muy
significativa, continúa siendo profundamente religiosa y en cierta medida estable10.
llrx.com/features/int_fam.htm (29-6-2010); “Derecho de
Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” cit., directora Cecilia P. Grosman, AbeledoPerrot, Bs. As. (en especial cabe v, por ej. Nº 41, “Las
nuevas tecnologías y el Derecho de Familia”); “Familia
- Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in
Europa”.
Es posible v. DAVI, A., “Il diritto internazionale privato
italiano della familia e le fonti di origine internazionale
o comunitaria”, en “Rivista di diritto internazionale”, 85,
4, págs. 861 y ss.; Centro de Documentazione Europea
dell’ Università degli Studi di Verona, La famiglia nel
diritto internazionale privato comunitario, Bibliografía,
Europe Direct, http://fermi.univr.it/europa/servizi/dossier
_diritto_famiglia.pdf (12-7-2010).
10 Es posible v. AL DABBAG, Harith, “Mariage mixte et
conflit entre droits religieux et laїque”, en “Revue critique
de droit international privé”, 1/2009, págs. 29 y ss.
En cuanto a la tensión entre otras familias jurídicas
tradicionales y el capitalismo puede v. por ej. nuestro
trabajo “Una parte altamente significativa del ‘Derecho
Universal’ de nuestro tiempo: el Derecho de Familia
japonés”, en “Investigación...” cit., Nº 20, págs. 99 y ss.
En el panorama general del Derecho Internacional
Privado y del Derecho y la cultura en general tienen gran
importancia también las relaciones con China (acerca de
la autopresentación de China, cabe c. Embajada de la
República Popular China en México, http://www.embajada
china.org.mx/esp/zgabc/t606151.htm −23-8-2010−; por
otra parte, Embassy of the United States, Beijing. China,
Why the U.S.-China relationship is the most important
56
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
ISBN 978-950-673-847-1
Se trata en nuestro caso de una enorme
modificación en lo personal, material, temporal y
espacial, aspecto éste que, desde el punto de vista
del presente trabajo, tiene especial significación. La
familia de hoy posee muy limitados papeles en
cuanto a producción, distribución y consumo. El
capitalismo “ubica” a todos los elementos materiales
y personales donde y como le son necesarios, y la
situación familiar es muy débil.
La problemática de la familia internacional
atraviesa todo el Derecho, pero en nuestro caso nos
referimos especialmente al ámbito del Derecho
Internacional Privado11. En cuanto a lo internacional,
in the World, Jon M. Huntsman, Jr, http://beijing.usem
bassy-china.org.cn/021110pr.html −23-8-2010−; China
and the Private International Law Unification Process;
en chino, con introducción en inglés, Wuhan University,
1996; LexisNexis China Law Database, http://www.
lexiscn.com/law/lawsearchform_login.php?url=L2xuYy
9sYW5kaW5nLnBocA==&eng=0 −23-8-2010−; Yale
Law School, http://blogs.law.yale.edu/blogs/foreign/
archive/tags/China/default.aspx −23-8-2010−). Un interrogante significativo es el grado de profundidad de las
relaciones que tendrán las vinculaciones de China con
Occidente. ¿En caso de ser éstas superficiales, acentuarán la superficialidad de la vida en Occidente?
11 Puede v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Concepto
del Derecho Internacional Privado”, en “Investigación...”
cit., N° 41, págs. 9 y ss. (también Cartapacio, http://
www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/viewFil
e/1148/1122 −10-7-2010−).
57
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una de las manifestaciones de la nueva era es la
globalización/marginación, con sus avances y
relativos retrocesos en relación con el protagonismo
estatal12. Entre las manifestaciones de la globalización cabe referir, por ejemplo, la crisis de los
“lugares”, el abandono de la referencia “made in”
por “made by” y la financiarización. Además de la
interespacialidad, en mucho por los muy significativos fenómenos migratorios13, hay una muy relevante
12 Es posible v. ALTERINI, Atilio A. y NICOLAU, Noemí
L. (dir.), “El Derecho Privado ante la internacionalidad,
la integración y la globalización. Homenaje al Profesor
Miguel Angel Ciuro Caldani”, La Ley, Bs. As., 2005;
Miguel Ángel Ciuro Caldani, “Comprensión de la globalización desde la Filosofía Jurídica”, en “Investigación...”
cit., N° 27, 1996, págs. 9 y ss.; “Análisis cultural de la
internacionalidad, la globalización y la integración”, en
“Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social”, Nº 24, págs. 41/56; “El
Derecho Universal”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2001.
13 Pueden v. por ej. Naciones Unidas. Derechos Humanos,
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, Convención internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y
de sus familiares, http://www2.ohchr.org/spanish/law/
cmw.htm, en general v. http://www2.ohchr.org/spanish/
law/ (29-6-2010); Christel Cournil, “Aux “confins des
droits” des mineurs étrangers non accompagnés detuenus
et refoulés”, en “Revue critique de droit international
privé”, 1/2008, págs. 35 y ss.
58
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interpersonalidad14, al fin puede hacerse referencia a
la interculturalidad.
2. En la era que se inicia se presentan nuevas
perspectivas de organización familiar que conmueven
el panorama tradicional. A veces esas perspectivas
son relativamente más próximas a lo tradicional,
como las uniones “de hecho”; las familias ensambladas; las familias monoparentales15; la condición más
autónoma de los hijos; la sustitución del poder de
los padres (“patria potestad”) por el establecimiento
del “servicio paterno”; la especial vulnerabilidad de
los ancianos; la mayor conciencia de la violencia
familiar; las posibilidades de mediación y la creciente
patrimonialización de las relaciones en cuanto a
bienes. Otras perspectivas son más “innovadoras”,
como la unión civil y el matrimonio homosexual16;
14 Respecto de la interpersonalidad el 25 de septiembre de
2010 se realizó en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario una Jornada sobre el Derecho
Interpersonal en homenaje a Werner Goldschmidt en el
año del centenario de su nacimiento.
También hay que tener en cuenta los fenómenos de
regionalización y de admisión de pueblos “originarios”.
15 Cabe c. por ej GROSMAN, Cecilia (dir.), “Familia
monoparental”, Bs. As., Universidad, 2008.
16 Puede v. por ej. Nerina Boschiero, “Les unions homosexuelles à l’épreuve du droit international privé
italien”, en “Rivista de Diritto Internazional”, XC, 1,
págs. 50 y ss.
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la reproducción asistida intra y extrauterina; las
técnicas de clonación; la “ingeniería genética” y el
gran desarrollo de la autonomía de los niños17.
Mucho hay que considerar para resolver los
regímenes jusprivatistas internacionales de estas
cuestiones.
2. El origen de la familia internacional
occidental
3. Si por familia internacional se hace
referencia a la que promueve la cultura occidental18,
vale atender a que ésta proviene de aportes tensos
17 Es posible v. por ej. Cecilia Grosman (dir.), “Los
derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”,
Buenos Aires, Universidad, 2004.
Un cambio significativo en muchas sociedades es el
comienzo anticipado y la finalización postergada de la
adolescencia. También cabe hacer referencia al anticipo
en la iniciación y quizás la postergación del fin de las
relaciones sexuales. Suele hablarse de la fragilidad y la
explosividad de los niños en sentido estricto y los
adolescentes. En una cultura de cierto modo adolescente
es especialmente difícil encontrar los soportes “extremos”
para ser adolescente.
18 Tal vez convenga especificar que Occidente es más una
civilización que una cultura (puede v. por ej. nuestro
trabajo “Cultura, civilización y decadencia en el mundo
jurídico”, en “Boletín del Centro...” cit., Nº 5, págs. 9 y ss.
60
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pero concluyentes del escenario marítimo mediterráneo, griegos, romanos, judeocristianos, germanos e
incluso islámicos.
La “mediterraneidad”, desenvuelta en un mar
grande pero relativamente accesible, contribuyó a
hacer un hombre marítimo, que renuncia a tener
piso, haciéndolo con su propia audacia y destreza, y
un hombre que además posee muy desarrollada
vocación comercial e industrial. El aporte de la
cultura griega es prometeico, antropocéntrico y de
cierto modo democrático; la contribución romana
brinda un gran sentido práctico y un magnífico despliegue jusprivatista patrimonial y el aporte judeocristiano refiere a la talla de un Dios único, creador,
persona, omnisciente y omnipotente, en ciertos casos
innombrable e irrepresentable, que se encarnó en un
hombre. El despliegue prometeico griego dio ámbito
al “pecado triunfante”, equilibrado a menudo con el
sentido adánico del “pecado claudicante” judeocristiano, que frena también la enorme grandeza de
Jahvé. El Dios cristiano se manifiesta, no obstante,
en la enorme tensión de las Bienaventuranzas, tan
comprometedoras que son escasamente citadas. Los
germanos entregaron principalmente un sentido de
individualidad en comunidad. En su momento el
aporte musulmán, en mucho vehiculizado por los
árabes, aproximó elementos culturales propios e
incluso de otras culturas.
A partir del cristianismo, Occidente tuvo
una fuerte referencia “futuriza” encaminada a la
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salvación. Luego, el sentido de futuro se proyectó a
este mundo, haciéndose laico. Quizás pueda decirse
que hoy la cultura occidental está “paganizada”
pero, aunque ya no tiene el empuje consciente de la
modernidad, posee fuerte proyección al porvenir.
Pensar a Occidente es referirse a un fuerte impulso
de cambio19. Sólo éste viabiliza el consumo capitalista.
El elemento judeocristiano, que en la Edad
Media (Edad de la Fe) fue claramente predominante,
es ahora mucho más débil y hay fuertes analogías
con la cultura romana. Si la Edad Media fue claramente teocéntrica y tuvo raíces metafísicas, la Edad
Moderna (Edad de la Razón y de la Experiencia)
acabó sentando una concepción antropocéntrica y
minando, principalmente a través de la obra kantiana,
la Metafísica tradicional. Luego del derrumbe de la
vocación universalizadora de Kant, por el predomino
contemporáneo de lo individual, las concepciones
éticas en general quedaron “a la deriva” que se
manifiesta en la postmodernidad. Con el debilitamiento de las institucionalidades avanzó la “contractualidad”. La trama institucional cede ahora ante
la individualidad personal, produciéndose grandes
cambios en los procesos de socialización. De todas
estas modificaciones surge el actual panorama
19 Cabe c. nuestro artículo “Reflexiones sobre los valores
jurídicos en una sociedad en transformación”, en “Zeus”,
t. 6, págs. D-25 y ss.
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familiar, donde las nuevas construcciones desafían
intensamente a las tradicionales20. Si la voluntad, no
la naturaleza, establece las relaciones jurídicas, no
se advierten razones para el rechazo del matrimonio
homosexual y para prácticas reproductivas no
“naturales”.
En la polémica entre nominalismo y realismo
de los universales, triunfa el nominalismo que tanto
influyó en la formación del capitalismo: podría
decirse que una familia “es” lo que “es”, no lo que
dice el universal. Hay frecuentes disociaciones entre
las perspectivas biológicas, psicológicas y culturales.
El sexo y el matrimonio de hoy tienden a ser más
negocios jurídicos, no hechos ni actos jurídicos.
En cuanto concierne a la Argentina y en
general a Hispanoamérica, es importante reconocer
la tensión heredada de España entre el sector
hispánico tradicional, más ortodoxamente católico,
organicista, intervencionista (paternalista) y romántico, y el sector anglofrancés, más cercano a la
20 Es posible v. nuestras “Lecciones de Historia de la
Filosofía del Derecho”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 1991/4, hoy en “Aportes
Iusfilosóficos para la construcción del Derecho:
Metodología Jurídica. Lecciones de Historia de la
Filosofía del Derecho. La conjetura del funcionamiento
de las normas jurídicas (recopilación)”, Rosario, Zeus,
2008.
63
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Reforma, contractualista, abstencionista e ilustrado21.
Según esta diferenciación, en cuanto a qué se piensa,
los Pirineos son expresión geográfica más relevante
que el cómo se piensa que se diversifica en el Canal
de la Mancha. También respecto a relaciones sexuales
y reproducción el sector hispánico, sobre todo cuando
es ortodoxo (v. gr. el peronismo de centro-derecha)
se apega más a las sendas tradicionales. En cambio,
el sector anglofrancés, a veces en confluencia con la
izquierda hispánica (v. gr. peronismo de izquierda)
admite y promueve más innovaciones.
El panorama del mundo actual muestra
relevantes coincidencias pero también importantes
tensiones entre la economía y el capitalismo y los
derechos humanos y la democracia. En general todo
es lo que la economía y el capitalismo promueven,
pero también hay ciertas resistencias del Estado y
organizaciones no gubernamentales que, al menos
en apariencia, promueven otros modelos. En este
marco se despliega la constitución de la familia. El
capitalismo, dotado de alta capacidad tecnológica,
no necesita mucha vida nueva, pero los hombres se
consideran titulares de un derecho radical a reproducirse o no reproducirse. Los matrimonios homosexuales y las prácticas novedosas en cuanto a la
reproducción son expresiones de estas orientaciones.
21 Pueden v. nuestras “Bases culturales del Derecho
argentino”, en “Revista del Centro...” cit., Nº 27, págs.
113/126.
64
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Respecto a la condición de la mujer, que
tanto influye en la organización familiar, cabe
destacar la jerarquización relativa que brindó, según
el cristianismo, la figura de María, la más importante
de las criaturas puramente humanas, pero desprovista
de referencia sexual, el lugar de la mujer inspiradora
de los hombres vigente en los pueblos germanos y
la relativa sujeción de la mujer en la cultura
musulmana22.
22 Conocer y comprender el Islam es imprescindible para
estar al tanto de la compleja problemática de la familia
internacional de nuestros días. El término Islam viene de
raíces árabes. Salam quiere decir Paz e Islam significa
Sumisión a Dios. Ser musulmán es someterse a Dios
(WebIslam, Asma Lamrabet, “Mitos sobre el Islam”,
http://www.webislam.com/?idt=2092 −12-7-2010−). El
Islam se construyó con bases judías, cristianas y árabes
anteriores. Por sobre las ideas de la Biblia se hace
referencia al Corán, un libro no sólo religioso sino
también jurídico. Entre las causas de la diversidad del
Islam respecto del catolicismo se encuentran, en gran
medida, su simplicidad, la promesa histórica de libertad
a los esclavos y la organización familiar. El mundo
islámico fue, por otra parte, durante mucho tiempo el
heredero y el custodio de la antigua cultura grecorromana
(puede v. BELLOC, Hilaire, “Las grandes herejías”, trad.
Pedro de Olazábal, Bs. As., Sudamericana, 1966, pág.
77). Una indicación de las afinidades y las diferencias
entre el Occidente cristiano y el Islam puede expresarse
en el título con que Hilaire Belloc se refirió en su libro
sobre “Las Grandes Herejías” a la grande y duradera
herejía de Mahoma (BELLOC, op. cit., págs. 61 y ss.).
Cabe c. por ej. Albert Hourani, “La Historia de los
65
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árabes”, ed. parc. en http://books.google.com.ar/books?
id=7mUoXfjCv1QC&pg=PA222&lpg=PA222&dq=Si+l
a+luz+divina+irradia+hacia+el+alma,+y+si+%C3%A9st
a+por+sus+propios+esfuerzos+&source=web&ots=Lqa
xKFI0Ut&sig=6ieMLe_50d9r75KZho4vvpFBAVs&hl=
es#PPA7 (2-7-2010); BOUSQUET, George Henri, “El
derecho musulmán y sus caracteres generales”, en “Jus.
Revista de Derecho y Ciencias Sociales”, México D.F.,
Nº 116, págs. 169 y ss.; TOURNAUW, Nicolás de, “Le
droit musulman exposé d’après les sources”, trad.
Eschbach, Cotillon, París, 1860; MILLOT, Louis,
“Introduction à l’étude du droit musulman”, París, Sirey,
1953; ESTEVEZ BRASA, Teresa M., “Derecho Civil
Musulmán”, Bs. As., Depalma, 1981; TORELLO, José
Rafael, “Fuentes del derecho musulmán”, en “Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, vol. 6, págs.
717 y ss.; LOPEZ ORTIZ, José P., “Derecho Musulmán”,
Barcelona - Bs. As., Labor, 1932. Es posible v. nuestros
artículos “Reflexiones comparativas del Derecho
Occidental y el Derecho musulmán”, en “Investigación...”
cit., Nº 6, págs. 97 y ss.; “Visión sintética del Derecho
Comparado desde el punto de vista cultural, con especial
referencia al Derecho de Familia”, en “Investigación...”
cit., Nº 30, págs. 95 y ss., http://www.cartapacio.edu.ar/
ojs/index.php/iyd/article/viewFile/797/598 (2-7-2010).
Cabe c. MALHELM, Constantino, “Las leyes del Islam”,
Bs. As., 1926; también “Guía del español que comprende
el camino del conocimiento de la escuela malekita.
Derecho Musulmán”, 2ª ed., corregida y aumentada por
Don Manuel del Nido y Torres, Tetuán, HispanoAfricana, 1927; HOURDAS, O. y MARTEL, F., “Traité
de Droit Musulman. La Tohfat d’Ebn Acem”, Argelia,
Gavault Saint-Lager, 1882; JUYNBOLL, Th. W., “Manuale
di Diritto Musulmano”, trad. Giovanni Baviera, Milán,
66
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En cuanto a las perspectivas de la reproducción, ahora nos aproximamos a los relatos
milenarios de las mitologías y las religiones, donde
los dioses tenían hijos de su propia inteligencia y los
hijos eran o son frutos del espíritu. Nos acercamos,
sin muchas posibilidades de delimitación, a los
relatos de la “ciencia ficción”23. Casi siempre lo que
Francesco Vallardi, 1916. Acerca de la interpretación
conflictiva del papel de San Pablo en el cristianismo y el
Islam, pueden v. por ej., PRAT, F., “Enciclopedia
Católica, San Pablo”, trad. J. Moreno-Dávila, http://
www.enciclopediacatolica.com/s/sanpablo.htm#16 (2-72010); El engaño histórico del sacrificio, http://www.
centroislamico.org.ec/d23.htm (2-7-2010).
En cuanto a quienes sostienen la incompatibilidad del
Islam con Occidente puede v. por ej. Magdi Cristiano
Allam habla de su conversión al cristianismo, “El Corán,
la obra y las palabras de Mahoma, son incompatibles
con los valores de Occidente”, en Libertad Digital.es,
Noticias y opinión en la Red, http://www.libertaddigital.
com/index.php?action=desanoti&cpn=1276326847 (2-72010). Cabe c. ÁLVAREZ DE LARA, Rosa María (coord.),
“Panorama internacional de Derecho de Familia.
Culturas y sistemas jurídicos comparados”, I, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006,
Biblioteca Jurídica Virtual, http://www.bibliojuridica.org/
libros/libro.htm?l=2287 (29-6-2010); t. II, http://www.
mediafire.com/?myjzwjyd1dw (29-6-2010).
23 MICHEL SANDOVAL, Bertha, “Una puerta al universo:
la ciencia ficción como agente para la divulgación
científica”, en “Congreso Iberoamericano de Ciencia,
Tecnología, Sociedad e Innovación CTS+”, http://www.
oei.es/memoriasctsi/mesa5/m05p08.pdf (11-6-2010).
67
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los seres humanos imaginamos concluimos haciéndolo realidad. Hoy se hace muy notorio24.
Según su estructura actual, Occidente no
tiene motivos para no admitir los matrimonios
homosexuales, las prácticas reproductivas altamente
tecnificadas, la ingeniería genética o la contractualización del patrimonio familiar. Sin embargo, los
actuales senderos familiares occidentales acentúan
la brecha entre las concepciones occidentales y las
musulmanas.
4. En la primera época de la interespacialidad (interregional) desarrollada en la Edad
Media, la diversidad cultural estaba expresada en el
mismo título complejo del Sacro Imperio Romano
Germánico, en las diferencias entre el Derecho
Común Romano y Canónico y los derechos particuA menudo se hace incluso referencia a la llamada
“tercera ley de Clarke” diciendo que cualquier
tecnología suficientemente avanzada es indistinguible de
la magia (Dr. Christopher Riley, “La magia de Apolo”,
en BBC Mundo, http://www.bbc.co.uk/mundo/ciencia_
tecnologia/2009/07/090716_especial_luna_nota_dalia.sh
tml (11-6-2010).
24 En relación con el tema cabe c. por ej. SOGARI, Elena
Isabel, “Los nuevos paradigmas y los derechos de
familia”, en Universidad Nacional del Nordeste,
Comunicaciones científicas y técnicas 2006, http://www.
unne.edu.ar/Web/cyt/cyt2006/01-Sociales/2006-S-028.
pdf (19-7-2010).
68
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lares, de éstos entre sí (en el caso, Módena y
Bolonia) y de las estructuras más feudales o capitalistas. En la segunda época de la interespacialidad
(internacional) desenvuelta en el siglo XIX, las
diversidades consistían en las diferencias religiosas
católicas y protestantes, los regímenes republicanos
y monárquicos y los sistemas más feudales, capitalistas o socialistas. Una de las líneas de tensión
importantes fue, durante largo tiempo, la que
producían la existencia o inexistencia del divorcio
vincular. Hoy, pese a la globalización que tiende a
disminuir las diferencias sobre todo en lo contractual, parece que las diversidades se producen por
las nuevas perspectivas familiares que hemos
referido.
5. En relación con la teoría de las respuestas
jurídicas, elaborada con alcance general en base a la
problemática del Derecho Internacional Privado,
cabe señalar que la familia tradicional se encuentra
en condiciones de “minusmodelación” fáctica y
conceptual25. En cuanto a las vinculaciones de
25 “Reducción” de la respuesta. Es posible v. nuestra
investigación “Aportes para una teoría de las respuestas
jurídicas”, Rosario, Consejo de Investigaciones de la
Universidad Nacional de Rosario, 1976 (reedición en
“Investigación...” cit., Nº 37, 2004, págs. 85/140; también
en Cartapacio, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.
php/mundojuridico/article/view/959/793 −10-7-2010−).
69
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pareja hay “plusmodelación” de las relaciones diversas del matrimonio tradicional y de cierto modo
también del modelo contractual26. También hay
plusmodelación de las vías reproductivas.
II. Líneas principales para la
comprensión de la familia
internacional
1. La concepción normológica
de la ciencia del Derecho
Internacional Privado clásica
6. Para una mejor comprensión de la
problemática internacional es siempre esclarecedor
referirse a la concepción normológica de la ciencia
del Derecho Internacional Privado, fundada por
Werner Goldschmidt, que ha recibido actualizaciones
recientes27. Esta teoría sistematiza los problemas
26 “Expansión” de las respuestas.
27 Pueden v. GOLDSCHMIDT, Werner, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia. Basado en la
teoría trialista del mundo jurídico”, 10ª ed. actualizada
por Alicia M. Perugini Zanetti y colaboradores, Bs. As.Bogotá-México-Santiago, Abeledo-Perrot, 2009; CIURO
70
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generales del Derecho Internacional Privado a través
de la estructura de la norma. Conforme a ella, cabe
diferenciar, en relación con toda la norma, menos el
orden público, el problema de las calificaciones, en
cuanto a las características positivas del antecedente,
la cuestión previa, en relación con las características
negativas del antecedente, el fraude a la ley, en
vinculación con las características positivas de la
consecuencia jurídica los problemas de los puntos
de conexión, el reenvío y la simultaneidad y
sucesividad en el Derecho declarado aplicable y
respecto de la característica negativa de la consecuencia jurídica el orden público28.
CALDANI, Miguel Ángel, “Estudios de Filosofía del
Derecho Internacional Privado (Una nueva versión de la
concepción normológica de la ciencia del Derecho
Internacional Privado, Filosofía de la doble adjudicación
como problema jurídico general y en especial en el
marco jusprivatista internacional, Filosofía del concurso
internacional)”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1997.
28 En cuanto a la historia del Derecho Internacional Privado,
cabe v. asimismo nuestras “Bases jusfilosóficas del
Derecho de la Cultura”, Rosario, Fundación para las
Investigaciones Jurídicas, 1993; también “Aportes a la
Historia, el Sistema y la Filosofía del Derecho Internacional Privado”, en “Revista del Centro...” cit., N° 30,
págs. 17 y ss. (también Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social, http://www.centro
defilosofia.org.ar/revcen/RevCent304.pdf −10-7-2010−);
GOLDSCHMIDT, Werner, “Sistema y Filosofía del
Derecho Internacional Privado”, 2ª ed., Bs. As., EJEA, t.
71
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
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7. Toda la problemática tradicional del
Derecho Internacional Privado se conmueve en la
familia internacional de nuestros días. En este campo
las soluciones pueden ser muy diversas de las que
I, 1952, págs. 143 y ss.; ROMERO DEL PRADO, Víctor
N., “Derecho Internacional Privado”, Córdoba, Assandri,
t. I, 1961, págs. 375 y ss.; VALLADAO, Haroldo,
“Direito Internacional Privado”, 4ª ed., Río de Janeiro,
Freitas Bastos, t. I, 1974, págs. 96 y ss.; FRANCESCAKIS,
Francescakis, “Droit International Privé Comparé”, en
FRANCESCAKIS, Ph. (dir.), “Répertoire de Droit
International” , París, Dalloz, t. I, 1968, págs. 674 y ss.;
JAYME, Erik, “Le droit international privé du nouveau
millénaire: la protection de la personnne humaine face à
la globalisation”, en “Recueil des Cours” de la Académie
de Droit International, t. 282, 2000, págs. 9 y ss.;
“Identité culturelle et intégration: le droit international
privé postmoderne. Cours général de droit international
privé”, en “Recueil des Cours” cit., 251,1995, págs. 9 y
ss.; CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Las grandes
líneas de tensión del Derecho Internacional Privado”, en
“Estudios en homenaje a la doctora Berta Kaller de
Orchansky”, Córdoba, Poder Judicial de la Provincia de
Córdoba, 2004, págs. 55 y ss.; “Nuevas reflexiones
sobre las bases y la evolución del Derecho Internacional
Privado, con especial referencia al Derecho Internacional
Privado argentino”, en “Investigación...”, Nº 37, págs.
49/54; “Reflexiones de Derecho de la Cultura, Derecho
Universal y Derecho Internacional Privado en relación
con la guerra de Irak”, en “Investigación...” cit., Nº 37,
págs. 55/64. Es posible c. FERNANDEZ ARROYO, Diego
P. (coord.), “Derecho Internacional Privado de los Estados
del Mercosur”, Bs. As., Zavalía, 2003.
72
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
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refleja la relativa uniformación que se va produciendo
en el marco más específicamente patrimonial.
Es posible que las diversidades en lo familiar
personal intensifiquen el empleo del método indirecto,
pero también que la gravedad de ellas acentúe el
método directo en el orden público a priori. También
cabe suponer que al fin el método indirecto del
ámbito familiar derive en una uniformación constituida con el método directo29.
En cuanto a las calificaciones, la determinación de lo que se entiende por matrimonio y
filiación está en honda crisis. Es más, la disciplina
sexual y social pretendida en diversos períodos del
judeocristianismo se nutrió de la sujeción de la
filiación a categorizaciones que la sometían a calificaciones religiosas, de parentesco y matrimoniales
(hijos sacrílegos, incestuosos y adulterinos) pero
hoy la filiación ha adquirido clara autonomía. La
familia judeocristiana fue un factor de disciplina
social y de concentración de energía, pero al fin
viene resultando en conflicto con los despliegues
laicos y con los sentidos patrimoniales crecientemente predominantes en Occidente.
Respecto de las características positivas de
los antecedentes habrá que decidir cuáles serán las
soluciones que se brinden a la cuestión previa,
relacionada con la consistencia del sistema o la
29 Tal vez la historia se exprese siempre en una relativa
“dialéctica” entre lo particular y lo común.
73
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referencia a sus partes, con las dificultades de
compatibilización respectivas. En cuanto a las
características negativas del antecedente, será necesario atender al fraude a la ley advirtiendo que, pese
al avance general de la autonomía de la voluntad, la
diversidad de soluciones que se establezcan en los
países, sobre todo en cuestiones personales, hará
que el fraude se incremente.
En el ámbito de las características positivas
de la consecuencia jurídica, en lo patrimonial
avanzarán los puntos de conexión conductistas,
encabezados por la autonomía conflictual, pero en
las relaciones personales, sobre todo matrimoniales,
las grandes novedades pueden incrementar el
despliegue de los puntos de conexión personales (v.
gr. el domicilio), al menos en los países menos
innovadores. Es posible que la inestabilidad familiar
en el espacio incremente los problemas de cambio
de estatutos (“conflicto móvil”). Las tensiones
suscitadas por la diversidad pueden hacer más difícil
el empleo del reenvío, al menos si no está orientado
materialmente30. Cabe suponer que se harán
dificultosas las respuestas a la sucesividad y
30 En cuanto al problema del reenvío en general, es posible
c. SOTO, Alfredo Mario, “Derecho Internacional Privado.
La importación del Derecho extranjero”, Bs. As. Madrid, Ciudad Argentina-USAL, 2001.
74
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ISBN 978-950-673-847-1
simultaneidad en el derecho declarado aplicable31.
Respecto de las características negativas de
la consecuencia, cabe esperar que, al producirse
diferencias muy intensas en lo personal, sobre todo
matrimonial, avancen las consideraciones de orden
público. Por el contrario, en lo patrimonial es
posible que éste retroceda.
Como suele indicar la lógica de la realidad
social, quizás en lo personal primero se incremente
el orden público32 y luego avancen los problemas
del fraude a la ley, es decir, primero se protejan los
contenidos del Derecho propio y luego se resguarde
la estructura de la comunidad internacional. En la
medida que se produzcan semejanzas ambos problemas perderán intensidad.
2. La teoría trialista del mundo jurídico
A) Parte General
8. Para una mejor comprensión de todo
fenómeno jurídico es importante aprovechar la
propuesta del integrativismo tridimensionalista de la
31 La complejidad problemática hace difícil encontrar el
Derecho aplicable GOLDSTEIN, Gérald, “La cohabitation
hors mariage en droit international privé”, en “Recueil
des Cours” cit., t. 320, págs. 9 y ss.
32 Primero “a priori” y luego “a posteriori”.
75
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teoría trialista del mundo jurídico. Según esta
propuesta en una versión actual, el mundo jurídico
debe ser construido incluyendo repartos de potencia
e impotencia, es decir, de lo que favorece o perjudica
a nuestra vida (dimensión sociológica), captados por
normatividades (dimensión normológica) y valorados
por un conjunto de valores que culmina en la
justicia (dimensión dikelógica)33.
La comprensión de la familia internacional
de hoy requiere con gran intensidad un modelo
complejo34 de construcción del mundo jurídico y de
33 Cabe c. por ej. GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción
filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Bs. As.,
Depalma, 1987; CIURO CALDANI, Miguel Angel,
“Derecho y política”, Bs. As., Depalma, 1976; “Estudios
de Filosofía Jurídica y Filosofía Política”, Rosario,
Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1982/4;
“La conjetura...” cit.
34 La asunción de la complejidad es uno de los mayores
desafíos de nuestro tiempo (pueden v. por ej. BOCCHI,
Gianluca y CERUTI, Mauro −comp.−, “La sfida della
complexita”, trad. Gianluca Bocchi y Maria Maddalena
Rocci, 10ª ed., Milán, Feltrinelli, 1997; GOLDSCHMIDT,
“Introducción...” cit., págs. XVII y ss.; CIURO CALDANI,
Miguel Ángel, “El trialismo, filosofía jurídica de la
complejidad pura”, en “El Derecho”, t. 126, págs. 884 y ss.
En general en relación con el pensamiento complejo
muy difundido en nuestros días, con el que el trialismo
tiene cierta afinidad, es posible v. MORIN, Edgar,
“Introducción al pensamiento complejo”, trad. Marcelo
Pakman, 7ª reimp., Barcelona, Gedisa, 2004; Pensamiento
Complejo, http://www.pensamientocomplejo.com.ar/lin
76
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ISBN 978-950-673-847-1
su proyección al resto de la cultura; necesita los
amplios planteos del trialismo y de la interdisciplinariedad.
a) Dimensión sociológica
9. En cuanto a la dimensión sociológica del
mundo jurídico, la familia internacional actual vive
en un complejo muy nuevo de distribuciones por
influencias humanas difusas de la economía y la
cultura en general que hace también muy compleja
la posibilidad de conducción. En la nueva era, pese
a las actuales apariencias de libertad, las personas
vivimos de cierta manera “prisioneras” de influencias
humanas difusas. Sin desconocer lo que pueda
atribuirse a la naturaleza, en el nuevo tiempo somos
koteca.asp (19-7-2010); Red Morinista http://www.edgar
morin.com/Default.aspx?tabid=90 (19-7-2010); Títulos
del campus virtual de CLACSO, La revolución contemporánea del saber y la complejidad social: Hacia unas
ciencias sociales de nuevo tipo, Pedro Luis Sotolongo
Codina y Carlos Jesús Delgado Díaz, Textos completos,
La revolución contemporánea del saber y la complejidad
social: Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo, Pedro
Luis Sotolongo Codina y Carlos Jesús Delgado Díaz
Colaboran: Marisa Andrea Bolaña, Julio Eduardo Peña
Gill, María del Rocío Rosales Ortega, Alvaro Díaz
Gómez y José Antonio Mazzela , http://bibliotecavirtual.
clacso.org.ar/ar/libros/campus/soto/soto.html (10-7-2010).
77
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lo que el avance de la economía y la decadencia de
la religión nos hacen ser.
Las adjudicaciones producidas por los repartos generados por la conducta de seres humanos
determinables, denominadas repartos, se comprenden
mejor cuando se hace referencia a repartidores
(conductores), recipiendarios, objetos, formas y
razones. Pese a la importante consideración de
grupos interesados grandes (v. gr. los interesados
homosexuales), parece que la concepción de los
alcances de los repartos familiares se va limitando;
la proyección de la familia se va haciendo menor.
Los repartos en general pueden ser autoritarios, realizados mediante imposición, o autónomos,
desenvueltos por acuerdo. Los repartos autoritarios
satisfacen el valor poder y los autónomos realizan el
valor cooperación. En la nueva era hay una tendencia
general a la autonomización de los repartos, también
en el espacio familiar internacional. No obstante, el
rechazo de las innovaciones puede acentuar fenómenos autoritarios.
Los repartos pueden ordenarse según planes
de gobierno que indican quiénes son los supremos
repartidores (supremos conductores) y cuáles son los
criterios supremos de reparto (supremos criterios de
conducción). También conforme a la ejemplaridad
que se desenvuelve según el seguimiento de repartos
considerados razonables. Cuando los planes de
gobierno están en marcha realizan el valor previsibilidad; la ejemplaridad satisface el valor solidaridad.
78
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En el espacio de la ejemplaridad se desenvuelven,
por ejemplo, la costumbre y la jurisprudencia. Un
orden de repartos es un “régimen” y satisface el
valor orden.
Pese a importantes resistencias, las nuevas
soluciones familiares van logrando ejemplaridad
que las difunde en el panorama internacional. En la
adopción del matrimonio homosexual en la Argentina
se tuvieron en cuenta antecedentes internacionales,
y entendemos que al fin ha influido positivamente el
anterior establecimiento en España y otros países35.
La reiteración de fenómenos en este sentido puede
hallar seguimiento en otros países y, quizás, al
menos limitar en ellos el orden público opuesto al
vínculo.
Las vicisitudes del orden de repartos pueden
producirse por cambios de los supremos repartidores
y los supremos criterios de reparto, denominadas
revoluciones; por variaciones sólo de los supremos
criterios de reparto, llamadas evoluciones y por
modificaciones que afectan únicamente a los
supremos repartidores, denominadas “golpes” (históricamente golpes de Estado). El tiempo actual vive
una gran revolución familiar, también en el espacio
internacional.
35 Es posible c. Honorable Senado de la Nación, Sesiones,
14/07/2010, http://www.senado.gov.ar/web/taqui/cuerpo
1.php (16-7-2010).
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En el desorden de los repartos, denominado
anarquía, no se sabe quiénes son los supremos
repartidores ni cuáles son los supremos criterios de
reparto. En la anarquía se presenta el “disvalor”
arbitrariedad. La nueva era se expresa en cierta
“anarquía” y cierta “arbitrariedad”, también en el
espacio de la familia internacional.
Los repartos pueden encontrar límites
necesarios, surgidos de la naturaleza de las cosas.
Parece que la familia tradicional va encontrando
límites sobre todo psíquicos y económicos que, en
cambio, movilizan la adopción de las nuevas
respuestas36.
b) Dimensión normológica
10. En la dimensión normológica del mundo
jurídico la familia en general, en lo internacional y
lo interno va cambiando sus fuentes, de modo que
las constituciones formales, los tratados y las
36 La “pantonomía” de la posibilidad y la finalidad
“objetiva” que “encontramos” en los acontecimientos,
referidas a la totalidad inabarcable de sus manifestaciones
y necesitadas de fraccionamientos productores de certeza
(pan=todo; nomos=ley que gobierna) se muestra ahora
más ante su enorme plenitud (cabe ampliar en nuestras
“Bases categoriales de la estática y la dinámica jurídicosociales”, Rosario, Instituto Jurídico Filosófico, Universidad Nacional del Litoral, 1967 −reimpresión en “Revista
del Centro...” cit., Nº 28, págs. 105/112−).
80
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sentencias internacionales avanzan sobre las fuentes
internas tradicionales, principalmente las leyes.
Sobre todo las modificaciones familiares en lo
personal son referidas a derechos humanos de
igualdad y no discriminación y de personalización
de todos los individuos. El reciente debate argentino
sobre los matrimonios homosexuales −ya referido−
es una muestra de esto.
En el terreno conceptual, la familia, interna
e internacional, es en gran medida parte de un gran
movimiento de cambio de los conceptos familiares
tradicionales, que son a veces inmemoriales. Como
los conceptos pueden ser más institucionales o
negociales, según estén más o menos cargados de
ideología y sean menos o más disponibles para las
partes, cabe señalar que en la familia, también en el
espacio internacional, hay un proceso de negocialización conceptual.
En el ordenamiento normativo, la familia
internacional forma un subordenamiento complejo
en el que confluyen despliegues familiares e
internacionales con las tensiones que esto significa,
por ejemplo, para el funcionamiento normativo,
principalmente en la generación e integración de las
lagunas.
Las lagunas normativas suelen producirse
históricamente por novedades científico-técnicas o
por novedades jurídicas, en las que los casos no
fueron contemplados por ser nuevos. Los cambios
valorativos suelen presentar carencias dikelógicas,
81
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cuando hay soluciones pero se las rechaza por ser
injustas. Como ejemplo de las primeras cabe referir
la reproducción asistida, la clonación, la ingeniería
genética, etc.; como muestra de las segundas, los
problemas que suscitará en gran parte del ordenamiento, también en lo internacional, la introducción
del matrimonio homosexual. Un ejemplo de carencia
dikelógica es la introducción del matrimonio homosexual, que en ciertos casos fue jurisprudencial.
En la nueva era la integración de las lagunas
con elementos del propio ordenamiento (“autointegración”) suele resultar insatisfactoria, de modo
que se hace necesario el empleo de elementos ajenos
(consideraciones de justicia material, “heterointegración”). En el funcionamiento de las normas
es a menudo necesario un importante ejercicio de
ponderación de diversos principios37. El recurso a la
heterointegración y la tarea de ponderación es muy
importante en las cuestiones de la familia internacional.
El método sintético judicial, expresión de la
tarea de síntesis en el funcionamiento normativo,
puede incrementar su relieve, por ejemplo, en las
familias ensambladas.
37 Es posible v. por ej. ALEXY, Robert, “El concepto y la
validez del Derecho”, trad. Jorge M. Seña, 2ª ed.,
Barcelona, Gedisa, 1997, págs. 161 y ss.
82
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c) Dimensión dikelógica
11. En la construcción de la dimensión
dikelógica del mundo jurídico, la familia en general
y también en su despliegue internacional plantea a
veces conflictivas relaciones del valor que consideramos superior, la justicia, con el valor amor, en lo
personal, y el valor utilidad en lo patrimonial.
Entre las numerosas clasificaciones posibles
de la justicia, es decir los múltiples caminos para
pensarla, cabe hacer referencia a la justicia “partial”
(proveniente de una parte) y gubernamental (proveniente del todo), sectorial (dirigida a una parte) e
integral (dirigida al todo) y particular (referida a los
individuos) y general (referida al complejo social).
La familia de hoy vive, en lo interno y lo internacional, el avance de la justicia partial, sectorial y
particular, incluso en el campo personal. Como la
justicia particular es más afín al Derecho Privado y
la justicia general se relaciona más con el Derecho
Público, cabe decir que hay un proceso de privatización de la familia.
La justicia es pensada en el Derecho con referencia a la totalidad de las adjudicaciones pasadas,
presentes y futuras, en relación con complejos en lo
personal, temporal y real y en atención a las
consecuencias. Esto se denomina “pantonomía” de
la justicia (pan=todo; nomos=ley que gobierna).
Como tal pantonomía nos es inalcanzable, porque
no somos omniscientes ni omnipotentes, nos vemos
83
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ISBN 978-950-673-847-1
en la necesidad de fraccionarla cuando no podemos
saber o hacer más, produciendo seguridad jurídica.
En nuestros días, la familia interna e internacional
es ámbito de formidables cambios en los recortes de
justicia, sobre todo en los despliegues personales.
Hay desfraccionamientos del complejo personal, por
ejemplo, porque se casan más personas, incluyendo
homosexuales; desfraccionamientos del complejo
temporal, v. gr. por el divorcio que atiende a las
mutaciones de las parejas, y desfraccionamientos
del complejo real, por ejemplo por la introducción
de más vías de reproducción. También hay desfraccionamientos de las consecuencias, porque se
apunta sólo a los miembros de la pareja o a los hijos
y no se las extiende al resto de la comunidad. Los
desfraccionamientos generan importantes casos de
inseguridad jurídica. Es posible afirmar que la
familia internacional se desenvuelve en una no
descartable inseguridad38.
38 En gran medida es un tiempo de inseguridad, tal vez
incluso de riesgo (puede v., por ej., acerca de las
posiciones de Ulrich Beck respecto de la sociedad del
riesgo y el caos del amor, Universidad Nacional del
Litoral, Facultad de Humanidades y Ciencias, Principales
Escuelas Sociológicas Contemporáneas (Parte I), http://
www.fhuc.unl.edu.ar/ensenanza/programas_2007/SOCIO
LOGIA/princ_esc_sociologicas_contemp.pdf −23-8-2010−;
DIAS VARELLA, Marcelo −org.−, “Derecho, sociedad y
riesgos: la sociedad contemporánea vista a través de la
idea de riesgo”, Brasilia, UniCEUB, UNITAR, 2007; en
84
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Si se adopta el principio supremo de justicia
propuesto por el trialismo de adjudicar a cada
individuo la esfera de libertad necesaria para que se
desarrolle plenamente, es decir, para que se
personalice, puede considerarse en esos términos la
justicia de los repartos aislados y del régimen.
Refiriéndonos por ejemplo a la justicia de
los repartidores, surge la legitimidad por el acuerdo
integral de los interesados en la autonomía; por el
acuerdo de los interesados en cuanto a la función de
quienes reparten, en la paraautonomía; por el
acuerdo de los interesados en mayoría, en la
infraautonomía y por el acuerdo que brindarían los
interesados si conocieran lo que se reparte, en la
criptoautonomía. La superioridad moral, científica y
técnica constituye legitimidad aristocrática. La
familia actual, en lo interno y lo internacional, vive
avances de la legitimidad autónoma y sus derivadas
respecto del espacio asignado tradicionalmente a la
aristocracia. Incluso la referencia democrática cede
ante la autonomía de los interesados, según se
invoca en la admisión sin consulta popular del
matrimonio homosexual.
Un régimen justo ha de ser humanista, es
decir ha de tomar a cada individuo como un fin y no
el horizonte cabe c. v. gr. PRIGOGINE, Ilya, “El Fin de las
Certidumbres”, trad. Pierre Jacomet, 5ª ed., Barcelona Bs. As. - México D.F. - Santiago de Chile, Andrés Bello,
1997).
85
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como un medio, caso éste en que sería totalitario. El
humanismo es preferentemente abstencionista, pero
excepcionalmente puede ser intervencionista (paternalista). Para que el humanismo se realice, hay que
atender a la unicidad, la igualdad y la participación
en la comunidad de todos los hombres. La unicidad
se relaciona de manera especial con el liberalismo
político, la igualdad se vincula fuertemente con la
democracia y la comunidad se relaciona de modo
intenso con la “res publica”. La familia actual,
interna e internacional, es crecientemente humanista
abstencionista. Con frecuencia sus soluciones se
remiten a la igualdad, incluso cuando podrían
fundarse también en la unicidad, como suele ocurrir
en la admisión del matrimonio homosexual.
Dados sus grandes problemas y diversidades,
la familia internacional actual requiere de cierto modo
fuertes despliegues de la tolerancia al elemento
extranjero que Werner Goldschmidt consideró rasgo
específico del Derecho Internacional Privado, aunque
desde nuestro punto de vista más que de la tolerancia correspondería hablar de su respeto.
B) Parte Especial
12. Las nuevas perspectivas de la familia
internacional vienen requiriendo a menudo que, sobre
todo para evitar muy difíciles problemas de califica86
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ciones, las normas tengan antecedentes nuevos.
La correspondencia por afinidad se presenta
cuando el carácter personal, conductista o real y la
profundidad de los problemas captados en los antecedentes tienen su equivalente directo en la consecuencia jurídica, en nuestra materia principalmente
en los puntos de conexión. Se exhibe, por ejemplo,
si se considera que el poder (o servicio) paterno es
una cuestión personal profunda y se emplea un
punto de conexión personal profundo, como el
domicilio. La atracción se presentaba, v. gr., cuando
una cuestión que se consideraba personal profunda,
como la validez intrínseca del matrimonio, era
resuelta, por influencia de la necesidad de que
hubiera hijos matrimoniales, de manera conductista,
según la ley del lugar de celebración. Hoy, en
cambio, es posible que la autonomía relativa de la
ley del lugar de celebración se sustente por afinidad
si se considera que el matrimonio es una cuestión
conductista.
En este tiempo de grandes cambios en los
sentidos de los antecedentes de la familia internacional habrá grandes variaciones en la constitución
de los antecedentes y en la selección de los puntos
de conexión por afinidad o atracción.
13. Para una mejor apreciación de la correspondencia por afinidad en cuanto a antecedentes y
puntos de conexión es relevante considerar, desde
87
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enfoques trialistas, que los puntos de conexión
conductistas “autonomía de la voluntad” y lugar de
celebración son más afines a la autonomía de los
repartos, la ejemplaridad, la negocialidad, la utilidad,
el abstencionismo y la protección contra el régimen,
y los puntos de conexión personales y reales se
relacionan más con los repartos autoritarios, la
planificación, la institucionalidad, la justicia, el
intervencionismo y el amparo respecto de los demás
individuos y “lo demás” (enfermedad, miseria,
ignorancia, etc.). En alguna medida los puntos de
conexión personales atienden más a los repartos
aislados y los reales se refieren más al régimen.
No obstante la contractualización antes
referida creemos que, en cuanto a establecimiento
de puntos de conexión en general, por un tiempo
considerable la mayoría de las cuestiones familiares39
seguirá siendo considerada personal profunda. Así,
entendemos que en las nuevas perspectivas tendrán
ese carácter las uniones “de hecho”; las familias
ensambladas; las familias monoparentales; la unión
civil y el matrimonio homosexual; la sustitución del
poder de los padres (patria potestad) por el establecimiento del servicio paterno; la especial vulnerabilidad de los ancianos; la mayor conciencia de la
violencia familiar y las posibilidades de mediación.
Sin embargo, en el marco novedoso la creciente
autonomía de los hijos, las relaciones en cuanto a
39 Obviamente sobre todo las del ámbito familiar personal.
88
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bienes e incluso la reproducción asistida, las técnicas
de clonación y la ingeniería genética podrían tener
más orientación conductista (aunque tal vez ésta
posea la “profundidad” del lugar de cumplimiento).
III. Conclusión
14. Nos referimos a una era especialmente
crítica, también en cuanto se trata de familia internacional. Muchas son las preguntas que corresponde
hacerse al respecto. La familia internacional es uno
de los espacios más complejos de la juridicidad de la
nueva época, al cual hay que atender con alta
claridad de desarrollo pero en “complejidad pura”.
La concepción normológica de la ciencia
del Derecho Internacional Privado y la teoría
trialista del mundo jurídico pueden contribuir al
mejor planteo de las preguntas y a lograr avances en
las respuestas.
89
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LA DINÁMICA JURÍDICA ARGENTINA
EN UNA NUEVA ERA
(¿Cómo construir la
temporalidad jurídica argentina?)
I. Ideas básicas
1. Las respuestas jurídicas1 pueden ser
consideradas en perspectivas personales, temporales,
espaciales y materiales. En el presente caso nos
ocuparemos de manera especial de la dinámica de la
temporalidad jurídica argentina, con particular
atención a la nueva era que se inicia para la
humanidad2.
1 Pueden v. nuestros “Aportes para una teoría de las respuestas jurídicas”, Rosario, Consejo de Investigaciones
de la Universidad Nacional de Rosario, 1976 (reedición
en “Investigación y Docencia”, Nº 37, págs. 85/140);
“Veintidós años después: la Teoría de las Respuestas
Jurídicas y Vitales y la problemática bioética en la
postmodernidad”, en “Bioética y Bioderecho”, Nº 3,
págs. 83 y ss.
2 Es posible c. por ej. nuestros “Estudios de Historia del
Derecho”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 2000. Puede v. PREGNO, Carlos Elian, “Bases
trialistas para la construcción de ‘lo real’: implicancias
para la elaboración de normas jurídicas”, tesis de la
91
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
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La temporalidad, entendida como oportunidades que brinda el tiempo para la vida humana, es
una construcción3 sumamente compleja referida en
especial al porvenir, pero abarcadora del pasado y el
presente4. Se trata aquí de la temporalidad jurídica
de un país que de cierto modo, pese a la posibilidad
y el deber de ser grande y vital, parecería ser
discrónico5, “no estar en el tiempo”.
Maestría en Teoría y Práctica de la Elaboración de
Normas Jurídicas, Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, 2009.
3 Puede v. en relación con el tema de la construcción por
ej. GUIBOURG, Ricardo A., “La construcción del pensamiento”, Bs. As., Colihue, 2004.
4 En cuanto a la complejidad, sobre todo la complejidad
pura, que diferencia e integra, es posible v. por ej.
BOCCHI, Gianluca y CERUTI, Mauro (comp.), “La sfida
della complessità”, trad. Gianluca Bocchi y Maria
Maddalena Rocci, 10ª ed., Milán, Feltrinelli, 1997;
GOLDSCHMIDT, “Introducción filosófica al Derecho”,
6ª ed., 5ª reimp., Bs. As., Depalma, 1987, págs. XVII y ss.
Mucho de lo que exponemos puede presentarse desde
otros puntos de vista también interesantes.
5 En cuanto al uso de la palabra “discronía”, cabe c. también
por ej. SORIANO, Graciela, “Historia, desarrollo discrónico e historia política”, Caracas, Fundación Manuel
García Pelayo, 2004; Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, Mito y reforma constitucional en
Venezuela 2007, Graciela Soriano de García Pelayo,
http: // www.bibliojuridica.org/libros/6/2728/16.pdf (281-2010).
92
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La nueva era se manifiesta en las que hasta
no hace mucho eran casi inimaginables revoluciones
científicas, técnicas y éticas; por cambios extraordinarios en la información, las comunicaciones,
las relaciones sexuales y la reproducción y, sobre
todo, por la posibilidad de programación de la vida
humana a través de la genética. Por primera vez una
especie podrá decidir de un modo tan significativo
su propio porvenir6. Quizás la explosión de la
primera bomba atómica en Hiroshima (1945) y los
viajes espaciales sean muestras muy evidentes,
aunque poco tenidas en cuenta, de la terminación
del mundo tradicional. En 2000/1 se mostró ya muy
claramente la rotunda revolución con el descifrado
del patrimonio genético humano7. No hay que repetir
los excesos de las expectativas que se tuvieron en
algunos momentos del siglo XX, no se han hecho
decisivos adelantos ante enfermedades muy graves
6 La tensa relación entre la genética humana y los derechos
humanos ha motivado interés desde hace décadas (puede
v. por ej. GERIN, Guido −ed.−, “Modificazione genetiche
e diritti dell’uomo”, Padua, Cedam, 1987).
7 Es posible c. Genome.gov, National Human Genome
Research Institute, http://www.genome.gov/ (31-1-2010);
Celera, https://www.celera.com/ (31-1-2010); Pro Diversitas, Proyecto Genoma Humano, Teodora Zamudio,
http: // www. prodiversitas.bioetica.org/ nota6 6 -bis. h t m
(31-1-2010); Mediks, El Proyecto Genoma Humano y su
impacto en la enfermería, Lic. Enf. María Guadalupe
Ibarra C., http://www.mediks.com/enfermeras/articulos/
articulo.php?id=1887 (31-1-2010).
93
www.centrodefilosofia.org.ar/EstudiosJuridicosdelBicentenario.pdf
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y no hemos colonizado otros cuerpos celestes, pero
a nuestro entender lo que se ha alcanzado muestra
con claridad que estamos en una nueva era. El
porvenir lejano es siempre inimaginable, sobre todo
porque el hombre, en particular el hombre occidental
es imprevisible, pero en nuestros días podemos
tomar conciencia de una revolución muy especial.
El mundo y nuestro país se encuentran ante
enormes carencias de normas (lagunas del ordenamiento normativo) por novedad histórica de los
problemas jurídicos, científicos y técnicos y por
novedad axiológica motivada por el cambio de las
orientaciones, las valoraciones y los propios valores.
La elaboración integradora es muy difícil. Las
dificultades para elaborar las normas integradoras
argentinas se acrecientan a menudo por los avasallamientos y las disonancias entre los poderes gubernamentales y sus niveles y al fin por las características
sociales del país.
Uno de los desafíos mayores de la vida
argentina es recorrer la propia temporalidad, con
frecuencia desintegrada y sumamente dificultosa (tal
vez frustrada), sin apartarse de la temporalidad
“universal”, donde lo general mundial se integre
con las particularidades. Quizás esos caracteres de
desintegración y dificultad hagan que sea un país
particularmente “discrónico” que debe encontrar su
curso vital.
La Argentina vive pero, por causas generalizadas del mundo y propias, parece no poseer un
94
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curso vital, ni diacrónica ni sincrónicamente8. Hay
que saber cómo se construye, se puede y se debe
construir la temporalidad jurídica del país. En
nuestro caso brindaremos especial atención a la
problemática y las soluciones básicas argentinas en
la nueva era. Nuestro objetivo es más dejar abiertos
problemas que brindar soluciones. Lo que afirmemos
será, sobre todo, para enriquecer las preguntas.
Según la teoría trialista del mundo jurídico,
que adoptamos, la comprensión de la temporalidad
del Derecho requiere que sea atendida en sus
dimensiones sociológica, normológica y dikelógica9.
8 Cabe preguntarse “Argentina, jurídicamente ¿quo vadis?”
(v. la pregunta, por ej., en Scielo, Estudos Avançados,
vol. 16, nº 44, ¿Quo vadis, Argentina?, Carlos
Altamirano, http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0103-40142002000100005 (28-1-2010).
Dado que la temporalidad es un enfoque de la cultura,
nos encontramos no sólo en un espacio de Cronología
Jurídica sino en terreno de la Culturología, en este caso
de la Culturología Jurídica (pueden c. nuestros “Aportes
a la Culturología Jurídica. Los hitos y los paradigmas de
la cultura jurídica”, en “Investigación...” cit., Nº 38,
págs. 9/49).
9 Conforme al integrativismo tridimensional de la teoría
trialista, el Derecho debe construirse con repartos de
“potencia” e “impotencia” (lo que favorece o perjudica a
la vida humana; dimensión sociológica), captados por
normatividades (dimensión normológica) y valorados
por un complejo de valores que culmina en la justicia
(dimensión dikelógica). A fin de señalar más marcadamente sus aspectos dinámicos, el Derecho puede integrar-
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II. Líneas básicas de la dinámica de la
temporalidad jurídica argentina
1. Dimensión normológica
A) Las normas
a) La Constitución de 1853 hasta 199410
se incluyendo la actividad captada normativamente
vinculada al aprovechamiento de las oportunidades para
realizar un complejo de valores que culmina en la
justicia. Acerca de la teoría trialista del mundo jurídico
pueden v. GOLDSCHMIDT, op. cit., CIURO CALDANI,
Miguel Ángel, “Derecho y política”, Bs. As., Depalma,
1976; “Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política”,
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas,
1982/4; “Estudios Jusfilosóficos”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1986; “La conjetura
del funcionamiento de las normas jurídicas. Metodología
Jurídica”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 2000. Es posible v. BIDART CAMPOS, Germán
J., “Filosofía del Derecho Constitucional”, Bs. As., Ediar,
1969. Dadas las características más “positivas” del planteo,
conviene comenzar con la dimensión normológica.
10 En general pueden v. GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada”,
2ª ed., Bs. As., La Ley, 2003; QUIROGA LAVIÉ,
Humberto, “Constitución de la Nación Argentina
comentada”, 3ª ed., Bs. As., Zavalía, 2000; en colab. con
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2. La Constitución tradicional, de 1853, fija
el pilar fundamental de la temporalidad jurídica
argentina en el art. 30, según el cual la Carta puede
ser reformada en el todo o en cualquiera de sus
partes, la necesidad de la reforma debe ser declarada
por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros, pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto. Se trata de
una Constitución rígida, con cierta elasticidad, en la
cual los constituyentes quisieron proteger, con la
BENEDETTI, Miguel Ángel y CENICACELAYA, María
de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Bs.
As., Rubinzal-Culzoni, 2001; SAGÜÉS, Néstor Pedro,
“Teoría de la Constitución”, Bs. As., Astrea, 2001 (en
cuanto a la historia del constitucionalismo, págs. 1 y
ss.); SABSAY, Daniel Alberto y ONAINDIA, José Miguel,
“La Constitución de los argentinos”, 6ª ed., Bs. As.,
Errepar, 2004; VANOSSI, Jorge Reinaldo, “Teoría
Constitucional”, 2ª ed., actualizada con la colaboración
de Alberto Ricardo DALLA VIA, Bs. As., Depalma,
2000; ZARINA, Helio Juan, “Derecho Constitucional”,
2ª ed., Bs. As., Astrea, 1999 (en cuanto a antecedentes
de la Constitución argentina, págs. 121 y ss.). Aunque
nuestro tema no es la historia de la Constitución ni el
Derecho, sino la temporalidad en que la historia se
desarrolla, en cuanto a la historia de la Constitución
Nacional argentina, es posible c. por ej. LÓPEZ ROSAS,
José Rafael, “Historia Constitucional Argentina”, 5ª ed.,
1ª reimp, Bs. As., Astrea, 1998. Respecto de las teorías
sobre la constitución puede v. por ej. GARCIA PELAYO,
Manuel, “Derecho Constitucional Comparado”, 1ª ed. en
Alianza, Madrid, 1984, esp. págs. 31 y ss.
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complejidad participativa de la reforma, el contenido
predominantemente liberal que le asignaban. Se trata
de una norma de elaboración tan participativa que se
torna de muy difícil reforma y casi no participativa.
El art. 30 es el hito supremo de una temporalidad
fuertemente encauzada, cuyos requisitos no pudo
cumplir el mayoritario movimiento peronista en 1949
y de cierto modo sólo pudieron satisfacerse para la
reforma de 1994 mediante el Pacto de Olivos, por
acuerdo de las dos fuerzas políticas mayoritarias11.
La reforma de 1994 mantiene el mismo criterio
respecto de la temporalidad constitucional12.
En su versión tradicional hasta 1994 la
Constitución contiene otras expresiones de dinámica
de la temporalidad compleja, que surgen de modo
principal de los arts. 5 (condiciones para las constituciones provinciales); 6 (intervención federal); 19
(resguardo de las acciones privadas); 31 (jerarquía
de las fuentes, es decir jerarquía de cauces de
temporalidad); 40 (requisitos de edad y antigüedad
11 El texto constitucional de 1853 sólo habilitaba la reforma
pasados diez años desde el día que la juraran los pueblos,
de modo que habiéndose producido la modificación de
1860 algunos dudan acerca de cuál es el texto básico de
nuestra juridicidad. Las reformas posteriores a 1860 hasta
1994 son menores.
12 C. v. gr. BIDART CAMPOS, Germán J., “Derecho
Constitucional. Realidad, normatividad y justicia en el
Derecho Constitucional”, Bs. As., Ediar, t. I, 1964, págs.
207 y ss.
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de ciudadanía para ser diputado); 47 (requisitos,
principalmente de edad y antigüedad en la ciudadanía, para ser senador); 67, sobre todo sus incisos
11 (atribuciones del Congreso, en especial dictado
de códigos de fondo y aplicación por las autoridades
locales) y 16 (adelanto y bienestar de las provincias);
68 y ss. (procedimiento para la formación y sanción
de las leyes); 76 (arraigos de ciudadanía, de religión
y requisitos para ser senador, para el presidente y el
vicepresidente); 86, sobre todo inc. 2 (atribuciones
del presidente, en especial expedir instrucciones y
reglamentos para la ejecución de las leyes); 100
(facultades de la Corte Suprema) y 104 (conservación
por las provincias del poder no delegado).
Asimismo hay que tener en cuenta la
temporalidad que surge de la duración de los
mandatos de los integrantes de los tres poderes.
Los arts. 42, 48, 77 y 96 establecen temporalidades
diversas para los diputados, representantes de los
pueblos de las provincias y la Capital; los senadores
por las provincias y la Capital; el Poder Ejecutivo
y la Corte Suprema. Son muy diferentes el sentido
más lento que se atribuye a las provincias y el
más dinámico que se establece para el espacio más
directamente democrático de diputados. Intermedia
es la duración del Poder Ejecutivo, elegido de
manera indirecta con relevante influencia provincial
(art. 81) y mucho más intensa la perdurabilidad
que se da a la Corte Suprema.
En el conjunto, los particulares edifican una
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temporalidad básica (19) y también participan en la
construcción fundamental las provincias (104; 5 e
incluso 67 inc. 11). Luego, la edificación corresponde
en gran medida al Poder Legislativo (67) y, en
circunstancias más concretas, al Poder Ejecutivo (86)
y el Poder Judicial (100). En mucho, la fijación del
tiempo de la Nación por el Legislador es producida
a través de los Códigos13. Como su aplicación
corresponde a las provincias, la marcha temporal
pasa, también en este sentido, por su decisión. El
control difuso de constitucionalidad por los jueces, a
fin de que prime el hito temporal constitucional,
amplía la participación constructiva de éstos y de
cierto modo limita la del legislador14. La temporalidad del desenvolvimiento del Poder Legislativo
está fijada en los arts. 55 y ss. y 68 y ss.
13 El predominio de la temporalidad porteña se muestra en
que la considerada ley Nº 1 es la que en 1862 encomienda
al Gobernador de Buenos Aires el ejercicio de las
atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional. Doscientas noventa y dos leyes plenamente constitucionales
dictadas desde 1854 quedaron relegadas como leyes del
Congreso de la Confederación. La temporalidad anglofrancesa se impuso así rotundamente.
14 Respecto del argumento de primacía permanente de la
Constitución cabe recordar el fallo Marbury vs. Madison.
En cuanto al control en la Argentina, es posible c. CSJN,
“Eduardo Sojo”, “Fallos”, 32-120, 1887.
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b) La reforma de 1994
3. A partir de la reforma de 1994 la temporalidad constitucional tradicional ha sido modificada
por grandes cambios en el art. 67, convertido en 75,
donde corresponde atender especialmente a los
incisos 12, 19 (desarrollo humano), 18, 22 (jerarquía
de los tratados), 23 (igualdad real de oportunidades)
y 24 (integración), y en el art. 86 inc. 4, convertido
y ampliado en el art. 99 inc. 3 (decretos de necesidad
y urgencia15). Asimismo vale tener en cuenta el art.
100, sobre todo en los incisos 2 (facultades del jefe
de gabinete de ministros) y 13 (plazo de sometimiento
de los decretos de necesidad y urgencia a la comisión
bicameral permanente) y las variaciones en los arts.
55, ahora 63 (ampliación del período parlamentario)
y 68 y ss., ahora 77 y ss. En la formación y sanción
de las leyes, cabe considerar la posibilidad de aceleración prevista en el art. 79 (con la intervención de
las comisiones encargadas de la aprobación de los
proyectos en particular). El art. 40 pasó a ser 48, el
47 se hizo 55 y el 76, 89 (con exclusión de la
conexión con la temporalidad religiosa). El art. 100
lleva ahora el número 116 y el 104 el número 121.
15 Respecto de la temporariedad en los decretos de necesidad
y urgencia puede v. por ej. PÉREZ HUALDE, Alejandro,
“Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control”, Bs.
As., Depalma, 1995, págs. 165 y ss. V. ley 26.122, que de
cierto modo incrementa la potestad del Poder Ejecutivo.
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También es relevante el art. 124 (posibilidades de
regionalización y de convenios internacionales de
las provincias).
En cuanto a la temporalidad por la duración
de los mandatos, vale referir que el art. 42 pasó sin
modificaciones a llevar el número 50 y el art. 96
pasó a ser 110, pero la sustitución de los arts. 48 y
77 mediante los arts. 56 y 90 corresponde a cierta
aceleración de la temporalidad en cuanto a las
provincias y el Ejecutivo. No obstante, la posibilidad
de la reelección en este último ámbito genera un
despliegue mayor de duración. Aunque se aceleró la
temporalidad provincial, importa señalar que la
temporalidad del Ejecutivo es modificada por la
elección directa (arts. 94 y ss. que reemplazan al 81
y ss.).
La reforma de 1994 amplió en alguna medida
las posibilidades de construcción de temporalidad
por el Poder Legislativo a través del art. 63, pero
sobre todo extendió el protagonismo temporal del
Poder Ejecutivo, principalmente por los decretos de
necesidad y urgencia. Además, al jerarquizar las
fuentes internacionales, incluso a nivel constitucional, buscó “aggiornar” la temporalidad del país
según la temporalidad internacional, especialmente
en cuanto a derechos humanos. Ya el cambio de la
jurisprudencia había señalado el camino.
El nuevo art. 36 es un reaseguro que mantiene la temporalidad constitucional aunque en los
hechos su imperio fuera interrumpido. Habría una
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temporalidad subsistente, más allá de la temporalidad
de la realidad social. Otro esfuerzo por resguardar la
temporalidad constitucional es la consagración a este
nivel de la acción de amparo en el art. 43, que incrementa el papel de los jueces.
En general, la reforma de 1994 procuró una
aceleración de la temporalidad.
B) Las fuentes
4. La reforma de 1994 encuentra a la
Argentina en un mundo donde se produce un gran
cambio en materia de fuentes, con incremento de los
tratados, los contratos y los “principios generales del
Derecho” (v. gr. Principios de Unidroit) y aparición
de otras fuentes relativamente nuevas, como la “lex
mercatoria” (usos, más que costumbre)16.
C) El funcionamiento
5. Para su realización, las normas han de
funcionar a través de tareas de reconocimiento,
16 Cabe c. GIMÉNEZ CORTE, Cristian, tesis doctoral
“Usos y Costumbre Jurídica y nueva lex mercatoria en
América Latina con especial referencia al Mercosur”
(Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario, 8/2/2007).
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interpretación, determinación, elaboración, argumentación, aplicación y síntesis. Sin desconocer la
creatividad de la Corte Suprema y los tribunales
inferiores, cabe señalar que tradicionalmente el
funcionamiento estuvo impregnado, incluso un
tiempo después de la Reforma, por cierta influencia
legalista y exegética en tribunales inferiores que
entendía a veces con exceso que la interpretación de
la Constitución correspondía básicamente al Poder
Legislativo.
El funcionamiento que suele darse a las
normas en la actualidad se orienta a ampliar la
participación judicial en la construcción de la
temporalidad. Contribuyen a esto la decadencia del
modelo exegético que había ayudado a debilitar la
aplicación relativamente directa de la Constitución
que podían hacer los jueces17, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y en especial
el funcionamiento que tiende a darse a las normas por
17 Es posible c. UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Ricardo Haro (Argentina), El control de
constitucionalidad comparado y el rol paradigmático de
las cortes y tribunales constitucionales, http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2004
1/pr/pr4.pdf (23-1-2010); CARNOTA, Walter F., “La
nueva fisonomía del control de constitucionalidad
argentino”, http://www.iidpc.org/revistas/6/pdf/161_171.
pdf (23-1-2010).
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el uso de las doctrinas del neoconstitucionalismo18 y
el razonamiento por principios19. El Derecho es al
fin, cada vez más, lo que los jueces dicen que es. En
países como la Argentina, el poder de los jueces tiene
especial intensidad, porque a los criterios funcionales
indicados se agrega el referido control difuso de
constitucionalidad20. Con frecuencia, a través de
constituciones de fuerte sentido social, como el que
posee en cierta medida nuestro bloque constitucional,
y a través del neoconstitucionalismo, se procura
18 V. por ej. CARBONELL, Miguel (rec.), “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Madrid, Trotta,
2007; (ed.), “Neoconstitucionalismo (s)”, Madrid, Trotta,
2005; CARBONELL, Miguel y GARCÍA JARAMILLO,
Leonardo (eds.), “El canon neoconstitucional”, Bogotá,
Universidad del Externado de Colombia, 2010. Asimismo, v. gr., Constitución como provisión e irradiación
constitucional. Sobre el concepto de “neoconstitucionalismo”, Primera Parte, Leonardo García Jaramillo,
http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red
/article/viewFile/2399/1952 (24-1-2010).
Cabe c. CHAUMET, Mario y MEROI, Andrea, “¿Es el
derecho un juego de los jueces?”, en “La Ley”, t. 2008D, págs. 717 y ss.
19 V. por ej. ALEXY, Robert, “El Concepto y la validez del
derecho y otros ensayos”, trad. Jorge M. Seña, 2ª ed.,
Barcelona, Gedisa, 1997.
20 En muchos países el cambio toma relativamente gran
relevancia por la concepción neoconstitucionalista de la
Constitución como una norma directamente aplicable, y
no sólo en carácter de norma que regula la creación y
aplicación de las normas inferiores.
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integrar los despliegues capitalistas con los de ese
sentido social21. Hay que tener en cuenta, sin
embargo, si los jueces del neoconstitucionalismo y
el razonamiento por principios se refieren realmente
al bloque constitucional o la otra positividad tomada
como referencia o bajo apariencia de remisión a
21 Según los momentos que van produciéndose en la
temporalidad, las dimensiones jurídicas están más o
menos próximas o distantes. En la dinámica de la vida
jurídica argentina existen grandes diferencias entre la
dimensión normológica y la dimensión sociológica, con
la respectiva diversidad en la dimensión dikelógica.
Muy a menudo entre lo que dicen las normas y lo que
sucede en la realidad social hay enormes distancias. En
cambio, a semejanza de los países centrales de Occidente
y su diversa proyección latinoamericana, la normatividad
constitucional satisface con gran frecuencia los deseos
de los directores de la vida jurídica (por ej. jueces y
doctrinarios). De aquí que para éstos a veces suela bastar
con un jusnaturalismo no conflictivo, que puede invocar
la positividad normológica, como ocurre a menudo con
el neoconstitucionalismo. Se sostiene de un modo jusnaturalista, declarado o no, que “la Constitución” ha de
corresponder a un Estado de Derecho y Social y se
procura concretarla en la realidad de los hechos, de
modo destacado a través de la actividad de los jueces.
El Derecho argentino y de otros países, sobre todo de
cultura hispánica, ha sido pensado a menudo de modo
bidimensional normo-dikelógico. Por esto ahora hacer
realidad las normas en la sociedad resulta altamente
atractivo. Claro está que es discutible la medida en que
los jueces pueden y deben dar solución a las enormes
diferencias normo-sociológicas.
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éstos producen carencias dikelógicas que descartan
la clara normatividad existente.
Vale atender a que en algunos círculos el
desempeño de los jueces es limitado por la presencia
a veces abrumadora del Poder Ejecutivo. Siempre los
jueces son recipiendarios beneficiados o gravados en
sus pronunciamientos y reconocerlo es una manera de
ayudarlos en su imparcialidad, un modo de construir
temporalidad mejor.
Además del funcionamiento real hay un
funcionamiento conjetural, referido a cómo se piensa
que será el funcionamiento real. En base a éste se
toma la mayoría de las decisiones en toda la sociedad.
Los dos funcionamientos se influyen y de ambos
depende la construcción de la temporalidad.
D) La integración conceptual
6. Los conceptos del Derecho vienen
sufriendo grandes transformaciones, sean éstas
menos sorprendentes, como sucede con el concepto
de “soberanía” (v. gr. en cuanto al ejercicio en la
integración o la globalización), o realmente desconcertantes, como los de “matrimonio” e incluso
“padre”, “madre” e “hijo”, afectados por la nueva
moral sexual y las nuevas técnicas de reproducción
humana.
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E) El ordenamiento normativo
7. En general hay cierta tendencia a que la
norma hipotética fundamental se desplace, al menos
en cuanto a algunos alcances, por ejemplo de
derechos humanos, desde el ordenamiento nacional
a uno internacional. Para que esto vaya ocurriendo,
en cuanto a crímenes de lesa humanidad cede la idea
del derecho penal como sistema formal a favor del
reo. En este ámbito el Derecho Penal de Anselm
von Feuerbach se va modificando.
En la Argentina la jerarquía de las normas
tal vez diseñada por el no suficientemente claro art.
31 de la Constitución tradicional y especificada por
la Corte Suprema en el caso “Martín”, establecía que
la temporalidad era signada por el Constituyente y
reflejada de una manera muy tensa donde competían
en pie de igualdad el Legislador y los autores que
confluían en los tratados internacionales, seguidos
por los jueces.
Toda posición dualista o monista con equivalencia de las fuentes, aunque lo sea relativamente,
corresponde a dos temporalidades o al menos a una
temporalidad reflejada en dos relojes. Por otra parte,
la aplicación directa de la Constitución competía
con el sentido deductivo exegético legalista que en
varias áreas se daba a las leyes.
Hoy la temporalidad es fijada por el bloque
constitucional formado por la Constitución y los
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tratados internacionales de jerarquía constitucional
y es desarrollada por los autores de los otros tratados,
el Legislador y quizás principalmente los jueces.
También, obviamente, importa el desenvolvimiento
que le da el Administrador. Todo teniendo en cuenta
la temporalidad que, “desde abajo”, establecen los
particulares y las provincias.
En cuanto a la importancia del papel de los
jueces, cabe considerar que por extensión del art. 14
los derechos se tienen conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio y la “parte dogmática” de
la Carta se integra con la “parte institucional”, de
donde surgen caminos de reelaboración de la temporalidad en que otros poderes, además del judicial,
tienen muy relevante papel. Además vale tener en
cuenta que en un país de control difuso de la
constitucionalidad el neoconstitucionalismo puede
tener significados de incoherencia y discronía que
no posee, o tiene en menor grado, cuando ese control
es centralizado.
2. Dimensión sociológica
A) Las distribuciones (Argentina
en una nueva era del mundo)
8. La Argentina es un país que ha tenido,
tiene y seguramente tendrá importantes condiciones
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naturales que la harían un país con muy importante
temporalidad, con posibilidades de ser un gran país.
A partir del siglo XX las adjudicaciones de
la naturaleza en el ámbito mundial se produjeron
de manera creciente por el petróleo, fuerza de
producción para cuyo manejo se han ocasionado y
ocasionan numerosas guerras, incluso invocando
causas religiosas evidentemente falsas. Los recursos
de la energía atómica en cierta medida compiten con
él. Pronto un recurso de gran importancia será el
agua dulce.
Se sostiene que la Argentina tiene petróleo y
gas para autoabastecerse. Sin embargo, de país en
alguna medida exportador se va encaminando a la
importación. Yacimientos Petrolíferos Fiscales fue
una empresa pionera en el mundo, no obstante los
defectos organizativos del país, que trataremos a
continuación, se reflejaron también en este ámbito.
Las riquezas y la temporalidad básicas de
nuestro país son, desde su comienzo, la ganadería y
la agricultura pero, como lo ha mostrado la crisis
por las retenciones, sus relaciones con el resto de la
economía no son fáciles. Hoy el discutido “deterioro
de los términos del intercambio” ha cesado, de
modo que en cualquier caso la Argentina puede
tener situaciones muy beneficiosas. A semejanza de
muchos otros países, el nuestro compromete su
futuro con fenómenos de contaminación del medio
ambiente. La población tiene excelentes cualidades
intelectuales y artísticas individuales.
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Desde estos puntos de vista, la Argentina
puede tener la magnífica temporalidad que refleja ya
la Constitución de 1853.
9. Sin embargo, gran parte de la temporalidad
fijada por las normas argentinas tiene dificultades
para hacerse realidad en la sociedad. Sobre todo la
primacía legislativa de 1853 y el papel de las
provincias que en parte se pretendió incrementar en
1994 no han tenido el éxito pensado. La Argentina
no posee las condiciones de respeto intersectorial,
productividad y desarrollo, estatalidad, sentido de la
realidad y eficiencia gubernamental necesarias para
que la temporalidad normativizada se haga efectiva.
Se trata de una temporalidad más imaginada que
realizada, que se encuentra con dificultades propias
y también para insertarse en la nueva era.
10. La Argentina es, aunque sea de alguna
manera, más o menos relevante, parte de la temporalidad fuertemente dinámica de Occidente. En las
raíces milenarias de la temporalidad occidental está
el origen en torno al Mediterráneo, un mar grande
pero accesible, que ayudó a formar un hombre
“marítimo”, dispuesto a abandonar el piso y hacerlo
de la propia audacia y la propia destreza. Un mar
que al propio tiempo favoreció el comercio, es decir
la vocación de lucro que incluye el cambio del lugar
y de la “materia” de las cosas, generando la industria.
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El hombre occidental navegó los mares, el aire y el
espacio exterior, hoy “navega” el átomo y su propio
patrimonio genético.
Occidente es hijo de la apertura de la cultura
griega, prometeica, antropocéntrica y de cierto modo
democrática; del espíritu práctico y el despliegue jusprivatista de la cultura romana y de la grandiosidad
sin límites del paradigma del Dios judeocristiano
que, encarnado, enseñó el “contradictorio” amor al
enemigo, bienaventuranzas sorprendentes y que el
Reino no es de este mundo. El pecado triunfante del
sentido prometeico y la dimensión de la divinidad
son factores de gran impulso, que sólo de alguna
manera fueron limitados por la influencia adánica
del pecado claudicante. A partir del cristianismo,
Occidente tuvo una fuerte referencia “futuriza”, encaminada a la “salvación”, primero en otro mundo,
luego dirigida a este mundo. Si la temporalidad del
mundo antiguo puede ser más representada como
una recta sin sentido o una circunferencia de eterno
retorno, desde entonces la del mundo Occidental
puede ser expresada como una semirrecta ascendente
a la salvación o al progreso o como una espiral
también orientada al progreso.
En partes de Occidente influyeron, además,
la cultura germánica, de la individualidad en comunidad, y la cultura árabe musulmana, fuertemente
referida al predominio del varón y transmisora de
valiosos aportes de origen diferente.
Para comprender el pensamiento político
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jurídico de Occidente es útil hacer referencia al
organicismo de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino,
la formación del Estado reflejada en Hobbes, el
liberalismo político de Locke y Montesquieu, el
liberalismo económico de Smith, la democracia de
Rousseau, la eticidad estatal de Hegel y la dialéctica
de lucha de clases que, en parte sobre Hegel,
elaboró Marx22. No sería comprensible Occidente sin
entender el empirismo británico de raíz occamista y,
desde el ámbito continental, el rigor metódico de
Descartes, la racionalidad leibniziana y el sentido
filosófico de la libertad de Kant. Como resultado de
sus grandes tensiones, en uno de sus movimientos
políticos revolucionarios más importantes Occidente
acuñó el lema “libertad, igualdad, fraternidad”, que
refleja una conflictividad permanente en la vida
humana. El sentido de cambio de Occidente se
manifestó, también de modo decisivo, por ejemplo,
en la Revolución Industrial.
Hoy, a través de las “grietas históricas” se
produce, de cierto modo, la ruptura del “sujeto
consciente” que caracterizó a la modernidad. Si se
desarrollan las posibilidades de la genética humana
que tanto caracterizan a esta era, los nuevos seres,
22 Se puede ampliar por ej. en nuestras “Lecciones de
Historia de la Filosofía del Derecho”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1991/4, y la bibliografía allí referida (reed. en “Aportes iusfilosóficos para
la construcción del Derecho”, Rosario, Zeus, 2008).
113
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que quizás sean programados para la plenitud de la
vida o para las necesidades del mercado, resultarán
muy diferentes de los que conocemos en la actualidad.
Ante el enorme salto temporal, a menudo
oculto para las mayorías, en lugar de poder
aprovechar el largo y extenso legado histórico y
comparativo a reinterpretar e integrar se suele ir a
la deriva. Parece que la moral de bases metafísicas
profundas y la “flotante” de carácter universalizable
no resultan idóneas para orientar el camino. En otros
términos: hay una superficialidad errática.
Sin entrar a la polémica a nuestro parecer a
menudo exagerada sobre el fin de las ideologías,
resulta que las diferencias ideológicas dentro del
Occidente central se han debilitado. En cambio, el
referido conflicto “ideológico religioso”, que esconde importantes choques económicos, separa a
gran parte de la humanidad actual.
Uno de los resultados de la vida occidental
es la aceleración de la historia, incluso en la
magnitud que ahora vivimos. Por los elementos
constitutivos, la cultura occidental y su Derecho son
muy conflictivos, interna y externamente. Se trata
hoy de un tiempo de crisis que presenta enormes
problemas de legitimación, donde con frecuencia
incluso se ponen en profunda cuestión los sistemas
existentes a este respecto23.
23 En relación con el tema puede v. HABERMAS, Jürgen,
“Problemas de legitimación en el capitalismo tardío”,
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No deja de ser esclarecedor denominar al
nuevo tiempo, que todavía no encuentra un nombre
directo para sí mismo, “posmodernidad”, sobre todo
para reflejar que se constituye en relación, aunque
más no sea negativa, con la modernidad transcurrida.
Ya no se es moderno, pero se “es”, de modo sorprendente, en relación con la modernidad.
La nueva era, hija de la temporalidad
abierta de Occidente, va resolviendo su complejidad
en temporalidad abierta; otras culturas, como la de
la India tradicional, lo han hecho más en superposiciones de castas. Que muchos ignoren la problemática occidental última e ir a la deriva quizás
sea una solución adecuada para navegar en un mar
desconocido; pero tal vez sea demasiado peligrosa
para una especie cuya existencia, ante la enorme
magnitud del universo, es francamente frágil. Elegir
las soluciones para nuestra temporalidad es una
cuestión de importancia y dificultad extraordinarias.
La Argentina es claramente heredera del
legado occidental y, con variantes, tiene al fin la
apertura mental que permite encarar la nueva era.
11. La nueva época se muestra, por ejemplo,
en la globalización/marginación24. En la globalizatrad. José Luis Etcheverry, Madrid, Cátedra, 1999, págs.
19 y ss.
24 Pueden v. ALTERINI, Atilio A. y NICOLAU, Noemí L.
(dir.), “El Derecho Privado ante la internacionalidad, la
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ción el “made by” reemplaza al “made in”, se puede
hablar de “no lugares” y la economía, principalmente en sus aspectos financieros, tiende a desenvolverse de manera acelerada y desconcertante. En
cambio, los marginados se encuentran a diferencias
inimaginables de quienes están incorporados al sistema. Muchos millones de seres humanos viven en
condiciones sanitarias y educativas hoy inadmisibles.
Aunque la gravedad de los problemas sea diversa
según los países, es muy relevante la marginalidad
por desocupación. Muchos millones son sometidos
a una lengua que los priva de la expresión profunda
de su personalidad. La marginalidad suele impulsar
la resistencia, la “evasión” (por ej. por drogadicción)
y la delincuencia. El terrorismo y la expansión
nuclear son amenazas sumamente graves. Según
adelantamos, la globalización/marginación desvía
de la debida universalización respetuosa de las particularidades25. Es también evidente que los sujetos
integración y la globalización. Homenaje al Profesor
Miguel Ángel Ciuro Caldani”, Bs. As., La Ley, 2005;
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Análisis cultural de
la internacionalidad, la globalización y la integración”,
en “Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social”, Nº 24, págs. 41/56.
25 Es posible v. nuestro libro “El Derecho Universal”,
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas
2001. La universalización significa también una
mundialización simétrica, de coexistencia o integración,
no subordinada.
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globalizados están mucho más cerca que los marginales para aprovechar los beneficios de la nueva
era.
El mercado y la economía y los derechos
humanos y la democracia se enfrentan duramente y
resulta imprescindible adoptar alguna posición al
respecto26. La sociedad de consumo fabrica, usa y
tira; cosas y personas. Por otro lado, la sociedad
civil adquiere creciente protagonismo y las minorías
entran en conflictos con la organización social
total27. Género, raza, edad, religión, idioma, etc.
defienden, con distinto éxito, lugares sociales hasta
no hace mucho desconocidos.
La necesidad de concretar los derechos
humanos plantea requerimientos que conmueven las
26 Puede v. FILIPPI, Alberto (dir.), “Norberto Bobbio y
Argentina. Los desafíos de la democracia integral”, Bs.
As., Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires - Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología
de la Nación Argentina - UNESCO - La Ley, 2006.
Vale c. BOBBIO, Norberto, “L’età dei diritti”, Turín,
Einaudi, 1990 (“El tiempo de los derechos”, trad. Rafael
de Asís, Madrid, Sistema, 1991); “El futuro de la
democracia”, trad. José F. Fernández Santillán, 2ª ed., 3ª
reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 1999.
27 Cabe ampliar en nuestros artículos “Jusfilosofía de la
disolución del Estado en la “sociedad civil”, en
“Investigación...” cit., Nº 23, págs. 33 y ss.; “Integración
y sociedad civil (En la búsqueda de la complejidad para
la integración)”, en “Investigación...” cit., Nº 39, págs.
57/67.
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estructuras jurídicas nacionales tradicionales, como
la exigencia de legalidad penal. Las dimensiones de
las empresas y de la delincuencia, los desbordes
financieros evidenciados en 2008 y 2009 y las
grandes catástrofes, como la de Haití, exhiben de
manera concreta que el Estado moderno nacional
tradicional se encuentra en grave crisis. Es claro que
el “aprendiz de brujo” al que se refería Goethe
lleva, al menos en algún grado, al riesgo del
equilibrio de la vida en el Planeta28.
Los Estados Unidos de América funcionan a
veces como una “nueva Roma”, cabeza de un imperio
mundial; en otros casos parece que habrá un mundo
multipolar. En diversas perspectivas se advierte que
la condición planetaria no tiene un orden que pueda
considerarse justo según la propia cultura dominante.
Sin embargo, luego de enormes conflictos, al menos
en numerosos países se ha consolidado el modelo de
Estado de Derecho y Social.
El mundo de la globalización se vale de
contratos y de la “lex mercatoria”. A veces los
tratados y las leyes la sirven, pero también pueden
encauzarla; quizás sea importante que además de los
tratados de derechos humanos y de desarrollo sustentable haya otros que pongan orden en una economía donde la adjudicación de la riqueza es suma28 GOETHE, “El aprendiz de brujo”, en “47 poemas”, sel. y
trad. Adrián Kovacsics, Madrid, Grijalbo Mondadori,
1998, págs. 30 y ss.
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mente dispar e impotente para evitar situaciones de
peligro.
También nuestro país es atravesado por
las diferencias de la globalización/marginación. El
ámbito de marginación es mucho mayor que el de
los países centrales.
Un despliegue de temporalidad nueva que ha
tenido éxito en Europa y debería procurarse más en
América Latina es el de la integración.
12. Occidente ha estado y en cierto grado
está dividido en dos sectores correspondientes a
“tiempos” diferentes: el “anglofrancés”, más
moderno, y el “hispánico tradicional”, más acorde
con la premodernidad29. Al menos para países como
el nuestro, tal vez el Canal de la Mancha, que
diferencia cómo se piensa, sea menos importante
que los Pirineos, que corresponden a la diversidad
de qué se piensa.
La Argentina, como heredera de España, aún
vive ese conflicto30. El sector hispánico tradicional,
reforzado por asimilaciones indígenas, italianas
meridionales y árabes, es más corporativo e inter29 Cabe ampliar en nuestro artículo “Bases culturales del
Derecho argentino”, en “Revista del Centro...” cit., Nº 27,
págs. 113/126, http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.
php/centro/article/viewFile/605/485 (17-1-2010).
30 Una expresión de él, sobre todo en España, es la actitud
de los dos sectores ante el matrimonio homosexual.
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vencionista, con más referencias católicas de estilo
medieval o “contrarreformadas” y románticas. El
sector anglofrancés, afianzado por rasgos norteamericanos, es más individualista y abstencionista,
con más relaciones con la Reforma y la Ilustración.
Mucho se discute el contenido que tuvo la
medievalidad española, pero tal vez no sea
irrelevante que la dominación germánica visigótica
fue breve y hubo, en cambio, una larga presencia
árabe musulmana, sobre todo en el Sur. Aunque ni
España ni la Argentina tuvieron Reforma, ésta
ingresó de modo indirecto, a través del sector
anglofrancés. “Románticos” o “ilustrados” somos en
mayor o menor medida todos los seres humanos,
muchas veces sin saberlo, pero en países como la
Argentina esos estilos culturales generan proyectos
que con frecuencia no alcanzan a convivir. En cuanto
al célebre lema revolucionario francés, es habitual
que el sector hispánico tradicional se refiera más a
la fraternidad e incluso la igualdad y el anglofrancés
más a la libertad.
El espacio hispánico tradicional se relaciona
más con el elemento básico occidental judeocristiano
y con la Roma Imperial; el ámbito anglofrancés se
vincula más con el despliegue marítimo y con el
sentido antropocéntrico de la cultura griega. El sector
hispánico tradicional se relaciona en mayor medida
con el pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás y
con la importancia de la eticidad estatal de Hegel. El
sector anglofrancés se vincula más con las ideas de
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Locke, Montesquieu y a veces Smith. Uno es
organicista y el otro pactista. La presencia de Marx
es más “transversal”, aunque el marxismo en el sector
hispánico tradicional sea relativamente difícil de
comprender. Cada espacio tiene su propia izquierda,
su propio centro y su propia derecha, pero con
rasgos específicos.
La expresión político-social del sector
hispánico tradicional es hoy “movimientista”. Pese
a la relativa confusión actual, el sector anglofrancés
se manifiesta más en partidos. Para el sector anglofrancés la división de poderes suele tener una
importancia mayor que la que le asigna el sector
hispánico tradicional, a menudo referido a caudillos.
Cuestiones como la de los derechos por necesidad o
conducta y sobre todo la reproducción y la genética
humanas dividen profundamente a los dos ámbitos
culturales.
El sector anglofrancés se viene considerando
titular exclusivo del “progreso”. La obra más esclarecedora del pensamiento anglofrancés del siglo
XIX es “Facundo”, cuyo subtítulo es “Civilización
y barbarie en las pampas argentinas”31. El sector
hispánico tiende a considerarse conocedor especial
de la “moral”.
Según suele suceder en la propia España,
la Argentina se debate con frecuencia en el des31 El período de mayor esplendor del sector anglofrancés
se logró en la llamada Argentina victoriana.
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conocimiento que una parte del país hace de la otra.
A veces se ha llegado a ignorar la humanidad que
hay en el otro ámbito.
Al tiempo de la “federal” Constitución de
1853, largos años de guerras civiles “calientes” se
estaban terminando. La relativa unificación del país
se favoreció primero por la unificación “hispánica”
rosista, luego por el franco predominio anglofrancés.
Los federales eran mayoritariamente hispánicos
tradicionales y los unitarios anglofranceses, sin
embargo, éstos prevalecieron con una Constitución
formalmente federal.
Luego de la Constitución las tensiones diversas de la vida del país llevaron a continuar una
temporalidad frecuentemente conflictiva, expresada
de maneras bélicas más o menos declaradas, incluso
fraudulentas, proscriptivas, dictatoriales, terroristas
y al fin con una imposición tiránica. Ninguno de los
desvíos ha sido patrimonio exclusivo de uno de los
sectores, por el contrario, parece que varios tuvieron
en distintos grados tensas representaciones de los
dos32.
32 La Argentina hispánica tradicional de Felipe II y Rosas,
luego representada por Perón y la anglofrancesa de Carlos
III, Moreno, Rivadavia, Mitre, y Sarmiento, después
expresada, por ej., por Aramburu, son muy diferentes.
Todavía hoy el país no ha podido saldar las diversidades
entre la Revolución de Mayo de 1810, más anglofrancesa,
y la Declaración de la Independencia de 1816, más relacionada con el interior profundo. Es más, en el Cabildo
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Para el ámbito anglofrancés las fuentes
principales del Derecho son, con frecuencia, la ley y
el contrato; para el hispánico tradicional en más
casos hay que agregar el convenio colectivo de
trabajo. Tal vez la referencia a caudillos haga que el
sector hispánico tradicional sea más afín al decreto.
El Legislador del sector anglofrancés obra en sentido
muy diverso que el del ámbito hispánico tradicional.
Uno hizo el Código Civil. El otro avanzó en el
dictado de leyes que intervenían de distintas maneras
en la libertad de contratación.
Gran parte de nuestra vida viene transcurriendo en la oposición fuerte entre el peronismo
hispánico tradicional y el antiperonismo anglofrancés, pero cabe observar que en algunas circunstancias se advierte cierta disminución de la tensión
intersectorial y, quizás en tiempo no muy distante,
se confluya en una temporalidad común.
Un ejemplo de la tensión de sectores: para
orientar la temporalidad tal vez en principio sea
conveniente legislar en materia de genética humana,
pero existe el riesgo de que un sector se apropie de
la respuesta e incluso cristalice una solución que es
muy difícil y debería surgir de los dos espacios
Abierto del 22 de Mayo de 1810 hubo, incluso en el
sector “criollo”, argumentos hispánicos tradicionales y
anglofranceses.
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dejando una razonable apertura al porvenir33.
Estas tensiones suelen hacer que el país no
tenga una temporalidad compartida y profunda.
13. Otra importante escisión es la que divide
a la temporalidad espacial de la Capital y el “Interior”
(como si la Capital no fuera interior). Una capital
todavía rica se diferencia de las provincias34, diversamente empobrecidas y económicamente sometidas.
Refiriéndose a la por mucho tiempo anglofrancesa y
fastuosa Buenos Aires, Malraux habló una vez de la
capital de un imperio que nunca existió35.
33 Los pronunciamientos judiciales y de comités de bioética
pueden cumplir funciones que quizás sea riesgoso encomendar a la legislación.
34 Aunque la etimología de “provincia” no venga de
vencidos, sería mejor que fueran llamadas Estados.
35 Club de programadores, Newsletter / Número XLI 12/03/2006, Buenos Aires: la reina esplendorosa, Abel
Posse, Fuente; La Nación, http://clubdeprogramadores.
com/newsletter/ACPNL-0041-12032006/index.html (251-2010); 30/09/2005, La Nación - Opinión - Pág. 25,
Buenos Aires, tierra de nadie, http://prensa.cancilleria.
gov.ar/noticia.php?id=11983043 (25-1-2010). Tal vez
Buenos Aires ya no sea opulenta, es seguro que es
profunda y notoriamente desigual. El país no ha logrado
integrar la parte que le tocó en la descomposición del
Virreinato del Río de la Plata imaginado por la monarquía
española.
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14. Pese al esfuerzo, sobre todo de numerosas individualidades, cierto sentido parasitario36
desintegra las posibilidades temporales y hace de la
Argentina, uno de los países bien dotados en cuanto
a la naturaleza y sus integrantes, uno que suele
inspirar cierta compasión en el mundo. Alberdi y
sobre todo Sarmiento creyeron que el sentido parasitario era propio del espacio hispánico tradicional,
pero en realidad se muestra como característica
generalizada en gran parte del país.
A menudo los integrantes de la élite de
fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX se
enriquecían, construían palacios deslumbrantes y
se marchaban a París para derrochar su dinero. La
idea de que siempre “con dos buenas cosechas nos
salvábamos”, no del todo falsa en superficie, no
funciona por grandes dificultades profundas. La
vocación empresaria real en el país es muy
claudicante.
Una manera del parasitismo es aprovecharse
de los demás. Una guerra internacional de 1982,
aunque muy fundada en cuanto a causas alegadas, se
hizo en mucho para mantener al país apartado de la
temporalidad internacional de los derechos humanos,
reforzada a partir de 1948. Muchas personas murieron innecesariamente en una emprendimiento de
36 Puede v. nuestro trabajo “Una Argentina ‘parasitaria’ entre
la feudalización y la colonización”, en “Investigación...”
cit., Nº 34, págs. 59/65.
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resultado negativo casi seguramente previsible. Un
país que se había tornado claramente anacrónico
según la temporalidad internacional buscaba evitar
su sincronización al respecto.
Otro modo de parasitar a los demás es quebrar
todas las reglas de juego en propio beneficio37. En
esto consiste en mucho la llamada “viveza criolla”,
designación que, pese a ser demasiado generalizada,
cubre una realidad muy presente. El “vivo” tiene su
propia temporalidad, que excluye la de los otros.
Por esto cuando debe hacer fila para acceder a algo,
su primer intento es encontrar un modo de romper la
regla y colocarse antes, por ejemplo, mediante una
amistad. Cuando esté primero defenderá su posición
con uñas y dientes. Cuando es automovilista, con
mucha frecuencia no concede prioridad alguna al
peatón. Hace todo lo posible para evadir el pago de
sus impuestos y hasta es admirado por esto. Es
heteroexigente y nada autoexigente. Acostumbrado
a que lo absuelvan, se autoabsuelve con demasiada
facilidad. No conoce la responsabilidad por el
pasado, ni el presente, ni el porvenir. Sin embargo,
la responsabilidad enlaza los tres momentos de la
37 Vale tener presente NINO, Carlos Santiago, “Un país al
margen de la ley”, Bs. As., Emecé, 1992. También cabe
c. VENTURA, Adrián, “Una nación al margen de la ley”,
Reforma Política para la República, http://www.reforma
-politica.com.ar/rp/index.php?pagina=DOCS-PaperVen
tura (22-1-2010).
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temporalidad. Otra vertiente del parasitismo es la
casi omnipresente burocracia, que como tal se encierra en sí misma y renuncia al porvenir.
Con frecuencia el carácter parasitario no sólo
se manifiesta en lo material y en lo económico sino
también en lo intelectual. Exagerando el sentido de
la globalización, se hace excesiva referencia al
pensamiento extranjero, y jusfilósofos nacionales o
arraigados en el país, como Cossio y Goldschmidt,
son olvidados aun en los aspectos de su pensamiento
que los colocan todavía a nivel de vanguardia
mundial38. Izquierda, centro y derecha suelen estar
“alienadas” de la realidad.
Pese a que varios de los fundadores del
país fueron sansimonianos, en términos del ilustre
pensador francés cabe decir que la Argentina no
puede llegar al período “positivo”, donde no hay
explotadores y la sociedad es administrada por los
propios productores. El oportunismo y la “cultura
rentista” son demasiado frecuentes.
La falta de estructura temporal hobbesiana,
rousseauniana y capitalista permite que la manera de
la expresión tal vez más calificada sea el corte de
38 Se busca una integración de dimensiones elemental,
cuando Cossio y Goldschmidt la plantearon de maneras
muy evolucionadas. Es posible v. por ej., de nuestra
coordinación, “Dos filosofías del Derecho argentinas
anticipatorias. Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos
Cossio”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 2007.
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vías de comunicación39. Las filas interminables,
por ejemplo en algunos bancos, muestran que las
personas no se consideran ni son consideradas como
parte de una sociedad de productores. Parecería que
quienes hacen esas colas no tuvieran temporalidad
valiosa.
Las dificultades mencionadas hacen que el
país no reconozca “cuestiones de Estado” y los
desajustes de las soluciones puedan ser especialmente
intensos. Tal vez nunca se alcanzó el sentido de
Estado del pensamiento hobbesiano. No se logró
constituir un Estado análogo a los modernos y
nacionales y por eso los que deberían ser asuntos de
Estado, incluso la administración de Justicia, se
resuelven con mucha frecuencia como asuntos de
partidos o de individuos. Así el camino de la
corrupción está inevitablemente abierto.
En la Argentina no hay temporalidad integrada, sino múltiples temporalidades yuxtapuestas.
En las insatisfactorias y engañosas relaciones entre
los poderes gubernamentales y en sus niveles
aparecen causas que no tienen que ver con los
cometidos que les corresponden formalmente. Gran
parte de la institucionalidad es mediatizada. La
diversidad de perspectivas sería beneficiosa, la
39 Otro ejemplo de la tensión temporal entre sectores
consiste en que entre los piqueteros los haya, de manera
diferenciada, más hispánicos tradicionales y más anglofranceses.
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prepotencia y la escisión no lo son. Es cierto que la
Historia es construida con miras a servir de base a
la temporalidad deseada, pero en la Argentina las
construcciones son demasiado parcializadas. La
temporalidad argentina funciona “a saltos”, que a
menudo van y vienen. Los grandes saltos suelen ser
al “vacío”. No se recorre el camino generalmente
más adecuado de la gradualidad.
15. Las instituciones que el país “recibió”
de modelos extranjeros40, y que en algunos períodos
parecieron bien asimiladas, al fin no han funcionado
adecuadamente. A menudo se advierte que para
muchos son “extrañas”. En demasiados casos la
población, inmigrante o no, se comporta como
40 Es posible v. nuestros trabajos “El Derecho...” cit.;
“Hacia una teoría general de la recepción del Derecho
extranjero”, en “Revista de Direito Civil”, N° 8, págs. 73
y ss.; “Originalidad y recepción en el Derecho”, en
“Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social”, Nº 9, págs. 33 y ss.; además
por ej. PAPACHRISTOS, A. C., “La réception des droits
privés étrangers comme phénomène de sociologie
juridique”, París, L. G. D. J., 1975; WATSON, Alan,
“Legal Transplants. An Approach to Comparative Law”,
2ª ed., Athens - Londres, The University of Georgia
Press, 1993; asimismo MEROI, Andrea, Marcos teóricos
sobre el fenómeno de la recepción juridica, http://www.
cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/viewFile/9
03/716 (16-1-2010).
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“extranjera”, permanentemente fuera del sistema, al
que procura burlar en la mayor medida posible. El
peor problema de recepción argentino no es el de la
recepción o mejor “polirrecepción” de las normas,
que en sí es grave; es el de la necesidad de
integración de la realidad social y sobre todo de las
personas. Esto es lo que quisieron salvar, sin éxito,
hombres de la talla de Alberdi y Sarmiento. Uno de
los fracasos mayores de la recepción fue el que
pretendió implantar, en los años 90 del siglo XX, un
modelo capitalista que la Argentina no podía soportar
y en mucho condujo a la enorme crisis del 2001.
De modo considerable, según adelantamos,
no hay Estado nacional porque se trata de una nación
claudicante, de un proyecto vital muy poco compartido. La inmigración motivada por la esperanza
que tanto influyó en la población del país suele ser,
al menos en parte, sustituida de manera más o
menos fundada por la emigración que invoca falta
de expectativas. A menudo los emigrantes no se
hacen responsables de su compromiso con el país,
del que han obtenido muchos beneficios individuales,
ni de las grandes dificultades que suelen tener en
otros medios. Hay, además, una “emigración mental”
que aliena. Todo esto es otra muestra de la falta de
temporalidad compartida.
Un país debe ser un drama, tenso pero con
solución aceptable; afortunadamente la Argentina no
es una tragedia (tensa y con solución inaceptable),
pero a veces tiene rasgos de comedia, en ciertos
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casos grotescos. La comedia pone en suspenso la
tensión de la temporalidad. Para que la temporalidad
argentina sea un drama, se requiere un compromiso
del que a menudo carecemos.
16. Según lo advirtió magistralmente
Cervantes en el Quijote, España tenía una gran dificultad para advertir la realidad y esto parece haber
pasado a la Argentina, país prisionero del sentido
mágico atribuido a las reglas41. Ese sentido mágico
ha hecho que en una excesiva vocación por lo
abstracto cualquiera que tenga algún manejo de lo
concreto consiga fuertes oportunidades de imponerse.
A su vez, la carencia de sentido de la
realidad lleva a una anomia casi generalizada. En
muchos casos el país se debate entre tontos y
pícaros. Los períodos repetidos de hiperinflación
exhiben el deseo de ignorar la realidad en cuanto a
los bienes y servicios representados por la moneda.
La inflación es al fin una manera más de la
“picardía”. La temporalidad de un país así no puede
sino estar afectada por importantes saltos. En la
Argentina el voluntarismo identifica querer y disponer con poder. Cada vez más las normas, que en
41 Cabe ampliar en nuestros artículos “La Argentina, su
vocación por lo abstracto, la Jusfilosofía y la crisis
actual”, en “Investigación...” cit., Nº 34, págs. 41/7;
“Notas para una comprensión jusfilosófica del Quijote”,
en “Boletín del Centro...” cit., Nº 9, págs 19 y ss.
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el siglo XIX fueron elaboradas en base a diagnósticos de país, acertados o no, son producidas sin
cimientos42.
La temporalidad sin realidad, abstracta y
mágica, no es verdadera temporalidad.
17. Los sectores gobernantes en lo político,
económico, etc. están en toda circunstancia encargados de manera especial de la producción de
oportunidades, éxito y orden en términos de lo que
se considere justo. En nuestro país, en cambio,
cumplen esa tarea en medida muy insuficiente y se
ven más o menos forzados a aceptar la delincuencia;
de hecho a menudo la racionalizan, en relación con
la real o supuesta falta de oportunidades vitales de
los delincuentes.
Surge así incluso un relativo círculo vicioso:
por no sancionar a los delincuentes por marginación
no se sanciona a quienes serían en todo caso
delincuentes y además las víctimas quedan desprotegidas; aumenta la delincuencia y el problema
de las cárceles se hace en todo caso incontrolable43.
42 Vale recordar GÉNY, François, “Science et technique en
droit privé positif”, París, Sirey.
43 La situación de las víctimas y de muchos reos impulsados
al delito por el sistema hace que la pena se convierta en
algo trágico (tenso y sin solución aceptable), cuando en
una sociedad satisfactoriamente organizada debería ser
cuanto más dramático (tenso pero con solución aceptable).
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Tal vez, incluso, no tengan lugar para encerrar a
todos los que “deberían” estar encerrados. Además,
el régimen penitenciario es en muchos casos tan
degradante que condenar a una pena privativa de la
libertad es casi ilegítimo.
Un país que no tiene convicciones en sus
valores para defender a las víctimas, brindándoles la
pertinente seguridad, no sólo en sus bienes sino en
su propia dignidad, va perdiendo su futuro. Es cierto
que hay seguridad de mero orden, pero también la
hay de justicia. Cuando las muertes de un policía en
estricto cumplimiento de sus funciones y de un
asaltante, ambas muy lamentables, resultan indiferenciadas, los valores que hacen a la temporalidad
de la sociedad y el futuro quedan a la deriva. Quizás
sea cierto que, como decía Ortega y Gasset respecto
de España, los dirigentes sociales y políticos no
pueden “dirigir” realmente44, pero aquí esto sucede
Cabe recordar sin embargo, en cuanto a la prisión
continua, FOUCAULT, M., “Sourveiller et punir.
Naissance de la prison”, París, Gallimard, 1975.
44 Es posible v. El Sol, Madrid, sábado 4 de febrero de 1922,
José Ortega y Gasset, Patología nacional, I, Imperio de
las masas, http://www.filosofia.org/hem/dep/sol/92202
04.htm (22-1-2010) (parte de España invertebrada). Cabe
v. en general José Ortega y Gasset (1883-1955) http://
www.ensayistas.org/filosofos/spain/ortega/ (22-1-2010).
Es posible c. información en Ortega y Gasset y la
Argentina, http://www.pachami.com/Ensayos/Ortegay
GassetylaArgentina.htm (22-1-2010). Es dado c., en otro
sentido de España, El Basilisco, La idea de España en
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en mucho por su propia deslegitimación y mala
conciencia por oportunidades no brindadas.
Pese a sus discrepancias, Alberdi e incluso
Sarmiento −los grandes estrategas de la Argentina
del siglo XIX− coincidieron en el proyecto de formar
una burguesía que dirigiera al país, pero ésta no se
concretó de manera suficiente y se derrumba en lo
poco que pudo realizarse. La Argentina quiere tener
un régimen democrático, más viable cuando hay una
estructura capitalista o postcapitalista, pero en mucho
sólo posee una estructura feudal. Se trata de un
extraño régimen capitalista donde la riqueza genera
presunción de delincuencia. Los particulares y sobre
todo los gobiernos construyen temporalidades insuficientes.
Mientras duró el empuje del siglo XIX
muchos pobres querían y podían ascender socialmente. Luego, con excesiva frecuencia los sectores
no gobernantes se fueron haciendo marginales que
no aspiran a “ascender” en la escala social, aunque
sea reclamando en nombre de su necesidad. El país
carece de un sistema de estímulo. Conducta y
necesidad han de funcionar articuladamente, la
Argentina tiene especiales dificultades para lograrlo.
En múltiples casos en lugar de la necesidad o la
conducta impera la ya referida corrupción.
Ortega, Gustavo Bueno, http://www.filosofia.org/rev/bas/
bas23202.htm (22-1-2010).
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En vez de educar para abrir caminos al
desarrollo personal y social, un país que tuvo un
excelente sistema educativo, destacado pilar de su
constitución, se entretiene con frecuencia en la
rutina. Los educadores suelen ser mal reconocidos.
Incluso a veces hay un proceso de corrupción
recíproca entre “educadores” y “educandos”. Educadores no educan, ni siquiera llevan al razonamiento,
para que los alumnos no les pregunten lo que no
saben; educandos no piensan ni preguntan, a fin de
que los educadores los aprueben con más facilidad.
En lugar de educar “con memoria” se instruye “de
memoria” y esto suele llevar a la “ruptura” de la
memoria. Muchos miles de jóvenes no estudian ni
trabajan. Muchos van a los establecimientos educativos disimulando el desempleo. Se considera que
un millón trescientos mil están en las puertas del
fracaso45. Los criterios de selección están generalmente viciados. En vez de “nivelar para arriba” una
supuesta revolución “nivela para abajo”. Sin educación no hay despliegue satisfactorio de la temporalidad.
45 La Nación Cultura, 11-2-2010, No estudian ni trabajan
900.000 chicos, http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?
nota_id=1231940 (11-2-2010).
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B) Los repartos
18. La organización constitucional de 1853
se produjo por un complejo conductor (“repartidor”)
y un plan de gobierno muy enérgicos por parte de
conductores del sector anglofrancés. La Constitución
de 1853, su reforma de 1860 y la reorganización
unitarizante de 1862 se sancionaron a la sombra del
poder militar.
Se quería desarrollar la ciencia y la técnica,
aplicar duramente la ley de vagos y malentretenidos,
promover la educación laica, común, gratuita y
obligatoria y la inmigración europea e implantar, al
servicio de la Constitución, una codificación que
tuvo su punto culminante en el Código Civil. No es
sin motivos que Sarmiento fue llamado “el hombre
de autoridad”46 y, además, “el profeta de la pampa”47.
Los dirigentes anglofranceses vinculados al
dictado de la Constitución de 1853 y su implementación en la codificación consideraron que necesitaban
dar un gran salto histórico en beneficio de quienes
participaran de su proyecto, aunque fuera en
definitivo perjuicio del gaucho. A semejanza de la
Revolución Francesa, también la Revolución anglofrancesa argentina culminó en una codificación.
46 Puede v. GALVEZ, Manuel, “Vida de Sarmiento. El
hombre de autoridad”, 2ª ed., Bs. As., Tor, 1952.
47 ROJAS, Ricardo, “El Profeta de la Pampa. Vida de
Sarmiento”, Bs. As., Losada, 1945.
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Aunque modificada por el grupo roquista, esa
radical renovación cultural obtuvo ejemplaridad en
una parte de la población, sobre todo vinculada al
puerto de Buenos Aires, y su plan logró estar en
marcha. Alcanzó un período en que la Argentina
llegó a ser una promesa para el mundo y convocó
con éxito a muchos miles de inmigrantes, pero no
logró ejemplaridad en el sector hispánico tradicional
gauchesco. No es sin motivo que en 1871 comenzó
la aplicación del Código Civil impuesto en sanción
a libro cerrado por Sarmiento y al año siguiente, en
1872, apareció la primera parte de “Martín Fierro”,
donde el gaucho llora la quiebra de su temporalidad
(“Yo he conocido esta tierra / …”).
En la década de los 40 del siglo recién
pasado, el sector hispánico tradicional emergió sobre
todo en el seno del peronismo y avanzó en un fuerte
acoso contra la constitucionalidad de 1853. Leyes
modificatorias de la codificación y un intento de
reforma constitucional para el que no se pudieron
cumplir los recaudos del art. 30 son expresión de
esto. Dotado de la fuerza, en 1957 un gobierno
militar relativamente anglofrancés consiguió una
reforma saltando por sobre los requisitos constitucionales.
19. El marco de conducción del que surgió
la reforma de 1994 fue muy diverso del de 1853 o el
de la codificación. La Reforma fue posible por un
137
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acuerdo48 denominado Pacto de Olivos entre versiones de la cultura hispánica tradicional y anglofrancesa atenuadas, representadas por Carlos Menem
y Raúl Alfonsín49. Para el entonces presidente
Menem, la Reforma tenía un claro sentido de
temporalidad con miras a la reelección. Para ambos,
quizás principalmente para Alfonsín, se trataba del
mejoramiento de las bases democráticas y republicanas: se pretendió un “aggiornamento” institucional.
Entre lo que se buscó en la Reforma y lo que
hasta ahora se obtuvo hay relevantes diferencias
fácticas. El mejoramiento institucional no avanzó
como se esperaba, en gran medida por los límites de
las situaciones antes expresadas, en cambio la
estabilidad democrática y la conciencia de los
derechos humanos han progresado mucho, en este
caso con reclamos dirigidos de modo destacado a la
Justicia50.
20. Al menos hasta estos días, casi siempre
los avances fácticos del Poder Ejecutivo le
permitieron marcar el ritmo de nuestra temporalidad
incluso dentro del campo, ya limitado, que corres48 Como tal, reparto autónomo.
49 El trámite de la reforma no estuvo exento de dificultades.
50 Puede v. por ej. Partido Demócrata Progresista, Reforma
Constitucional Argentina de 1994, Alberto A. Natale,
http://www.demoprogresista.org.ar/rep_convenci_94.htm
(4-2-2010).
138
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ponde al Legislativo. El protagonismo del Ejecutivo
está más de acuerdo con la aceleración de la
temporalidad, pero también con la vocación personalista que suelen tener quienes lo ejercen. Sin embargo,
a partir de los acontecimientos de la Resolución 125
de 2008 del Ministerio de Economía y Producción
parece que esto se ha atenuado.
El incremento de la judicialidad previsto en
la Reforma, el apartamiento de la mayoría de una
Corte muy cuestionada y una composición más
dotada de reconocimiento social, y la existencia de
múltiples urgencias, así como las nuevas teorías neoconstitucionalistas y de razonamiento por principios
contribuyen a que el sentido de la temporalidad
jurídica dependa más de los pronunciamientos de
los jueces. Temas como la salud y la educación obtienen a menudo, sobre todo en casos de urgencia,
directa protección judicial.
Aunque hay incrementos del papel gubernamental, la temporalidad capitalista parece funcionar
con relativa normalidad. A veces se confunden, sin
embargo, expresiones de feudalismo con otras de
capitalismo posmoderno. Uno de los problemas fundamentales del país es la necesidad del desarrollo
con equidad51.
51 Puede v. en relación con estos temas por ej. Plan Fénix,
http://www.econ.uba.ar/planfenix/ (23-1-2010). En la
Argentina, la invocación del desarrollo y la equidad, que
139
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21. La conducción repartidora del mundo
actual corresponde a individuos y sectores muy
distintos de los que indican las normas. En el mundo
de hoy se mantienen y se hacen más notorias las
diferencias entre los repartidores beneficiados y
gravados, que son muy distintos de lo que dicen los
textos normativos. La cultura de la modernidad,
referida por la burguesía en gran medida a la
igualdad, contribuyó a que la pobreza se hiciera más
evidente52. Sucesos como los del reciente terremoto
de Haití muestran, agravada, una realidad que, pese
a que se presenta un poco más a los ojos porque la
globalización difunde las noticias, tiene enorme
gravedad pero no alcanza a conmover los pilares del
mundo capitalista53. En cuanto a las razones de los
son imprescindibles es, con demasiada frecuencia, un
instrumento de corrupción.
52 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, Los derechos humanos y la extrema
pobreza, Resolución de la Comisión de Derechos
Humanos 1997/11, http://www.unhchr.ch/Huridocda/
Huridoca.nsf/3f5719e38236f89bc1256991004ad1d7/50f
dea9b5bd51af3c125662d0054ad3e?OpenDocument (161-2010).
53 Cabe c. por ej. Mensaje del Secretario General con
ocasión del Día Internacional para la Erradicación de la
Pobreza, 17 de octubre de 2009, http://www.un.org/
spanish/sg/messages/povertyday2009.html (16-1-2010);
CNNExpansión.com, Pobreza extrema podría ascender:
ONU, 26-7-2009, http://www.cnnexpansion.com/economia
140
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repartos, el discurso de derechos humanos posee
mucha más presencia en las razones alegadas que en
los móviles reales de los repartidores y en lo que se
hace.
Aunque se invoca la autonomía contractual,
se trata de un mundo con grandes despliegues de
autoridad. Más allá de las normas, hay una
planificación gubernamental mundial encabezada
por los países más ricos y poderosos y encaminada a
la preservación del capitalismo. Los sucesos de 2009
muestran, no obstante, que esa planificación ha
encontrado límites necesarios importantes. El gran
cambio de la nueva era va produciendo una situación
relativamente anárquica. Casi todas las actitudes,
conservadoras o progresistas, se refieren mayoritariamente a períodos cortos.
22. En la Argentina conducirse y conducir
es sumamente difícil. Los recipiendarios beneficiados
y gravados de la realidad también son muy diferentes de los que indican las normas. Aunque hay
avances importantes en cuanto a derechos humanos
y consolidación de la democracia, los magníficos
derechos humanos del bloque constitucional acaban,
por ejemplo, en sectores de la desesperanza como
las “villas miseria”. En el ingreso a las villas podría
/2009/07/26/pobreza-extrema-podria-ascender-onu (161-2010); Porverty.com, http://poverty.com/ (16-1-2010).
141
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inscribirse, como en el Infierno de Dante “Lasciate
ogni speranza, voi ch'entrate” (Inferno, Canto III, V.
9). Tal vez del Infierno no puedan salir sino
demonios.
En el clima general del país, se plantea una
conducción autoritaria, en tanto la autonomía que no
toma sus propios cursos ve reducidas sus posibilidades de desarrollo. Los planes de gobierno resultan
a menudo claudicantes y la ejemplaridad, emergente
del seguimiento de repartos considerados razonables,
suele ser muy parcial según los sectores de la
población, o interrumpirse lisa y llanamente. En la
perturbación más reciente, en 2001, la planificación
gubernamental se derrumbó por una evidente falta
de ejemplaridad. En muchos ámbitos la escasa
ejemplaridad respecto de los dirigentes políticos se
ha expresado en el célebre “¡que se vayan todos!”.
En cambio, es también frecuente la docilidad, no la
ejemplaridad apoyada en la razonabilidad54. Aunque
no suele haber revoluciones (en las que varíen los
supremos conductores y los criterios supremos de
reparto) los golpes (en que cambian sólo los supremos
conductores) han sido repetidos.
54 Puede v. El Sol, Madrid, jueves 23 de febrero de 1922,
José Ortega y Gasset, Patología Nacional, III, Ejemplaridad y docilidad, http://www.filosofia.org/hem/dep/sol/
9220223.htm (22-1-2010) −luego de parte de España
invertebrada−.
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A menudo hay desorden, es decir anarquía y
la arbitrariedad respectiva. La anarquía implica
discronía. Los límites necesarios de los repartos,
impuestos por la naturaleza de las cosas ante una
carencia de estrategias adecuadas55, bloquean el
despliegue de la temporalidad. Entre el ir a la deriva
mundial y el argentino existen correspondencias y
diferencias muy importantes. Además de la Constitución formal hay una, muy diversa, “constitución
material”56.
La Argentina ingresa en una nueva era en
momentos en que cada vez es menos lo que tiene
para ofrecer a las nuevas generaciones, la felicidad
y la esperanza están en crisis.
3. Dimensión dikelógica
23. El complejo axiológico al que se hacen
referencias explícitas e implícitas es diferente en
cada tiempo. En esta nueva era, el mundo y la
Argentina se manejan con discursos donde la justicia,
valor que consideramos el más alto del ámbito del
55 Es posible ampliar en nuestro artículo “Nuevamente
sobre la estrategia jurídica (con especial referencia a la
necesidad de su enseñanza de grado en las Facultades de
Derecho)”, en “Investigación...” cit., Nº 36, págs. 21/31.
56 Se puede c. LASSALLE, Fernando, “¿Qué es una
constitución?”, trad. W. Roces, Bs. As., Siglo XX, 1957.
143
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Derecho y la utilidad, que consideramos el más
elevado valor de la Economía, se vinculan de una
manera tensa, que pretende ser equilibrada por el
valor humanidad, el deber ser cabal de nuestro ser.
En la Argentina, el sector hispánico tradicional es
más “justicialista”, en tanto el anglofrancés es más
“utilitarista”. Sin embargo, el problema central resulta de que en la realidad del mundo, incluyendo a
nuestro país, la utilidad tiene una fuerza avasallante,
quizás para dejar abierto el sendero a las novedades
tal vez inimaginables de la nueva era57. Incluso,
como lo muestra el Análisis Económico del Derecho,
tiende a hacerse una nueva lectura economicista de
la realidad. Quizás sea “necesario” bajar relativamente las remisiones a la humanidad para abrir
espacio a “lo que vendrá”. Cabe preguntarse si la
modernidad, que se inició con un Humanismo, se
cerrará abriendo camino a otro Humanismo o a la
decadencia de éste para dejar espacio a un utilitarismo y quizás a un “vitalismo”. Nietzsche encontró
en el siglo XX los lectores que no tuvo en el siglo
XIX; ¿hallará sus mayores realizadores a partir del
siglo XXI?
57 Conserva valor la denuncia de MARCUSE, Herbert, “El
hombre unidimensional. Ensayo sobre la ideología de la
sociedad industrial avanzada”, trad. Antonio Elorza,
Barcelona, Seix Barral, 1969.
144
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24. Para facilitar la “flotación”, las
referencias a la justicia se hacen de maneras más
consensual (pensada en relación con el consenso;
menos extraconsensual); con más remisión a roles
recortados (con menos consideración de personas);
más simétrica (de fácil comparabilidad de las
potencias, sobre todo a través de la moneda; menos
asimétrica), más “monologal” (con una sola razón
de justicia, la de la utilidad; menos “dialogal”) y
más conmutativa (con más referencia a la “contraprestación”, como en la compraventa; menos
espontánea, como en la donación). Asimismo, las
remisiones son más “partiales” (provenientes de las
partes; menos “gubernamentales”); más sectoriales
(más dirigidas a partes; menos integrales); de más
aislamiento (menos participación); más relativas
(menos absolutas) y más particulares (menos
generales, dirigidas al bien común). Como la justicia
particular se relaciona más con el Derecho Privado
y la justicia general se vincula más con el Derecho
Público, se puede advertir que en el mundo actual
hay una dominación del Derecho Privado y una
deficiencia de desenvolvimiento del Derecho
Público58. A veces las particularidades de los casos
El Derecho Privado actual tiene, por ejemplo a través de
los despliegues de la contratación internacional, los
grupos económicos y la lex mercatoria, dimensiones
mucho mayores que el Derecho Público. Sin embargo,
hay un importante despliegue público en cuanto a
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requieren el juego de la justicia del caso concreto, es
decir la equidad. Las referencias a la justicia “de
llegada” y el esfuerzo son imprescindibles pero
muy difíciles, porque no se sabe dónde se quiere
llegar59.
De todos modos, el sector hispánico anglofrancés es más consensualista, remitido a los roles,
la simetría y el aislamiento y particularista, en
cambio el sector hispánico tradicional se refiere más
a la extraconsensualidad, la persona, la asimetría, la
participación y lo general. El espacio anglofrancés
es más afín a la nueva era abierta por los países
centrales de Occidente.
25. La justicia se refiere a la totalidad de sus
manifestaciones, pasadas, presentes y futuras (es
“pantónoma”) y esto requiere que sea “fraccionada”
derechos humanos. Un Derecho Privado sin equilibrio
de Derecho Público constituye mera “privatización”. Sin
desconocer la importancia de organismos y tribunales
internacionales como las Naciones Unidas y específicamente la Corte Penal Internacional de La Haya ni la
relativa crisis del modelo económico liberal es posible
que exista en el mundo una “vacancia” juspublicista.
Para paliar esta situación se buscan reorganizaciones
externas, v. gr. en la integración y en “grupos” de Estados,
e internas, en la regionalización.
59 Es posible ampliar en nuestro artículo “Hacia una comprensión dinámica de la justicia (justicia y progreso)”,
en “El Derecho”, t. 123, págs. 715 y ss.
146
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cuando no es posible saber o hacer más. Los cortes
en la justicia producen seguridad. Aunque es abierto
al lucro, el capitalismo logra desenvolverse contando
con cierta seguridad. El porvenir de la especie, tan
desconocido y difícil de manejar, lleva a fraccionamientos muy discutibles, productores de una seguridad muy escasa. Urge tener en cuenta la especial
necesidad de estar abiertos al desfraccionamiento de
un tiempo tan nuevo, pero en muchos casos se logra
seguridad porque lisa y llanamente se ignoran los
riesgos. Responder a una enorme transformación de
la historia con otra transformación de igual magnitud
es imposible. Por esto parecen adecuadas la permanente apertura y la gradualidad: caminante, no
hay camino / se hace camino al andar …
La juridicidad requiere siempre un importante
diálogo con la Ética, en esta situación se necesita un
diálogo especialmente significativo en el ámbito de
la Bioética.
26. Siempre en el terreno muy polemizable
de la justicia, adoptando un principio de que cada
individuo debe tener el espacio de libertad necesario
para desarrollarse plenamente, muy vinculado a la
herencia occidental, cabe afirmar que el tiempo actual
vive una relación particularmente difícil respecto de
la legitimación de la conducción, donde la autonomía
de los interesados y la “infraautonomía” de la
democracia (en la que se decide por mayoría) se
147
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vinculan en especial tensión con la “aristocracia”
de la superioridad científico-técnica, tal vez dirigida
sobre todo a la economía y la biología. Es frecuente,
en particular, una difícil vinculación entre las construcciones autónomas, democráticas y aristocráticas
de la temporalidad. Dados los obstáculos para
conocer el porvenir, en nuestros días la aristocracia
respecto de la temporalidad resulta muy intensamente
dudosa.
Otra manera de la legitimación de la conducción es la “criptoautonomía”, denominación que
recibe la conducción que hace lo que los recipiendarios querrían si estuvieran en conocimiento de lo
que se realiza (v. gr. suele ocurrir en la gestión de
negocios ajenos sin mandato). En nuestros días, el
nivel de criptoautonomía que se requiere, en relación
con seres de un porvenir tan desconocido, tiene un
grado muy elevado.
En el tiempo actual la legitimación de lo que
se recibe se refiere principalmente al mérito de la
conducta dentro del sistema capitalista. Como ocurre
siempre, otros méritos (científicos, artísticos, etc.)
que no corresponden al sistema dominante quedan
excluidos. La legitimación por merecimiento de la
necesidad suele resultar muy débil. La relación
general entre mérito y merecimiento se expresa en
la globalización de quienes tienen méritos capitalistas
y la marginación de quienes exhiben otros méritos
o merecimientos por su necesidad. Mérito y merecimiento son títulos válidos, pero muchas veces
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discutidos en cuanto al derecho a la temporalidad.
En la Argentina, en el sector hispánico tradicional el justicialismo brinda destacable atención
al merecimiento de la necesidad y el sector anglofrancés se refiere más al mérito de la conducta,
subrayando en muchos casos el mérito capitalista.
En el panorama del país en su conjunto la relación
mundial más orientada a los méritos a veces parece
invertirse, e incluso la invocación de la necesidad,
desviada por razones demagógicas, suele desconocer
los méritos de la conducta60. A menudo el sentido
parasitario del país hace que las invocaciones del
mérito y el merecimiento acaben en la corrupción,
productora de discronía.
Un tema de conflicto es asimismo el de la
vinculación entre la justicia de adjudicar vida y
propiedad. La propiedad suele “recortar” la
legitimación de la vida, también en cuanto a construcción de temporalidad. El comienzo, el desarrollo
y la extinción de la vida son frecuentemente condicionados por la propiedad. Un tema vinculado al
despliegue de la temporalidad es el del deber o el
derecho de dar vida; en la Argentina el sector
hispánico considera más el deber, el anglofrancés,
60 Para un mayor despliegue de los fundamentos del
derecho de necesidad puede v. nuestro artículo
“Comprensión jusfilosófica del derecho y el estado de
necesidad”, en “Revista de la Facultad de Derecho”, N°
10, UNR, págs. 43 y ss.
149
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se refiere más al derecho. Otro aspecto relevante de
la temporalidad es el derecho a poner fin a la vida
propia, enfoque en el cual el sector anglofrancés es
más favorable61.
Otros de los objetos muy importantes por su
legitimidad son el derecho a la construcción de la
propia temporalildad y el de la igualdad de
oportunidades constantemente renovada; ambos han
de brindarse en mayor o menor medida a través de
la propiedad, pero al fin para la vida. Puede hacerse
referencia asimismo al derecho a la esperanza. Sin
embargo, a menudo todos son condicionados por el
sistema dominante, también en la Argentina. La
preservación de la temporalidad es una de las
perspectivas por las que resulta injusta la pena de
muerte.
Poco sabemos de la nueva era, pero tiene
suma importancia que en ella sobrevivan estos
derechos apoyados en el valor justicia.
61 Para el ejercicio de los derechos humanos en una nueva
era de la historia se requiere con especial intensidad que
las ramas jurídicas tradicionales sean enriquecidas con
otras “transversales”. Entre estas nuevas ramas cabe
mencionar el Derecho de la Salud y el Bioderecho, el
Derecho de la Ciencia y la Tecnología, el Derecho del
Arte, el Derecho de la Educación, el Derecho de la
Ancianidad, etc.
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27. Cada hombre y en relación con él su
temporalidad han de ser fines en sí, que no deben ser
sometidos a la vida y la temporalidad de otros
hombres, esto significa que el régimen ha de ser
humanista pero, como suelen hacerlo todos los sistemas menores que la “vida” misma, el capitalismo
tiende a sacrificar a quienes no caben en él o en la
medida que no se quepa en él. Esto significa que se
mediatiza el excedente, por ejemplo, la temporalidad
casi no productora y quizás menos consumidora de
los niños y los ancianos, la de los delincuentes y la
de las víctimas de delitos que por razones económicas o ideológicas “no conviene” sancionar.
Parece que, pese a las protestas a veces desgarradoras, en países como la Argentina la noción de
víctima resulta olvidada o manipulada. Un problema
muy agudo en la nueva era es la conservación y
producción de la temporalidad de modo que los
hombres del pasado, el presente y el porvenir no
sean mediatizados.
Los hombres y sus temporalidades han de
ser atendidos en unicidad, igualdad y comunidad;
en la Argentina el sector anglofrancés se inclina más
a la atención de la unicidad; el espacio hispánico
tradicional se orienta más a la comunidad.
Los individuos y en especial sus temporalidades deben ser protegidos contra los demás
individuos como tales y como régimen, respecto de
los propios individuos y “lo demás” (enfermedad,
miseria, ignorancia, soledad, desempleo, etc.). Se ha
151
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de mantener abierta la temporalidad de cada ser
humano, pero hay grandes debates en cuanto a la
intensidad a brindar a cada perspectiva de protección.
El mundo en general va ganando sentidos de resguardo, aunque sea más idealmente que en la realidad, por ejemplo en cuanto a derechos humanos.
No obstante, esto va acompañado a veces de un
retroceso del resguardo de los reos respectivos. Los
manicomios y las cárceles siguen siendo depósitos
de “productos descartables” y, para no caer en este
notorio exceso, muchas veces en países como la
Argentina se restringe el amparo de las víctimas.
La Argentina tiene una grave dificultad para la
protección de las víctimas.
En general, el sector hispánico tradicional
atiende más al resguardo del individuo contra los
demás individuos y él mismo; el ámbito anglofrancés
considera más el amparo del individuo en relación
con el régimen. El sector anglofrancés parece más
afín a la textura de temporalidad abierta que tiende a
requerir la nueva era. Pese a que el tema es
discutido, consideramos que el control difuso de
constitucionalidad es un instrumento no sólo de
igualdad ante la Constitución sino de preservación
de la unicidad por sobre lo que puede brindar el
control centralizado. De todos modos, en la Argentina
los criterios de construcción de temporalidad están
en importante crisis.
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LA PERDURABILIDAD DE
LOS PROBLEMAS Y
LA PROBLEMÁTICA ARGENTINA
(Aportes problemático-histórico-filosóficos
para la comprensión de la cultura argentina)
“Ahora bien, este enlace o acomodamiento
de todas las cosas creadas a cada una y de cada
una a todas las demás, hace que cada substancia
simple tenga relaciones que expresen todas las
demás, y que ella sea, por consiguiente,
un espejo viviente y perpetuo del universo.” (*)
I. Ideas básicas
1. Los problemas
1. Entre las diversas acepciones que suelen
(*)
LEIBNIZ, “Monadología”, trad. Manuel Fuentes Benot,
4ª ed. en BIF, Bs. As., Aguilar, 1968, 56, pág. 46, “Teodicea” § 130, 360). Tal vez, sin embargo, las relaciones
estén en nuestra mente. No compartimos el racionalismo,
pero sin marginar la afinidad que al respecto tienen las
ideas de Leibniz lo expuesto nos resulta esclarecedor.
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darse a la palabra problema, creemos que para este
caso son especialmente importantes “cuestión que
se trata de aclarar”, “proposición o dificultad de
solución dudosa” e incluso, aunque con excesiva referencia a la ciencia, “planteamiento de una situación
cuya respuesta desconocida debe obtenerse a través
de métodos científicos”1. Si tuviéramos que describir
nuestra concepción del hombre2, diríamos que es un
ser con especial vocación y capacidad para proble1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la
Lengua Española”, Vigésimo segunda edición,
“problema”, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TI
PO_BUS=3&LEMA=problema (25-8-2010). La etimología de la palabra “problema” se remite al latín y al
griego. Creemos que en principio todos los problemas
son indeterminados, pueden tener indefinido número de
soluciones.
Hay problemas que son considerados rechazables, por
carecer de significación, ser absurdos, etc. Cabe v. en
relación con el problema, la proposición, etc. por ej.
FERRATER MORA, José, “Diccionario de Filosofía”, 5ª
ed., Bs. As., Sudamericana, t. II, 1965, pág. 485. En
cuanto a las críticas referidas a la amplitud de la noción
de problema cabe c. v. gr. “...en su uso correcto y
ordinario vaguedad se opone a claridad... y problema a
solución” (WITTGENSTEIN, Ludwig, “Cuaderno azul”,
en “Los cuadernos azul y marrón”, trad. Francisco
Gracia Guillén, Madrid, Tecnos, 1968, pág. 77). A
nuestro parecer, jamás se sabe si un problema no tiene
solución. Tal vez la construcción de un problema lleve
cierta construcción de una solución.
2 Quizás pueda decirse construcción de la idea de hombre.
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matizar, un ser especialmente problematizado y
problematizador y con fuerte vocación de infinito.
Para comprender mejor cada manifestación de la
vida humana es importante referirla a ese infinito en
la mayor medida posible3.
A nuestro parecer, las posibilidades
problemáticas son infinitas4. Es más: los problemas
resultan resignificados de manera constante a través
de respuestas que favorecen su replanteo. Una de
las “limitaciones” humanas es, sin embargo, que los
problemas llevan en sí, en alguna medida, la
referencia implícita a algunas respuestas. De cierto
modo, los problemas viven permanentemente, son
perdurables, aunque esta duración se produzca con
diferentes alcances y con diversos niveles y sea
inconsciente. Tal vez el problema del hombre sea al
fin siempre él mismo. Quizás el reconocimiento de
3 Puede v. GUIBOURG, Ricardo A., “La construcción del
pensamiento”, Bs. As., Colihue, 2004 (cabe c. http://
books.google.com.ar/books?id= yrir9R58_ aIC&printsec
=frontcover&dq=Guibourg+construcci%C3%B3n&sour
ce=bl&ots=vSjxrHKZGL&sig=RFYfwVvxENo3T8EsQ
aForSQokWA&hl=es&ei=cRqETLXWOoKC8gbQzsG
EBA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ve
d=0CBQQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false −5-9-2010−).
Otra cuestión muy interesante, que excede los alcances
de este trabajo, es saber si los problemas preexisten al
hombre o son producidos por él.
4 Una de las maneras de comprender mejor los problemas
y las respuestas es la comparación entre problemas y
entre respuestas.
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este interés básico común en el propio hombre sea
un camino convivencial.
En los alcances aquí utilizados, los problemas
son siempre mayores que las preguntas, que en
sentido relativamente estricto, constituyen interrogaciones5 hechas para que alguien responda lo que
sabe6.
2. La Historia de la Filosofía y quizás la
Historia toda han de desarrollarse como aperturas a
problemas y respuestas potenciales o en acto7. Entre
5 Interrogante: problema no aclarado, cuestión dudosa;
pregunta (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit.,
“interrogante”, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?
TIPO_BUS=3&LEMA=interrogante −26-8-2010−). Sin
embargo, interrogar se vincula a rogar, quizás sea en su
origen más específicamente interpersonal (puede v.
COROMINAS, Joan, con la colaboración de José A.
PASCUAL, “Diccionario crítico etimológico castellano e
hispánico”, Madrid, Gredos, t. V, 1983, págs. 53/4).
6 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., “problema”,
http: //buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3
&LEMA=pregunta (25-8-2010).
7 Pueden v. nuestras “Lecciones de Historia de la Filosofía
del Derecho (Historia Jusfilosófica de la Jusfilosofía)”, 3
tomos, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 1991-1994 (reedición en “Aportes Iusfilosóficos
para la construcción del Derecho: Metodología Jurídica.
Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho. La
conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas”
−recopilación−, Rosario, Zeus, 2008). También es posible
c. “Estudios de Historia del Derecho”, Rosario, Fundación
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la Historia de la Filosofía y la Filosofía Sistemática
existe una relación “dialéctica” en la que los problemas se abren en la Historia, se cierran de algún
modo en los sistemas y desde la sistematización se
abren a nuevos despliegues históricos8. Por esto es
importante que todos los programas de desarrollo
filosófico, por ejemplo los programas educativos de
Filosofía General o de Filosofía del Derecho, sean
histórico-sistemáticos9.
2. Las áreas de referencia problemática
de la Historia argentina en general
3. Una manera de mostrar de manera que
nos parece muy esclarecedora cómo los problemas
pueden y deben actualizarse de modo permanente es
su exposición en ciertas áreas, como lo hacemos en
este caso con problemas histórico-filosóficos en la
Historia argentina respecto de la evolución de los
para las Investigaciones Jurídicas, 2000; “Estudios de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Rosario, Fundación
para las Investigaciones Jurídicas, 1982/4; “Estudios Jusfilosóficos”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 1986.
8 Una vía integradora es la Historia sistemática, que corre,
sin embargo, el riesgo de perder el sentido cronológico.
9 La marcha del problema puede detenerse en el “misterio”
y éste suele conducir a más respuestas de fe.
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sectores “hispánico tradicional” y “anglofrancés”10.
Los problemas “viven” de manera permanente, en
este caso, en los ámbitos de referencia.
Trataremos de mostrar la riqueza problemática que surge del relacionamiento de los dos espacios
culturales argentinos con numerosos problemas de
Filosofía general y Filosofìa cultural. Al mostrar a
los sectores en su problematicidad y sus respuestas
los comprendemos más profundamente. Apreciando
que al fin se trata de problemas acerca del hombre,
podemos contribuir al diálogo intersectorial.
4. Vale partir de una caracterización básica
de los dos sectores. Entre los exponentes personales
del ámbito hispánico tradicional, enriquecido con
los aportes inmigratorios de España y del Sur de
Italia e incluso con asimilaciones de los pueblos
originarios de nuestro territorio, cabe mencionar a
Felipe II, Rosas, Juan Perón y Eva Perón. Hoy el
sector se manifiesta sobre todo en el peronismo de
centro-derecha. En la literatura se muestra en el
10 Pueden v. nuestras “Bases culturales del Derecho
argentino”, en “Revista del Centro de Investigaciones de
Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, Nº 27, págs.
113/126; también “Bases jusfilosóficas del Derecho de
la Cultura”, Rosario, Fundación para las Investigaciones
Jurídicas, 1993.
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“Martín Fierro” de Hernández11, y en la arquitectura
se expresa en el Monasterio de San Lorenzo de El
Escorial y el Cabildo de Buenos Aires12.
En cambio, entre los exponentes personales
del sector anglofrancés13, nutrido por contribuciones
estadounidenses, es posible referir a Carlos III,
Mariano Moreno, Belgrano, Monteagudo, Carlos
M. de Alvear, Rivadavia, Mitre, Sarmiento, Roca,
Marcelo T. de Alvear, Aramburu y Alfonsín. En la
literatura este sector se exhibe en el diagnóstico de
“Facundo. Civilización y Barbarie”, de Sarmiento14,
y en la arquitectura y la música es reconocible en el
Teatro Colón de Buenos Aires15.
11 Proyecto Biblioteca Digital Argentina, Martín Fierro/
1872-1879, José Hernández, http://www.biblioteca.clarin.
com/pbda/gauchesca/fierro/fierro_000indice.html (26-82010).
12 Salta y el casco histórico de Córdoba son manifestaciones
hispánico-tradicionales.
13 Puede decirse “angloafrancesado”, porque se trata de un
claro caso de recepción cultural.
14 Es posible v. la portada de la primera edición en http://
es.wikipedia.org/wiki/Facundo_o_civilizaci%C3%B3n_
y_barbarie_en_las_pampas_argentinas (26-8-2010); c.
Proyecto Biblioteca Digital Argentina, Facundo/ 1845,
Civilización y Barbarie en Las Pampas Argentinas,
http://www.biblioteca.clarin.com/pbda/ensayo/facundo/f
acundo_00indice.htm (26-8-2010).
15 El barrio de la Recoleta de Buenos Aires es una
manifestación anglofrancesa.
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La mayor cantidad de personajes anglofranceses que pueden mencionarse en la Historia
argentina evidencia que es este sector el que
construyó la Historia “oficial”16. Entre las figuras
que quizás pudieron encarar una aproximación entre
los dos sectores están Hipólito Yrigoyen y Arturo
Frondizi17.
16 Es posible c. nuestro trabajo “Líneas problemáticas
trialistas para la construcción de la Argentina en el
Bicentenario de la Revolución de Mayo”, en “Investigación y Docencia”, Nº 43, págs. 153/183; también “La
Filosofía, el trialismo y nuestra situación de espacio y
tiempo”, en “Investigación...” cit., Nº 5, págs. 3 y ss.,
http: // www. cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ iyd/article/
view/82/71 (25-8-2010).
17 Con miras a las referencias problemáticas que nos
proponemos hemos de utilizar la división tradicional de
la temporalidad tomada de la Historia de Occidente.
Partiremos de la diferenciación de Prehistoria e Historia
y nos referiremos a ésta atendiendo a las edades
Antigua, Media (de la Fe), Moderna (de la Razón y la
Experiencia) y Contemporánea (¿de la Técnica?) y a la
nueva era que, por ahora al menos, coincide con la
referencia a la Postmodernidad. En general, el sector
hispánico tradicional está más cercano a ideas de la
Edad Media, en tanto el anglofrancés posee más
afinidades con las edades Moderna y Contemporánea.
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II. Desarrollo problemático filosófico
de los sectores
1. Problemas en general
5. En cuanto a los problemas filosóficos
generales, el sector anglofrancés es más afín a la
Gnoseología, la Lógica y la Epistemología, en tanto
el hispánico tradicional se remite más a la Metafísica,
la Ontología e incluso la Axiología.
2. Evolución histórica
A) La problemática filosófica en el
paso de la Prehistoria a la Historia
6. Aunque la cuestión es discutida, consideraremos que el paso de la Prehistoria a la Historia
“propiamente dicha” está signado por la invención
de la escritura. El motivo de la distinción es, en
gran medida, la importancia asignada a la “consistencia” que puede adjudicarse al relato escrito, como
determinación de contenidos y aseguramiento de la
transferencia a otros hombres del presente y el
porvenir. La escritura es una manifestación de razón
y poder. La referencia al relato escrito es más afín al
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sentido anglofrancés. El ámbito hispánico tradicional
resulta más abierto al fondo oral, en cierto sentido
“consuetudinario”.
B) La problemática filosófica
en la Edad Antigua
7. En el debate antiguo acerca del convencimiento y la verdad, el sector anglofrancés podría
aceptar con más facilidad la creencia sofista de que
el hombre es la medida de todas las cosas. Sin
embargo, la destreza evidenciada por el peronismo
en el arte de agrupar voluntades es excepcional.
Aunque con distintos resultados, los dos
sectores tienen cierta inclinación predominante por
el idealismo platónico e incluso por el quijotismo18.
La Argentina se caracteriza por la imposibilidad de
sus sectores para reconocerse y comprenderse
recíprocamente. Por eso ha vivido mucho tiempo en
sucesos de guerra civil “caliente” o “fría” (conflictos
entre federales y unitarios y entre peronistas y antiperonistas, guerrillas de uno u otro sector –Montoneros y ERP−, intervenciones militares, etc.).
18 Es posible v. nuestro trabajo “Notas para una comprensión
jusfilosófica del Quijote”, en “Boletín del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social”,
Nº 9, págs. 19 y ss.
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Si se tienen en cuenta las ideas más pactistas
de los sofistas y organicistas de Aristóteles, el
sector hispánico tradicional es más organicista19 y el
anglofrancés más pactista.
C) La problemática filosófica de la
Edad Media (Edad de la Fe)
8. Dentro del pensamiento filosófico y teológico cristiano, San Agustín evidencia una posición
más referida a la fe y Santo Tomás de Aquino otra
más remitida a la razón. Aunque ambos son más
propios del sector hispánico tradicional, la racionalidad tomista se acerca más al sector anglofrancés.
El empirismo y sobre todo el nominalismo
de Occam son más aceptables por el sector anglofrancés.
19 Para apreciar el sentido organicista del ideario peronista,
cabe c. por ej. General Juan Domingo Perón, Libros, http://
www.lucheyvuelve.com.ar/Libros/Libros.htm (3-9-2010);
Presidencia de la Nación, Secretaría de Cultura, Instituto
Nacional Juan Domingo Perón, Política y estrategia,
Descartes (Juan Domingo Perón), http://www.jdperon.
gov.ar/institucional/colecciones/identidadperonista/5_po
liticayestrategia.pdf (3-9-2010).
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D) La problemática filosófica de la
Edad Moderna (Edad de la Razón
y la Experiencia)
9. La consolidación territorial correspondiente a las aspiraciones hobbesianas y a las
necesidades del capitalismo fue lograda en el siglo
XIX. Sin embargo, con diversa gravedad, la
guerrilla y la represión la pusieron en cuestión. Hoy,
sobre todo por impulso de la izquierda real o
supuestamente peronista, el país tiene dificultades
en asumirla. Así lo muestran, por ejemplo, los cortes
de rutas como instrumentos para hacer reclamos que
deberían encauzarse por otras vías.
El ámbito anglofrancés tiene afinidad con
las ideas racionalistas de Descartes y Leibniz.
Quizás, no obstante, pueda dialogar especialmente
con la corriente tomista (no agustiniana) del espacio
hispánico tradicional.
El liberalismo político de Locke y
Montesquieu encuentra más acogida en el sector
anglofrancés; en cambio la democracia fuertemente
mayoritaria de Rousseau es más afín al sector
hispánico tradicional, tal vez en virtud del frecuente
mayor número de sus integrantes.
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E) La problemática filosófica de la Edad
Contemporánea (¿Edad de la Técnica?)
10. En un despliegue relativamente general,
referido al último siglo moderno y al primero
contemporáneo, la confianza en la razón y la
experiencia sostenida por la Ilustración es más
propia del sector anglofrancés; en cambio, pese a la
presencia racional, por ej. tomista, el sentimiento y
la voluntad dominantes en el Romanticismo están
más presentes en el ámbito hispánico tradicional.
El sentido de la libertad individual kantiano
es más propio del espacio anglofrancés; en cambio,
aunque es difícil afirmar que la Argentina haya
alcanzado de modo permanente una proyección
nacional, la conversión fichteana del Estado moderno
en Estado nación corresponde más al sector hispánico tradicional. En cuanto al problema filosófico
genético, si se toma en cuenta el subjetivismo
idealista de Fichte (el Yo crea el no-Yo) el espacio
anglofrancés es más idealista individualista y el
ámbito hispánico tradicional es más realista.
Cuando es idealista genético, el espacio hispánico
tradicional es historicista, es decir, se refiere a un
sujeto creador colectivo.
En relación con el pensamiento hegeliano, el
espacio anglofrancés tiene incluso presencia de la
izquierda marxista; en cambio el ámbito hispánico
tradicional, sobre todo a través del peronismo, posee
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más presencia de la derecha, relacionada con el
fascismo20.
La referencia sansimoniana a la producción
de bienes materiales se encuentra en la anglofrancesa
Generación del 37 y en el peronismo, de inserción
hispánica tradicional. La evolución comteana,
proudhoniana y marxista del sansimonismo tiene
más presencia en el espacio anglofrancés. En éste la
referencia al progreso, muy emparentada al
positivismo comteano, es particularmente habitual.
La idea de lucha de clases, de raíces proudhonianas
y marxistas es ajena al sector hispánico tradicional
más propiamente tal. En el espacio hispánico
tradicional, al menos en la más ortodoxa versión
peronista de centro-derecha, se brinda más atención
a la conciliadora Doctrina Social de la Iglesia. El
sector hispánico tradicional está más lejos de admitir
las propuestas anarquistas que se difundieron mucho
en partes de la Edad Contemporánea.
20 En las Veinte Verdades Peronistas la afirmación 8 dice
primero la Patria, después el Movimiento y luego los
Hombres −El Historiador, Movimiento Peronista
(Consejo Superior), Las 20 Verdades Peronistas, http://
www.elhistoriador.com.ar/documentos/peronismo/movi
miento_peronista_20_verdades_peronistas.php (4-9-2010)−.
Es posible v. no obstante en cuanto a nuestro parecer
LOSANO, Mario G., “Ancora sui termini ‘peronismo’ e
‘giustizialismo’ dal Sudamerica all’Italia, e ritorno”, en
“Teoria politica”, XX, N° 1, 2004, ps. 15-40.
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El vitalismo voluntarista nietzscheano, quizás
última expresión romántica del siglo XIX, tiene tal
vez más parentesco con el espacio hispánico
tradicional, pero el ámbito anglofrancés en su
orientación crítica se refiere considerablemente a él.
La conexión masónica krausista que promueve la expresión de Yrigoyen de que los hombres
son sagrados para los hombres y los pueblos son
sagrados para los pueblos y sus referencias dominicas
colocan a ese político radical en una posible posición
armonizadora de los dos sectores argentinos.
F) La problemática filosófica del
tiempo actual (postmodernidad)
11. Es posible que el 6 de agosto de 1945,
fecha del estallido de la primera bomba atómica en
Hiroshima y el 14 de abril de 2003, día en que se
anunció el mapeo de gran parte del genoma
humano, correspondan a un tiempo de transición en
que se inició una nueva era, signada por enormes
cambios científicos, tecnológicos y morales, que tal
vez pueda llamarse, al menos provisoriamente,
postmodernidad. Esta nueva era es caracterizable al
fin sobre todo por las posibilidades de la genética
humana. Tal vez el sector anglofrancés, más individualista, se abra a los cambios del nuevo tiempo
más que el espacio hispánico tradicional, sobre todo
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cuando se trata de modificaciones fundamentales
como las que podrán afectar a las características de
nuestra especie.
En cuanto a las filosofías heredadas de la
Edad Contemporánea, la filosofía analítica21 e
incluso de la escuela crítica22 tienen más presencia
en el sector anglofrancés. El espacio hispánico
tradicional se remite más a supervivencias jusnaturalistas, aunque no se manifiesten con las
denominaciones tradicionales.
III. Horizontes filosóficos en lo jurídico
y económico
12. El sector anglofrancés se manifestó en
gran medida en la Constitución Nacional de 185360 y tiene a menudo más apertura a la autonomía de
las partes y la propiedad privada. En su desenvolvimiento se produjo el Código Civil velezano, de
fuerte influencia francesa napoleónica. El sector hispánico tradicional impulsó la reforma constitucional
al fin frustrada de 1949 y piensa al contrato y a la
21 Muy relacionada con la Lógica y la Teoría del Lenguaje.
22 Referida a Marx, Freud y, en el sentido amplio que
incluye el movimiento francés, a Nietzsche.
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propiedad como expresiones más sociales. En su
seno, siguiendo en cierta medida influencias del
Código Civil italiano de 1942, se produjeron muchas
modificaciones intervencionistas en el régimen de
los contratos y la reforma del Código Civil de 1968.
13. El espacio hispánico tradicional suele
vincularse más con el sentido del mercantilismo y
el capitalismo nacional y el sector anglofrancés
tiene a menudo más relaciones con la fisiocracia y
el liberalismo económico y con el capitalismo
mundial. Algunos sostienen que el ámbito hispánico
tradicional tiene más vinculaciones feudales.
El espacio anglofrancés posee a menudo
más contenidos diferenciadamente burgueses y
proletarios, pero a través del peronismo el proletariado real integra mayoritariamente el campo
hispánico tradicional.
IV. Horizontes religioso, artístico
y político general
14. El sector hispánico tradicional es más
religioso y católico; el anglofrancés suele tener más
manifestaciones de ateísmo y agnosticismo e incluso
posee a veces ocultas afinidades con la Reforma.
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15. El espacio hispánico tradicional prefiere
más el arte figurativo (“representativo”); el anglofrancés se remite más al arte no figurativo (“no
representativo”, “abstracto”).
16. El ámbito hispánico tradicional suele
referirse más a afinidades culturales latinoamericanas; el anglofrancés se dirige más a proyecciones
europeas, sobre todo “transpirenaicas”.
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