Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10 de noviembre de 2011

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10 de noviembre de 2011.-
VISTO:
La actuación nº 4391/11, iniciada por la señora ...., quien reclama
que el Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas “Norberto Quirno”
(CEMIC) le brinde la cobertura del 100% del medicamento Etanercept (Enbrel
50mg.) que tiene indicado para el tratamiento de la enfermedad que padece.
Y CONSIDERANDO QUE:
La requirente es afiliada, desde hace siete (7) años a
CEMIC. Tiene cuarenta y tres (43) años de edad con diagnóstico de artritis
reumatoidea desde el mes de septiembre de 2009. Padece como enfermedades
concomitantes hipotiroidismo por tiroiditis de Hashimoto, operada de hernia
discal en el año 1995. A raíz de la enfermedad, posee discapacidad motriz que
documenta con certificado de la Ley Nacional 22.431.
Fue tratada con prednisona en dosis variables,
metotrexato en dosis crecientes hasta la actual de 20mg. por semana y ante la
falta de respuesta al tratamiento se le agregó sulfazalacina en dosis diarias de
2g, que continúa hasta la actualidad, conforme certificado médico acompañado
a fs. 4.
Conforme lo informa la médica tratante, a pesar del
tratamiento indicado, la paciente persiste con actividad de la enfermedad con
DAS28. HAQ., por lo que decide agregar tratamiento biológico, argumentando
que “...de persistir con las manifestaciones de la actividad de la enfermedad, las
lesiones permanentes pueden ser de mayor gravedad...” (fs. 4).
Con motivo de la cuestión planteada, esta Defensoría
del Pueblo remitió oficio a la institución médica, a fin de poner en su
conocimiento la queja incoada.
En virtud de ello, se recibió respuesta de CEMIC,
donde en primer lugar cuestiona la competencia de esta Defensoría del Pueblo
para actuar en la presente, argumentando que el conocimiento en la materia
excedería el marco de las atribuciones que le fueron conferidas por el art. 2º de
la Ley 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por otro lado, sobre el particular deja constar que
“...conforme el Programa Médico Obligatorio para las Obras Sociales... (a la que
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CEMIC adhiriera voluntariamente), la cobertura reclamada no se encuentra
prevista...” (fs. 13 vta.).
Asimismo, manifiesta que: “...la Institución le ha
ofrecido a la Sra. ...., la cobertura del 40% del valor del fármaco pedido, en
virtud de las normas previstas en el contrato de prestación de servicios médicos
que suscribiera con CEMIC, lo que no fuera aceptado por la afiliada...”. Hacen
constar que: “...la Institución no es un Agente de Salud tal como v. Defensoría
menciona, sino una entidad privada, constituida como una asociación civil sin
fines de lucro, que entre sus objetivos estatutarios se encuentra el de brindar
servicios de medicina prepaga a sus afiliados...”. Manifiestan que tampoco
pueden dejar de destacar que por las características que como persona jurídica
surgen de su estatuto social, no resultan aplicables al CEMIC las disposiciones
de la Ley Nacional 26.682 que regula las empresas comerciales de medicina
prepaga. Concluyen que: “...Por todo lo expuesto es evidente que el pedido de
cobertura del 100% que efectuara la denunciante resulta improcedente...”.
Cabe recordar que la competencia es el conjunto de
atribuciones asignadas a un órgano del Estado, y tal como establece el
Procedimiento Administrativo, la misma surge de las previsiones normativas.
El art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, dispone la misión que debe cumplir esta Defensoría del
Pueblo, a saber: “...la defensa, protección y promoción de los derechos
humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos
tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los
actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios
públicos...”.
Esta Defensoría del Pueblo es competente conforme
surge de las funciones y atribuciones conferidas por la Ley 3 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la que establece que su función es garantizar y
promover el respeto de los derechos humanos y demás intereses individuales,
colectivos y difusos -tutelados en la Constitución Nacional, la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las leyes- protegiéndolos de las
arbitrariedades, las desviaciones de poder y los errores de las instituciones del
Estado local y sus funcionarios, así como de los abusos, negligencias e
irregularidades cometidas por las empresas que prestan servicios públicos, y las
fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad, procurando -a través de
recomendaciones dirigidas a las autoridades correspondientes- mejorar la
calidad de vida de la población.
Es competencia del Estado de esta Ciudad conducir,
regular y controlar el sistema de salud. A tal efecto, se dictó la Ley Básica de
Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley 153-, que en su art. 10
considera al sistema de salud integrado no sólo por recursos de salud de
dependencia estatal, sino también los de dependencia privada, que se
desempeñen en el ámbito de la Ciudad.
El CEMIC es considerado un recurso de salud,
entendiéndose como recurso de salud en el marco de la Ley 153, art. 11 a
“...toda persona física o jurídica que desarrolle actividades de promoción,
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prevención, recuperación y rehabilitación... cobertura de salud, y cualquier otra
actividad vinculada con la salud humana, en el ámbito de la Ciudad”.
La empresa de medicina prepaga citada es,
independientemente de su forma constitutiva, una prestadora de servicios de
salud.
La salud es un bien social y común cuya prestación
es de interés público, siendo ésta una de las características atribuibles a los
servicios públicos.
El CEMIC realiza una interpretación restrictiva de las
leyes aplicables al caso planteado al afirmar que no se encuentra obligado
legalmente a brindar la cobertura del 100% atendiendo a que la cobertura
reclamada no se encuentra en el Programa Médico Obligatorio (PMO),
definiendo un límite a la obligatoriedad de la cobertura que deben brindar.
Realizando un análisis de las normas, doctrina y
jurisprudencia vigente se puede decir que existen argumentos que permiten
expresarse a favor de la cobertura que el CEMIC debe brindar a las personas
con discapacidad.
El PMO es sólo el piso mínimo que deberá garantizar
CEMIC a las personas que requieran atención para la salud. Por encima de ese
piso mínimo está el derecho a la salud, un derecho humano fundamental y
universal, protegido por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) que incorpora
con rango constitucional los instrumentos internacionales sobre los derechos
humanos.
En ese sentido, la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 25), establece el derecho de toda persona a un nivel de vida que
le permita gozar de salud y bienestar, incluyendo, entre otras cosas, la
asistencia médica.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12).
El CEMIC no puede relativizar la
cuando nuestro sistema normativo protege la integridad de
estableciendo sobradas garantías a quienes poseen alguna
amparando la diferenciación para la igualdad y garantizando
integral de las personas.
normatividad,
las personas
discapacidad,
la protección
El Estado Nacional ha aprobado por Ley Nacional
25.280, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Legislar en sentido
contrario implicaría una discriminación hacia las personas con discapacidad y
carecería de sentido que el Estado contraríe su propio compromiso.
Por su parte, la Ley Nacional 24.901 impone la
obligación de brindar la cobertura integral y total para la atención y rehabilitación
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de las personas con discapacidad, ello, con los recursos y metodologías y
técnicas que fuera menester y que el caso requiera.
La afiliada posee certificado de discapacidad (Ley
Nacional 22.431). Esta Defensoría del Pueblo considera que debe ser
considerada la normativa que regula el Sistema de Prestaciones Básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad,
Ley Nacional 24.901, cuyo art. 15 señala: “Se entiende por prestaciones de
rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y
coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un
equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de
aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el nivel
psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de
la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras,
sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o
más afecciones, sean éstas de origen congénito o adquirido (traumáticas,
neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para
ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se
deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y
grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que
fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera” (lo
subrayado es propio). No surge de la normativa aplicable la exacta
denominación de las diferentes técnicas o metodologías de rehabilitación que
ordena cubrir la ley aplicable.
En cuanto a la facultad de limitar la cobertura, la
Corte Suprema de Justicia en los últimos años se ha mostrado poco proclive a
aceptar la reducción de la cobertura, aún de las empresas de medicina prepaga
(“E., R.E. c/ OMINT S.A. de Servicios s/ Amparo”, recurso de hecho E.34.XXXV,
del 13/03/2001) otorgando prioridad al derecho a la salud; sosteniendo el
carácter de objetivo social de la cobertura de salud.
En sus fallos, la Corte establece la obligatoriedad de
garantía que tiene el Estado Nacional de preservar el derecho a la salud, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir las obras sociales o las
empresas de medicina prepaga (“Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/
Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco
de Drogas Neoplásicas s/ recurso de hecho”, causa 823.XXXV, del 24/10/2002,
JA, 2001-I-464). Cabe agregar que “La Corte Suprema de Justicia en cuanto al
derecho a la Salud y desde su función social y sus obligaciones prestacionales
no establece marcadas diferencias entre las obras sociales y las EMP” (Pablo
Rosales, “La discapacidad en el sistema de salud argentino: Obras Sociales,
Prepagas y Estado Nacional”, Ed. Lexis Nexis, 2 Ed. Buenos Aires, 2004).
En ese mismo sentido, la entidad debería tener
previsto en su riesgo empresario, cuyo objeto es cuidar la salud de sus
asociados, que la discapacidad es una problemática que afecta al 10% de la
población según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), y se supone que
este riesgo estaría calculado en la cápita promedio del sistema.
La valoración del ordenamiento jurídico vigente debe
hacerse considerando el compromiso adquirido por el Estado frente a la
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suscripción de los pactos internacionales de derechos humanos lo que conlleva
a que la aplicabilidad e interpretación de tales normas debe hacerse con
carácter de “paraguas protector” y debe concretarse a través de acciones
positivas (conf. Kemelmajer de Carlucci, “El sida en la jurisprudencia, Academia
Nacional de Derechos y Ciencias Sociales de Buenos Aires”, LL, suplemento
especial de noviembre de 1999, p. 37).
Por último, cabe mencionar que el médico tratante es
el responsable de la indicación y prescripción del tratamiento y medicamento.
Tal acto debe hacerse evitando en primer lugar dañar e intentando luego
beneficiar al paciente con determinada especialidad medicinal.
Dada la falta de respuesta de la afiliada al tratamiento
realizado y la decisión -por parte del equipo médico del CEMIC- de agregar
tratamiento biológico considerando que de persistir con las manifestaciones de
actividad de la enfermedad las lesiones permanentes pueden ser de mayor
gravedad y tomando en cuenta el derecho que le asiste a la afiliada,
corresponde emitir un pronunciamiento sobre el particular.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Poner en conocimiento del Presidente del Centro de Educación Médica e
Investigaciones Clínicas “Norberto Quirno” (CEMIC), la competencia conferida a
esta Defensoría del Pueblo para intervenir en la presente actuación, así como
en otros casos similares.
2) Recomendar al Presidente del Centro de Educación Médica e Investigaciones
Clínicas “Norberto Quirno” (CEMIC), arbitre los medios necesarios a fin de
brindar cobertura del 100% al tratamiento indicado, consistente en Etanercept
(ENBREL 50mg.) para la atención de la señora Dolores María Nava, afiliada nº
680514-003, en pos de su efectiva rehabilitación y habilitación social, en los
términos que establece la Ley Nacional 24.901 y concordantes.
3) Poner en conocimiento de la presente al Director General de Defensa y
Protección del Consumidor, doctor Juan Manuel Gallo, a fin que tome las
medidas que estime corresponder.
4) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento y oportunamente,
archivar.
Código 441
kb/Ab/SAL/Nic.
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gv./D/LDS
RESOLUCION Nº 2840/11
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