Sentencia del Tribunal Supremo que declara que la nulidad del Decreto 1161997 del Gobierno Vasco

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Nº de Resolución:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolución:
28079130042010100532
Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Madrid
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1535/2009
RECURSO CASACIÓN
ANTONIO MARTI GARCIA
Sentencia
Resumen:
ORDEN CONSEJERO EDUCACIÓN PAIS VASCO. DESARROLLO DEL DECRETO 116/97
DECLARADO NULO POR SENTENCIA FIRME. EFECTO CASCADA: LA NULIDAD DEL DECRETO
LLEVA CONSIGO LA DE CUALQUIER NORMA QUE LO DESARROLLE. Desestimación de la
casación.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.
1535/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre
y representación de la Comunidad Autónoma del País Vasco, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de
2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, en el recurso num. 740/2007, interpuesto por la Administración del Estado contra la
Orden de 29 de marzo de 2007 del Consejero de Educación, Universidades e Investigación del País Vasco,
por la que se declara abierto el proceso electoral para proceder a la elección de los Órganos Unipersonales
de Gobierno de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
publicada en el Boletín Oficial del País Vasco número 76, de 20 de abril de 2007.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la Administración del Estado, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 740/2007, seguido ante la Sección
Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó
sentencia con fecha 5 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos:
QUE ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRTIVO
INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO DEBEMOS DECLARAR NULOS LOS ARTS. 4 A 11
DE LA ORDEN DE 29 DE MARZO DE 2007 , DEL CONSEJERO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E
INVESTIGACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS
COSTAS PROCESALES CAUSADAS."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad
Autónoma del País Vasco, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las
partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.- La representación procesal de la Comunidad Autónoma del País Vasco, demandada en
la instancia, por escrito presentado el 28 de abril de 2009, formalizó recurso de casación, interesando, se
"dicte Sentencia por la que casando la recurrida anule la declaración contenida en el fallo y declare, en
consecuencia, la adecuación a derecho de la Orden de 29 de marzo de 2007 del Consejero de Educación,
Universidades e Investigación del Gobierno vasco, por la que se declara abierto el proceso electoral para
proceder a la elección de los Órganos Unipersonales del Gobierno de los centros docentes públicos no
universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco".
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CUARTO.- Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día tres de julio de
dos mil nueve , se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de
esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el
veintidos de septiembre de dos mil nueve, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular
oposición.
QUINTO.- El Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida, formalizó
escrito de oposición al recurso de casación con fecha 27 de octubre de 2009, suplicando se dicte sentencia
"declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con íntegra confirmación de la misma".
SEXTO.- Por providencia de fecha 14 de octubre de 2010, se señaló para votación y fallo el día 19 de
octubre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó parcialmente el
recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Tercero lo
siguiente:
" PRIMERO.- Por el Abogado del Estado se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra
la Orden de 29.3.07 del Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, por el
que se declara abierto el proceso electoral para proceder a la elección de los órganos Unipersonales del
Gobierno de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco
(BOPV de 20.4.07).
Se sostiene que la norma impugnada es nula de pleno derecho por vulneración del principio de
jerarquía normativa (art. 62.2 Ley 30/92 ). Se argumenta que el procedimiento para la elección de Director
se regula en el Capítulo IV del Título V de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación (LOE). Y que los arts.
4, 5 y ss, 8, 10 y 11 , vulneran los arts. 131 a 139 de la LOE.
SEGUNDO.- Constituyen antecedentes inmediatos la STSJPV 255/06 de 4.4.06, dictada en el
recurso contencioso- administrativo núm. 1402/05 que declaró la nulidad del Decreto 91/2005 de 19 de abril,
del Gobierno Vasco , de modificación del Decreto por el que se reguló el procedimiento de elección de los
Organos Unipersonales de Gobierno de los Centros Docentes Públicos no Universitarios de la Comunidad
Autónoma del País Vasco. Debemos añadir que por auto de fecha 6 de noviembre de 2006 se accedió a la
ejecución provisional de la sentencia, acordando la suspensión de la eficacia del Decreto 91/2005 de 19 de
abril , en tanto se resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia 255/06 de 4.4.06 .
La fundamentación jurídica de ésta sentencia es la siguiente:
Por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se recurre el Decreto
91/2005, de 19 de abril, del Gobierno Vasco , de modificación del Decreto por el que se reguló el
procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los Centros Docentes Públicos no
Universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado en el BOPV nº 77 de 25 de abril de
2005.
Antes de continuar, diremos que el Decreto recurrido modificó parcialmente el Decreto 116/1997, de
13 de mayo , publicado en el BOPV nº 93 de 19 de mayo de 1997 que, como se plasmó en su exposición de
motivos, surgía para realizar una adecuación de la vigente normativa a lo que establecía la Ley Orgánica
9/1995, de 20 de noviembre , de la participación, elaboración y el gobierno de los centros docentes, además
de dejar constancia que para ajustarse a la normativa básica plasmada en la Ley Orgánica 9/95 , con
carácter previo se había dictado el Decreto 258/1996, de 12 de noviembre , por el que se reguló el
procedimiento de elección y renovación parcial del órgano máximo de representación de los centros
docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado en el BOPV nº
221 de 15 de noviembre de 1996; Decreto éste, que en su exposición de motivos, tras referirse a la Ley
Orgánica 9/95 , dejó constancia que establecía una nueva regulación de los órganos de gobierno de los
centros docentes públicos, y así mismo reconocía que la Ley Orgánica introducía importantes
modificaciones en la duración del mandato y en el procedimiento de renovación parcial de los miembros del
órgano máximo de representación, por lo que procedente era realizar una adecuación de la actual normativa
a la citada Ley Orgánica.
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Conveniente se presenta, tras ello, dejar constancia de la exposición de motivos del Decreto 91/2005
de 19 de abril , ahora recurrido, que es del tenor siguiente:
< < La Ley 1/1993, de 19 de febrero, de la Escuela Pública Vasca, establece en su artículo 33 que el
Director o Directora será elegido por el Órgano Máximo de Representación del centro, por mayoría absoluta,
entre el personal docente del mismo que cuente al menos con un año de permanencia en el centro y tres de
docencia. Conforme se determine reglamentariamente, el Director o Directora a así elegido será nombrado
para su cargo por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación cuando haya superado o
supere en la primera convocatoria posterior a su elección los cursos de preparación específica para la
cobertura de puestos directivos.
Asimismo, el citado artículo, en su apartado 4 , determina que cuando la elección o nombramiento del
Director o Directora no sea posible con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores, así como en el
caso de centros de nueva creación, podrá procederse; oído el Órgano Máximo de Representación y por el
procedimiento que reglamentariamente se determine, al nombramiento del Director o Directora del centro
con carácter provisional por el periodo en que se prolongue la imposibilidad, sin que pueda superar en
ningún caso el plazo de un año, pudiendo la Administración, en su caso, conferir las oportunas comisiones
de servicio.
Por otra parte, el artículo 40 de la Ley de la Escuela Pública Vasca señala que el Órgano Máximo de
Representación, a propuesta del Director o Directora, designará entre los profesores y profesoras un Jefe o
Jefa de Estudios y un Secretario o Secretaria. Los titulares de estos cargos serán nombrados por la
Administración educativa. La duración del mandato de los órganos unipersonales de los centros será de tres
años, de acuerdo con lo dispuesto en el punto 3 del artículo 30 de la citada Ley .
El procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes
públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco está establecido por el Decreto
116/1997, de 13 de mayo. Con objeto de adecuar esta norma a lo establecido en la Ley de la Escuela
Pública Vasca, resulta procedente realizar la correspondiente modificación del citado Decreto > > .
El Decreto recurrido va a modificar los arts. 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13 y 14 , así como la Disposición Final
2ª del Decreto 116/97, de 13 de mayo , siendo su contenido el que sigue:
< < Artículo primero .Se modifica el artículo 3 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se
regula el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes
públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 3 .Duración del mandato de los órganos unipersonales de gobierno.
La duración del mandato de los órganos unipersonales de gobierno de los centros docentes públicos
no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco será de tres años, excepto en los casos
previstos en los artículos 13 y 14 de este Decreto , que será de un año».
Artículo segundo .Se modifica el artículo 4 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se
regula el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes
públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 4 .Requisitos para ser candidato a Director o Directora.
Podrá ser candidato a Director o Directora de un centro cualquier persona perteneciente al personal
docente del mismo que cuente al menos con un año de permanencia en el centro y tres de docencia».
Artículo tercero .Se modifica el artículo 5 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se regula
el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes públicos
no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma siguiente:
«Artículo 5.1 . La elección y nombramiento de los órganos unipersonales de gobierno de los centros
se realizará de acuerdo con el procedimiento establecido en el presente Decreto y de las normas que en
desarrollo del mismo se dicten por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación.
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2. El Director o Directora será elegido por el Órgano Máximo de Representación del centro».
Artículo cuarto . Se modifica el artículo 10 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se regula
el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes públicos
no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma siguiente:
«Artículo 10 .El Jefe o Jefa de Estudios y el Secretario o Secretaria así como los demás Órganos
Unipersonales de Gobierno que puedan existir en el centro, de conformidad con lo que se disponga en el
correspondiente Reglamento de Organización y Funcionamiento, serán designados por el Órgano Máximo
de Representación del centro, a propuesta del Director o Directora elegido».
Artículo quinto .Se modifica el artículo 11 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se regula
el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes públicos
no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma siguiente:
«Artículo 11 . El Director o Directora elegido por el Órgano Máximo de Representación del centro será
nombrado para su cargo por el correspondiente Delegado o Delegada Territorial de Educación cuando haya
superado o supere en la primera convocatoria posterior a su elección los cursos de preparación específica
para la cobertura de puestos directivos que, a tal efecto, convocará anualmente el Departamento de
Educación, Universidades e Investigación».
Artículo sexto . Se modifica el artículo 12 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se regula
el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes públicos
no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma siguiente:
«Artículo 12 . Una vez superados los cursos a los que se refiere el artículo anterior, el Delegado o
Delegada Territorial de Educación procederá al nombramiento de los candidatos elegidos para Director o
Directora y de los demás miembros de su Equipo Directivo por un periodo de tres años y con efectos de 1
de julio del año en curso».
Artículo séptimo . Se modifica el artículo 13 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se
regula el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes
públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 13 . Cuando no hayan existido candidatos a Director o Directora o cuando éstos no
obtuvieran la mayoría absoluta, o cuando el candidato o candidata elegido no supere los cursos de
preparación específica para la cobertura de puestos directivos, el Delegado o Delegada Territorial de
Educación, oído el Órgano Máximo de Representación del centro, nombrará Director o Directora por un
periodo de un año al profesor o profesora que considere más adecuado, esté o no destinado en el centro.
Del mismo modo procederá al nombramiento por el mismo periodo de tiempo de los otros Órganos
Unipersonales del centro que serán propuestos por el Director o Directora nombrado. En caso necesario, se
concederán las correspondientes comisiones de servicio».
Artículo octavo . Se modifica el artículo 14 del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que se
regula el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros docentes
públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la forma
siguiente:
«Artículo 14 . En los centros de nueva creación, se procederá de modo análogo al determinado en el
artículo anterior».
Artículo noveno . Se modifica la Disposición Final Segunda del Decreto 116/1997, de 13 de mayo ,
por el que se regula el procedimiento de elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros
docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que queda redactado de la
forma siguiente:
«Disposición Final Segundo . El Director o Directora cesará en sus funciones al término de su
mandato o cuando, por cualquier causa sobrevenida, deje de pertenecer al personal docente del centro.
El Departamento de Educación, Universidades e Investigación podrá cesar o suspender al Director o
Directora antes del término de dicho mandato cuando incumpla gravemente sus funciones, a propuesta del
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Órgano Máximo de Representación del centro y previa tramitación de un expediente contradictorio.
Asimismo, el Departamento de Educación, Universidades e Investigación podrá suspender o cesar al
Director o Directora elegido cuando el Órgano Máximo de Representación del centro así lo proponga, previo
acuerdo de sus miembros adoptado por mayoría de dos tercios. En estos casos, el cese o suspensión del
Director o Directora implicará el cese o suspensión en sus responsabilidades de gobierno del centro,
manteniendo la función docente que desempeñaba en el centro cuando fue elegido para el cargo» > > .
SEGUNDO.- El requerimiento y su contestación.
Antecedente procesal relevante a tener en cuenta en este caso, es el requerimiento cursado, en los
términos del art. 44 de la Ley de la Jurisdicción , por parte de la Administración del Estado, fechado el 28 de
abril de 2005 y dirigido a la Consejera de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, por
el que se interesaba se procediera a subsanar las modificaciones establecidas en el Decreto 91/2005
indicadas en el requerimiento en relación con el Decreto 116/97 , para adecuarse a lo dispuesto en la Ley
Orgánica 10/2002 de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (en adelante LOCE).
En el requerimiento se indicaba en el BOE de 24 de diciembre de 2002 se había publicado la LOCE y
que los preceptos de la ley según su Disposición Final Décima tenían carácter de orgánicos más ***** que
los que en la misma se contemplaban, entrando en vigor según su Disposición Final Undécima a los 20 días
de su publicación en el BOE.
Se trasladó que el Capítulo VI del Título V de la LOCE trataba de la selección y nombramiento del
Director de Centros Docentes Públicos, así sus arts. 86 a 94, ambos inclusive, que salvo los puntos 3 y 4 del
art. 92 tenían carácter de orgánico, y según se decía de obligado cumplimiento, además de que la materia
regulada no se condicionaba a desarrollo reglamentario, por lo que con tales disposiciones, a partir de su
entrada en vigor, las Administraciones educativas debían someterse a los preceptos de la Ley Orgánica;
tras ello, en relación con el Decreto 91/2005 de adaptaciones al Decreto 116/97 , anterior este a al LOCE,
se manifestó que las modificaciones que se propongan con posterioridad a la Ley Orgánica del Decreto
116/97 , debían adaptarse a ella en lo que no estuviera ya, cuando el Decreto 91/2005 entraría en
contradicción con ella, según se decía so pretexto del acogimiento a la Ley 1/93 de la Escuela Pública
Vasca , señalando que por rango y temporalidad dicha ley no podía prevalecer frente a la LOCE.
Tras ello se trasladaban las discrepancias, según se decía todas ellas relativas a la elección de
Director de Centros Docentes Públicos, en los términos literales siguientes:
< < Requisitos del aspirante : El Decreto 91/2005 introduce en su artículo segundo la modificación
según la cual el candidato tiene que seer personal docente del centro con un año de permanencia, y tres
años de docencia, infringiendo con ello los artículos 86 y 87 de la LOCE por los que se precisa ser
funcionario de carrera, tener una antigüedad de al menos cinco años en el cuerpo, cinco años de docencia
directa en aula como funcionario de carrera en centro del mismo nivel y régimen que al que se opta, y estar
prestando servicios en un centro del mismo nivel y régimen con una antigüedad de al menos un año.
Elección y nombramiento : El Decreto en su artículo tercero y en la modificación que introduce,
establece que el Director o Directora será elegido por el Órgano Máximo de representación del centro,
contraviniendo los artículos 86 y 88 de la LOCE que establecen como procedimientos el concurso de
méritos, así como la presencia de las Administraciones educativas en la comisión encargada de la selección
de los candidatos.
Designación de los demás Órganos Unipersonales de Gobierno del Centro : El artículo cuarto del
Decreto establece que el Director propondrá al Jefe de Estudios, Secretario y demás órganos unipersonales
de Gobierno del Centro al Órgano Máximo de Representación del mismo para su designación, en lugar de lo
dispuesto en el artículo 80.1 de la LOCE que establece que serán propuestos a la Administración educativa,
previa comunicación al Claustro y al Consejo Escolar.
Nombramiento : El Decreto, en su artículo quinto de modificación del artículo 11 del Decreto 16/1997,
prevé el nombramiento del Director si supera los primeros cursos de preparación específica que se
convoquen por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación tras su elección por el Órgano
Máximo de Representación. Por el contrario, el artículo 89 de la LOCE prevé un curso y un período de
prácticas, del que para eximirse habrá que haber adquirido la categoría de Director, y que precisa de una
evaluación de tres años.
Nombramiento provisional : El Decreto introduce en su artículo séptimo una modificación por la cual,
de no haber candidato a Director o Directora o cuando éste no obtuviera la mayoría absoluta, o cuando éste
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no supere los cursos de preparación específica, el Delegado territorial nombrará por un año, oído el Órgano
Máximo de Representación, al profesor que considere más ausencia de candidatos o cuando la Comisión
no haya seleccionado ningún aspirante, la Administración educativa nombre en ese caso Director, por un
periodo de tres años, a un profesor, funcionario de alguno de los niveles educativos y régimen de los que
imparta el centro, y que tenga al menos una antigüedad de cinco años en el cuerpo de la función pública
docente de procedencia, además de haber sido profesor durante un periodo de cinco años en un centro
público que imparta enseñanzas del mismo nivel y régimen.
En el artículo octavo, el Decreto hace extensivo el sistema previsto en su art. 7º a los centros de
nueva creación, incidiendo con ello en la colisión con lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LOCE en cuanto
a requisitos y duración del ejercicio del cargo.
Del artículo primero del Decreto y en la modificación que implanta, se determina que la duración del
mandato de los demás órganos unipersonales de gobierno de los centros docentes públicos no
universitarios tendrán un mandato por un año en los casos citados de nombramiento provisional de Director,
en contra de lo establecido en el artículo 91.2 de la LOCE que prevé el mandato para estos órganos la
misma duración de tres años que fija para el Director.
Cese del Director : El artículo noveno del Decreto de referencia plantea en la modificación que
introduce el cese del mismo cuando deje de pertenecer al personal docente del centro, y que en caso de
incumplimiento grave de sus funciones por parte del Director el cese lo será siempre a propuesta del
Órgano Máximo de Representación, en contra de lo establecido en el artículo 93. d) de la LOCE que reserva
esta decisión a la Administración educativa sin más requisito que la consiguiente audiencia del interesado".
El requerimiento fue contestado , precisándose que el Decreto 91/2005, de 19 de abril , de
modificación del Decreto 116/97, suponía el ejercicio de la competencia que el art. 16 del Estatuto de
Autonomía de la Comunidad Autónoma del País Vasco atribuía en materia de enseñanza en toda su
extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, sin perjuicio del art. 27 de la Constitución y las
leyes orgánicas que lo desarrollan, de las facultades que el art. 149.1.30ª de la Constitución atribuye al
Estado y de la alta inspección para su cumplimiento y garantía; también se indicaba que el Tribunal
Constitucional había rechazado que las colisiones entre leyes autonómicas y leyes básicas estatales se
resuelvan en virtud de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 de la Constitución, con remisión a la
sentencia del Tribunal Constitucional 163/1995 y 1/2003 , señalándose que la primera rechaza una
interpretación de la Sala de instancia que la defendía, y la segunda, porque la interpretación que la
patrocinaba en el seno del Tribunal quedó reflejada en el voto particular, suscrito por los Magistrados
disidentes .
Se decía en la contestación al requerimiento que la posible discrepancia sobrevenida que pueda
darse entre la LOCE y la Ley de Escuela Pública Vasca, sólo podía apreciarse con efectos jurídicos
vinculantes después de que el Tribunal Constitucional así lo declare expresamente mediante sentencia, y
una vez que haya analizado la constitucionalidad de la nueva norma estatal, dado que únicamente
entonces, apreciado su carácter básico se puede ver si la norma legal autonómica es disconforme o no con
ella, con referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 163/95 .
También se señalaba que correspondía en exclusiva al Tribunal Constitucional hacer ese juicio, por
ser el órgano que ostenta el monopolio de rechazo de las leyes contrarias a la Constitución, Tribunal
Constitucional que tendría competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la
inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la
voluntad popular, con referencia al preámbulo de la Constitución, como principio básico del sistema
democrático y parlamentario, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 73/2000, 104/2000 y
120/2000 .
Por ello, se concluía en la contestación al requerimiento que en tanto el Tribunal Constitucional no
declare la inconstitucionalidad y nulidad de la ley, siendo dicho Tribunal el único competente para hacerlo en
el marco de un proceso constitucional, sería plenamente válida y mantendría incólume su presunción de
legitimidad.
Igualmente, se señalaba que no se podía hablar de superioridad de rango de la LOCE, con respecto
a la Ley de la Escuela Pública Vasca, ya que en las relaciones entre la ley estatal y la ley autonómica regía
el principio de competencia, siendo cuestión distinta el principio que rige el ordenamiento autonómico para
explicar las relaciones entre la ley y el reglamento de desarrollo, que sería el principio de jerarquía
normativa.
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Por ello, se consideró que nada cabía objetar al propósito del titular de la potestad reglamentaria, al
que no se le podía negar ni impedir la posibilidad de dictar una disposición llamada a completar las
previsiones de la ley, siempre que lo sea en el sentido querido por el legislador, y ello porque el reglamento
ejecutivo tenía por objeto establecer normas de especificación, aclaración o precisión conceptual para
obtener y lugar la correcta aplicación y plena efectividad de la ley que desarrolla.
También se señaló que desde la perspectiva del sistema de ordenación de fuentes del derecho la
producción de norma jurídicas autonómica, en el marco del ordenamiento propio de la Comunidad
Autónoma, ha de respetar, simultáneamente, los principios de legalidad y de jerarquía normativa así ley y
reglamento.
Por ello se concluyó, y para rechazar el requerimiento, que el Gobierno Vasco al regular en el Decreto
91/2005 el régimen jurídico del Director de los Centros Docentes Públicos, debía cumplir los mandatos de la
Ley de la Escuela Pública Vasca, al quedar constreñido en su capacidad reguladora por lo dispuesto en la
ley, a la que el reglamento quedaba supraordenado.
TERCERO. - El Abogado del Estado en su demanda , para soportar la pretensión anulatoria del
Decreto recurrido, articula una doble vía impugnatoria, siendo la primera la que viene a ratificar lo que el
Ministerio de Educación y Ciencia plasmó en el requerimiento, al que nos hemos referido, en relación con
las infracciones que se observaban del Decreto impugnado, lo que se viene a reiterar en la demanda; a ello
nos remitimos, dado que expuesto ha quedado en relación con el contenido del requerimiento.
En segundo lugar, el Abogado del Estado en su demanda se ocupa de responder a las alegaciones
formuladas por el Gobierno Vasco en la contestación al requerimiento, a las que nos hemos referido
anteriormente, contestación que se considera no adecuada a derecho en relación con la normativa aplicable
y la jurisprudencia.
El Abogado del Estado en este ámbito precisa los argumentos utilizados para rechazar el
requerimiento por la Administración de la Comunidad Autónoma, así que el Decreto 91/2005 se promulgó en
virtud de las competencias en materia de enseñanza atribuidas por el art. 16 del Estatuto de Autonomía del
País Vasco ; que el Tribunal Constitucional habría rechazado que la colisión entre las leyes autonómicas y
leyes básicas estatales se resuelvan en virtud de la cláusula de prevalencia del art. 149.3 de la Constitución
y que la discrepancia sobrevenida entre la Ley Orgánica de Calidad de la Educación y la Ley de la Escuela
Pública Vasca sólo podía apreciarse con efectos jurídicos vinculantes tras una eventual sentencia del
Tribunal Constitucional dictada al efecto.
En relación con el primer ámbito de discusión, se señala por el Abogado del Estado que el art. 16 del
Estatuto de Autonomía del País Vasco atribuye competencia en materia de enseñanza a la Comunidad
Autónoma en toda su extensión, niveles, grados, modalidades y especialidades, pero lo es sin perjuicio del
art. 27 de la Constitución y las leyes orgánicas que lo desarrollan, y ello además en relación con las
facultades atribuidas al Estado por el art. 149.1.30ª de la Constitución; se dice que las competencias en
materia de enseñanza tenían sus limitaciones en las leyes orgánicas de desarrollo del art. 27 de la
Constitución, desarrollo de dicho precepto constitucional que debe efectuarse por Ley Orgánica, como lo fue
la LOCE, en relación con preceptos expresamente declarados básicos por ella, considerando que deben
prevalecer sobre cualesquiera otros, mientras no exista sentencia del Tribunal Constitucional que
expresamente los declare susceptibles de no ser asumidos por la legislación autonómica; en relación con
ello, se precisa que por un elemental principio de jerarquía normativa, del que se desprende el rango de las
normas y la subordinación de unas a otras, y por la salvaguarda del principio de seguridad jurídica, que
establece la obligatoriedad en el cumplimiento de las normas dictadas según los procedimientos
establecidos para su elaboración y publicidad, cuya vigencia se dice no puede ser cuestionada salvo en
sede judicial; principios que siguen garantizados por el art. 9.3 de la Constitución, por lo que las
competencias en materia de enseñanza del Gobierno Vasco tendrían un límite en las leyes orgánicas, por lo
que lo dispuesto en la LOCE, declarando como normativa básica, no impugnado ni rechazado por el
Tribunal Constitucional, debería prevalecer frente a las normas autonómicas sin que ninguna pueda
oponérsele válidamente.
En segundo lugar, se hacen valoraciones sobre lo establecido en el art. 149.3 de la Constitución, y en
relación con el principio de prevalencia de las normas del Estado; se llega a decir que el Tribunal
Constitucional no lo aplica en el caso de colisión entre normas autonómicas y leyes básicas estatales, por
no estar previsto para aquellos casos en que las materias sí estén atribuidas por la Constitución al Estado,
como sería el caso de las Leyes Orgánicas en relación con el art. 81 de la Constitución y el desarrollo de los
derechos fundamentales y las libertades públicas, además de las que aprueban los Estatutos de Autonomía,
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el Régimen Electoral General, así como las específicamente previstas en la Constitución.
Se dice que no puede haber cláusula de prevalencia, porque no puede haber conflicto, así como que
ante los preceptos declarados básicos en una Ley Orgánica, cualquier otra norma, autónoma o no
autónoma, ha de adaptarse por el principio de jerarquía de las normas.
El Abogado del Estado hace referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 163/95 , que como
veíamos se cita en la contestación al requerimiento, señalándose que se alude a la supremacía de la
Constitución y al ordenado reparto de competencias establecido por ella y por los Estatutos de Autonomía,
reparto que se atribuiría al desarrollo de los derechos fundamentales, como el art. 27 de la Constitución, a
las Leyes Orgánicas y sólo para su desarrollo pero nada para su contradicción en relación con las normas
autonómicas, se dice que la prevalencia sólo puede darse entre dos normas de igual rango y contenido lo
que no sucedería entre la LOCE y el Decreto 91/2005 , ni tampoco entre la LOCE y la Ley de la Escuela
Pública Vasca.
En este pasaje, la demanda también señala que las sentencias del Tribunal Constitucional
mencionadas en el escrito de contestación al requerimiento, no serían aplicables al caso planteado,
señalándose que versarían sobre normas que no tenían carácter de orgánicas.
En relación con el tercer ámbito de la contestación del requerimiento, esto es, la necesidad de
obtener una previa sentencia del Tribunal Constitucional, se dice que no sería admisible dado que aquí lo
que se está cuestionando no es la legalidad de la Ley de la Escuela Pública Vasca, sino la adecuación a
derecho del Decreto 91/2005 ; por ello se dice que no se trata de determinar la prevalencia de una ley sobre
otra, sino una cuestión de competencia, dado que si la LOCE ha sido dictada por el Estado en el ámbito de
su competencia y establece una normativa básica, por lo que la legislación de las Comunidades Autónoma,
y en este caso las disposiciones reglamentarias dictados por sus órganos de gobierno que no se adecuan a
ellas, habrán de ser consideradas no conformes al ordenamiento jurídico aplicable; en este ámbito la
demanda traslada un pasaje parcial del fundamento jurídico 9 de la sentencia del Tribunal Constitucional
1/2003, de 16 de enero .
El Abogado del Estado precisa que no se trata en este caso de dilucidar la posible
inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley Vasca 1/93 , lo que se reconoce sólo podría ser declarado por el
Tribunal Constitucional, por la vía en su caso del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, sino
de la colisión del Decreto 91/2005 con la normativa básica aplicable.
También, en cuanto a la ausencia de aplicación de la legislación básica estatal prevista en la LOCE y
por ello la necesidad de aplicar la Ley Vasca, en virtud del principio de competencia, se dice que podrían ser
cuestiones que debían ser establecidas por el Tribunal Constitucional previa declaración de inconstitucional
de la norma básica estatal, en este caso de la LOCE, pero se señala que en ausencia de tal declaración la
ley dictada por el Estado con carácter básico es preferente y por tanto de obligado observancia por la
normativa autonómica.
Por ello, se dice que el requerimiento y el recurso recaen únicamente sobre el contenido del Decreto
91/2005 de modificación del Decreto 116/97 en cuanto que no se ajusta a lo establecido en la Ley Orgánica
10/2002 de calidad de la educación.
CUARTO.- La Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su contestación de
opone a la demanda, e interesa que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, contestación
que, tras identificar el ámbito del recurso, deja constancia del carácter de la norma que se recurre, al señalar
que tiene trascendencia, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 18/82 , en la que se
destacó como reglamentos ejecutivos aquellos que están directa y concretamente ligados a una ley, a un
artículo o artículos de una ley o a un conjunto de leyes de manera que la ley o las leyes son
complementadas, desarrolladas, pormenorizadas, aplicadas y cumplimentadas o ejecutadas por el
reglamento y por ello se señala dichos reglamentos deben respetar el contenido de lo dispuesto en la ley
porque en caso contrario por el principio de jerarquía normativa incurrirían en vicio de nulidad de pleno
derecho.
Tras ello, se remarca que el Decreto recurrido es un reglamento ejecutivo que desarrolla las
disposiciones de la Ley de la Escuela Pública Vasca, debiéndose limitarse a completar cuestiones de detalle
que no entren en contradicción con la ley que desarrolla y en su caso invadir el contenido de la ley.
En relación con ello, y en cuanto a la relación entre la Ley Estatal, en este caso la LOCE, y el
reglamento que se recurre que está dentro del ordenamiento autonómico, debe tener como punto de partida
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el principio de competencia, porque el de jerarquía no juega entre normas de distinto ordenamiento, estatal
y autonómico.
Se hace referencia al art. 16 del Estatuto de Autonomía del País Vasco , en cuanto a la competencia
en materia educativa y a la técnica de articulación competencial en relación con la normativa básica y
normativa de desarrollo.
Para la Administración demandada, se está ante un reglamento ejecutivo y por ello se dice que este
Tribunal deberá analizar la posible nulidad del Decreto en el aspecto del sometimiento del mismo a la ley de
la que deriva, haciéndose cita de la sujeción de jueces y tribunales a las normas con rango de ley
posteriores a la Constitución, en tanto no haya sido declarada su inconstitucionalidad por el Tribunal
Constitucional, como único competente para ello, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal
Constitucional de 22 de julio de 1997 y así mismo con trascripción parcial de la sentencia 58/2004 , en
cuanto que en la misma se señaló que los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas
posconstitucionales con rango de ley, porque la depuración del ordenamiento legal vigente la Constitución
corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para
declarar con eficacia erga omnes la inconstitucionalidad de las leyes.
Tras ello, se hace referencia a la Ley de la Escuela Pública Vasca, aprobada por el Parlamento
Vasco, que en su Disposición Final Segunda establece que el Gobierno dictará cuantas disposiciones sean
necesarias para la aplicación de la ley, precisando que en aplicación de la misma se ha promulgado el
Decreto recurrido; se señala que en este caso, el Decreto recurrido es fiel reflejo de lo establecido en la Ley
de la Escuela Pública Vasca, considerando que no existe resquicio de duda sobre una posible
extralimitación en su contenido respecto a la ley que desarrolla, dado que en este caso, si se declara su
nulidad, el contenido de sus preceptos seguiría vivo en el ordenamiento autonómico a través de la Ley de la
Escuela Pública Vasca y por ello de obligado cumplimiento, porque mientras el Tribunal Constitucional no
declare la inconstitucionalidad y nulidad de dicha ley sería plenamente válida y de obligado cumplimiento.
La Administración demandada, tras dejar sentado según ella la conformidad a derecho del Decreto
recurrido respecto a la ley en la que se soporta, pasa a analizar la confrontación entre la LOCE y la Ley de
la Escuela Pública Vasca (LEPV), trasladando parcialmente el contenido de la sentencia del Tribunal
Constitucional 163/95 , así como referencia a la sentencia 1/2003 y trascripción parcial de la sentencia
109/2003 , en el ámbito de los requisitos materiales de lo básico, así como precisiones en cuanto a la
dimensión formal, señalando que nada cabría objetar, pero sí en el aspecto material en relación con la
definición que en su día estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 137/86 , en relación con la Ley
del Parlamento Vasco 15/83 de 27 de julio , por la que se creo el Instituto Vasco de Ikastolas y aprobó el
Estatuto jurídico de las ikastolas; también se trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2003 ,
donde se recogió que el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren
primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones
públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando
afectan a la esfera de los derechos e intereses de los administrados.
Por ello, se concluye que como el Decreto recurrido se refiere a requisitos de los aspirantes a
Director, a su elección y nombramiento tanto definitivo como provisional, a su cese, a la designación de los
demás órganos unipersonales de gobierno se considera de aplicación tal doctrina constitucional que el
Decreto regula a cuestiones que afectan a cargos directamente relacionados con la organización del Centro,
sin alterar el modelo participativo establecido por el Estado, por lo que se dice no debería ser objeto de una
regulación básica; se concluye señalando que la posible contradicción de la LEPV con la LOCE podía tener
su fundamento en una extralimitación de la norma estatal respecto a la que debe considerarse como básico
lo que se dice es una valoración que corresponde efectuar al Tribunal Constitucional como único órgano
competente para determinar tal circunstancia.
QUINTO.- Nos encontramos con que la Ley 1/93 de 19 de febrero del Parlamento Vasco de la
Escuela Pública Vasca , en sus arts. 29 y siguientes, regula la organización de los centros docentes de la
Escuela Pública Vasca, todo lo relacionado a los órganos de los centros docentes públicos, colegiados y
unipersonales.
Con posterioridad a ella, podemos hacer cita:
(1) del procedimiento de elección de los órganos de gobierno de los centros docentes públicos no
universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, regulado por Orden de 21 de febrero de 1994 del
Consejero de Educación, Universidades e Investigación;(2) del Decreto 258/96, de 12 de noviembre , ya
referido anteriormente, por el que se reguló el procedimiento de elección, renovación parcial del órgano
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máximo de representación de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma
del País Vasco, como veíamos para adaptarse a la regulación, nueva regulación incorporada por la Ley
Orgánica 9/95, de 20 de noviembre , de la participación, evaluación y gobierno de los centros docentes
públicos;
(3) del Decreto 116/1997, de 13 de mayo , por el que reguló el procedimiento de elección de los
órganos unipersonales de gobierno de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad
Autónoma del País Vasco, que como veíamos surgió con el objeto de ajustarse a la nueva normativa básica
plasmada en la Ley Orgánica 9/95 ;
(4) finalmente nos encontramos con el Decreto aquí recurrido, 91/2005, de 19 de abril , de
modificación del anterior, que en síntesis vuelve a retomar las previsiones recogidas en la inicial Ley del
Parlamento Vasco 1/93, de 19 de febrero, de la Escuela Pública Vasca , y no está en cuestión lo es
desconociendo lo plasmado en la normativa básica estatal, la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre ,
en este ámbito vino a recoger lo que previamente había plasmado la Ley Orgánica 9/95 de 20 de noviembre
de participación y evaluación y gobierno de los centros docentes, normativa la aquí en cuestión
expresamente declarada como básica.
También debemos señalar que tal regulación viene a recogerse en el Proyecto de Ley Orgánica de
Educación, actualmente en fase final de su tramitación parlamentaria, la que a su vez va a prever la
derogación de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre , de calidad de la educación, pero que en sus
artículos 131 y siguientes, en lo que interesa, en relación con la dirección de los centros públicos, viene a
coincidir con lo que aquí está en cuestión, y se sigue reconociendo tal regulación con la naturaleza de
básica, además del rango de ley orgánica, según su Disposición Final 5ª que declara tal regulación carácter
básico, con referencia a las competencias del Estado según el art. 149.1, 1ª, 18ª y 30ª de la Constitución,
excluidos los apartados 2 y 5 de su art. 131 .
Por ello, la secuencia normativa vemos como arrancaría con la Ley 1/93 de la Escuela Pública Vasca
, que introduce precisiones en relación con los órganos de los centros docentes públicos; desarrollo
reglamentario de acuerdo con la misma; posterior Ley Orgánica 9/95 de participación, evaluación y gobierno
de los centros docentes, que con carácter de normativa básica altera la regulación; desarrollo reglamentario
y de adecuación por parte de la Comunidad Autónoma a dicha Ley Orgánica; posterior Ley Orgánica
10/2002 de 23 de diciembre de calidad de la educación, que derogó la anterior pero que retomó sus pautas
normativas, Ley Orgánica vigente cuando se aprobó el Decreto aquí impugnado; normativa que en el
proyecto de Ley Orgánica de Educación se prevé igualmente con ese rango de normativa básica y con un
contenido análogo.
Con el Decreto recurrido, como se desprende del expediente administrativo y no está en cuestión, en
relación con lo que llevamos trasladando, la Comunidad Autónoma retoma las previsiones plasmadas en su
momento por la Ley 1/93, de la Escuela Pública Vasca , y es lo que justifica la modificación del previo
Decreto 116/97, de 13 de mayo de procedimiento de elección de los órganos unipersonales de gobierno de
los centros públicos no universitarios, que surgió para adaptarse a la normativa básica de la Ley Orgánica
9/95 .
Aquí nos encontramos con que previa en el tiempo es la legislación autonómica, la Ley 1/93 , y la
normativa con la que entra en contradicción, la legislación básica estatal, lo es con posterioridad, así y en lo
que aquí interesa la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la educación, LOCE,
legislación básica estatal que regula de manera distinta la materia en cuestión a la que previamente había
recogido la ley autonómica.
Por ello, aquí ha de darse respuesta a qué incidencia tiene el hecho de que cuando se aprueba el
Decreto recurrido de ejecución, según hemos visto para la Comunidad Autónoma del País Vasco, respecto
a la previsiones de la Ley Autonómica 1/93 , el que la legislación básica estatal regule de forma distinta la
misma materia a como se recogía en la previa Ley de la Comunidad Autónoma.
En este ámbito, la Sala ha examinado la sentencia del Tribunal Constitucional 163/1995 , así como la
posterior sentencia 1/2003 de 16 de enero , siendo singular esta segunda, en la que en supuesto de
sucesión normativa de una ley autonómica inicialmente no disconforme con la normativa estatal de función
pública y una posterior legislación básica estatal en contradicción con la previa ley autonómica, se concluye
en la inconstitucionalidad sobrevenida de la ley autonómica; pero aquí no debemos desconocer que lo es en
el ámbito en el que decide el Tribunal Constitucional, como órgano único competente para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, también de las Comunidades Autónomas, y ello al retomar su doctrina de
que el parámetro de control debe hacerse en relación con la normativa en vigor al dictar sentencia; en
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nuestro caso, la Sala no puede hacer un pronunciamiento de inconstitucionalidad, por lo que su ámbito de
valoración no puede ser el mismo que en sede del Tribunal Constitucional; no estamos ante un proceso
constitucional, dado que es en esos procesos en los que el Tribunal Constitucional considera que la
normativa estatal a tener en cuenta ha de ser la vigente en el momento de adoptar la decisión por parte de
dicho Tribunal, en cuanto a la regularidad constitucional de los preceptos recurridos, y ello con remisión a
previos pronunciamientos, así sentencias 28/97 y 170/89 , que es lo que le llevó en aquél caso incluso a
declarar la inconstitucionalidad y nulidad, pero con la precisión de que había de desplegarse exclusivamente
a partir de la fecha de entrada en vigor de la ley estatal, esto es, el pronunciamiento incorpora en el fondo la
validez constitucional de la ley autonómica hasta la entrada en vigor de la ley básica estatal en contradicción
con la previa ley autonómica.
Sin duda es relevante a los efectos de la respuesta que ha de dar la Sala en este momento, que la
legislación autonómica es previa a la legislación básica estatal; ello sin perjuicio de tener en cuenta que no
consta que en la Comunidad Autónoma se haya alzado ante el Tribunal Constitucional en relación con la
nueva legislación básica del Estado aquí en cuestión, por lo que desde la perspectiva del normal desarrollo
institucional ha de considerarse, en principio, que se asume la declaración como básica por la normativa
estatal, lo que se produjo en relación con esta materia ya incluso desde la reforma operada en 1995, esto
es, por la Ley Orgánica 9/95 a la que por otra parte adaptó su regulación reglamentaria la Comunidad
Autónoma del País Vasco, y ello en un momento en el que seguía vigente la Ley 1/93 de la Escuela Pública
Vasca .
Todo ello lo decimos porque otra hubiera sido la decisión de la Sala de encontrarnos ante una norma
con rango de ley de la Comunidad Autónoma posterior a la legislación básica estatal, por cuanto que en
este supuesto, esto es el Parlamento de la Comunidad autónoma del País Vasco habría ejercitado su
decisión tras la normativa básica estatal, y en tal hipótesis los órganos judiciales ordinarios, esta Sala, no
podría eludir la aplicación directa de la ley autonómica sin plantear previamente cuestión de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, como único órgano competente para prescindir de las
normas con rango de ley, para declarar su nulidad, y ello por cuanto que el control de constitucionalidad de
las leyes está atribuida en exclusiva al Tribunal Constitucional, como se plasma en el art. 153 a) de la
Constitución, y así mismo se recoge en el Estatuto de Autonomía del País Vasco , y sobre ello se razona en
el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia del Tribunal Constitucional 163/95 , también aludida por la
Administración ya en la contestación al requerimiento dirigida por la Administración del Estado, respecto a lo
que se traslada como privilegio jurisdiccional de la ley, todo ello y en lo que interesa, en relación con el art.
163 y 153 a) de la Constitución y el art. 38.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco , según el cual las
leyes del Parlamento Vasco solamente se someterán al control de constitucionalidad por el Tribunal
Constitucional; no podemos perder de vista que la sentencia del Tribunal Constitucional 163/95 analiza un
supuesto en respuesta a cuestión de inconstitucionalidad en el que la legislación autonómica, allí la Ley del
Parlamento Andaluz 2/89, de 18 de julio era posterior a la Ley básica 4/89 de 27 de marzo , de conservación
de los espacios naturales.
Por todo ello, considera la Sala relevante en nuestro caso que la legislación estatal básica es
posterior a la ley autonómica, y así mismo que no estamos ante un proceso constitucional, esto es, no
estamos en sede del Tribunal Constitucional, por cuanto que no se puede efectuar, ni se pide,
pronunciamiento de inconstitucionalidad de una ley, lo que por otra parte está vedado a los tribunales
ordinarios, sino lo que se hace es resolver el debate estando a la normativa legal vigente en el momento en
el que recayó el Decreto ahora recurrido, normativa que lo es no sólo la legislación autonómica, sino en lo
que interesa aquí fundamental la legislación básica estatal, por cuanto que la Sala parte de esa
consideración como básica de la legislación en cuestión, con la que entra en contradicción el Decreto
recurrido, contradicción que por lo que llevamos dicho no está en cuestión.
En un supuesto, en el que la norma autonómica en principio se define como de desarrollo y ejecución
de una ley autonómica, y esté en contradicción con la normativa estatal vigente cuando la norma
reglamentaria se aprueba, no puede sino considerarse disconforme a derecho, mientras se parta de la
naturaleza básica de la normativa estatal en cuestión, por cuanto que la Sala no estima procedente plantear
cuestión de inconstitucionalidad de la normativa básica, esto es, la recogida en la Ley Orgánica 10/2002, de
23 de diciembre de calidad de la educación, referida en el requerimiento dirigido por la Administración del
Estado a la de la Comunidad Autónoma, así como en la demanda.
En este caso, hemos dicho que la Sala no efectúa pronunciamiento de inconstitucionalidad de la Ley
Autonómica de Escuela Pública Vasca, no necesita efectuarlo, de forma contraria a como se lo plantea al
Tribunal Constitucional, cuando en su sede resuelve los debate en relación con la constitucionalidad o no de
la ley en relación con la normativa vigente en el momento en que efectúa el pronunciamiento, y ello para
despejar con carácter general la duda sobre constitucionalidad de normas con rango de ley en relación con
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el bloque de la constitucionalidad, por lo que en hipótesis, como la normativa básica estatal puede variar, en
relación con las distintas modulaciones que realicen las Cortes Generales, podrían, dado que la normativa
estatal básica no supone derogación ni anulación por sí misma de la previa ley autonómica, recobrar
efectividad las previsiones que en ella se incorporan cuando, y decimos en hipótesis, pueda desaparecer el
ordenamiento jurídico básico tenido en cuenta en esta sentencia, a los efectos de justificar la
disconformidad a derecho y por ello la nulidad de pleno derecho (Art. 62.2 Ley 30/1992 ) del Decreto
recurrido, en cuanto que surge en contradicción con legislación básica estatal.
Todo ello, lleva a la estimación del recurso y a la declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto
recurrido.
TERCERO.- Como se exponía en el auto de medidas cautelares dictado por la Sala en el incidente
dimanante de este procedimiento, la O. de 29.3.07 indica que se aplica el D. 116/97 de 13 de mayo, pero
como resulta de la simple lectura del art. 4 , se está aplicando la modificación del art. 4 introducida por el D.
91/05, de 19 de abril , suspendido por auto de ejecución provisional de la anterior sentencia dictada por la
Sala. El art. 4 de la Orden se acomoda a las previsiones del art. 33.2 de la Ley 1/93 de 19 de febrero de la
Escuela Pública Vasca , que contiene una regulación distinta de la establecida en el art. 134.1 de la LO
2/2006 de 3 de mayo de Educación, y del art. 87 de la Ley 10/2002 de 23 de diciembre (LOCE) derogada
por la LO 2/2006 . De esta forma el art. 4 de la Orden no se acomoda a los requisitos establecidos en la LO
2/2006 . Al igual que no se acomodaba a los establecidos en el art. 87 de la Ley 10/2002 (LOCE ), que es la
cuestión que se examinaba en la sentencia cuya fundamentación hemos transcrito. La Administración
demandada mantiene la misma tesis que sustentó su posición en aquél recurso, en tanto no sea firme la
sentencia dictada por la Sala. Los argumentos que se expusieron en aquél momento deben reiterarse,
puesto que la D.F.5ª de la LO 2/2006 establece: Disposición Final Quinta .Título competencial
La presente Ley se dicta con carácter básico al amparo de la competencia que corresponde al Estado
conforme al art. 149.1.1ª, 18ª y 30ª de la Constitución. Se exceptúan del referido carácter básico los
siguientes preceptos: arts. 5.5 y 5.6 ; 7; 8.1 y 8.3; 9; 11.1 y 11.3; 14.6; 15.3; 18.4 y 18.5; 22.5; 26.1 y 26.2;
30.5; 35; 41.5; 42.3; 47; 58.4, 58.5 y 58.6; 60.3 y 60.4; 66.2 y 66.4; 67.2, 67.3, 67.6, 67.7 y 67.8; 72.4 y 72.5
y 89; 90; 100.3; 101, 102.2, 102.3 y 102.4; 103.1; 105.2; 106.2 y 106.3; 112.2, 112.3, 112.4 y 112.5; 113.3 y
113.4; 122.2 y 122.3; 123.2, 123.3, 123.4 y 123.5; 124; 125; 130.1; 131.2 y 131.5; 145; 146; 154; disposición
adicional decimoquinta, apartados 1, 4, 5 y 7 ; y disposición final cuarta .
Es decir, no se excluye el art. 134.1 de la LO 2/2006 , planteándose el debate en los mismos términos
antes expuestos.
Por el Abogado del Estado se expone el mismo reproche dirigido contra el art. 4 , en relación con los
arts. 5 y ss de la Orden, art. 8 , art. 10 y art. 11 , en relación con el art. 133.3 y 4 LO 2/2006 ; art. 134.1 a) b)
y c), art. 135 y 136 de la LO 2/2006 , todos ellos de carácter básico. El mismo debate se plantea respecto de
estos preceptos, sosteniendo la Administración demandada que los mismos se adecúan a la Ley 1/93 de la
Escuela Pública Vasca , y al D. 116/97 que la desarrolla, y que en tanto no se declare su
inconstitucionalidad resulta de aplicación para el control de la Orden que se impugna, aún cuando su
contenido no se compadezca con la LO 2/2006. Como se expone en la sentencia antes transcrita la Sala no
comparte esta posición, por entender que al tratarse de legislación básica estatal posterior a la Ley
Autonómica 1/93 , la norma de control de la legalidad de la Orden impugnada es la normativa básica estatal.
Como hemos indicado, por la Administración demandada no se niega que el desarrollo reglamentario
contenido en la Orden que se impugna, no se acomode a los preceptos indicados (a los que debemos
añadir el art. 137 LO 2/2006 ), planteándose la cuestión en los términos de considerar aplicable la
legislación autonómica, en tanto no se plantee cuestión de inconstitucionalidad; posición que no se
comparte por la Sala por lo expuesto anteriormente.
En cuanto al alcance del pronunciamiento se limita a los preceptos concretos indicados por el
Abogado del Estado, aún cuando en la parte dispositiva de interesa que se declare nula la totalidad de la
Orden impugnada."
SEGUNDO .- La Administración autonómica recurrente plantea en su escrito de interposición dos
motivos de casación, el primero con fundamento en el artículo 88.1.a) LRJCA , "ya que se ha producido un
exceso de jurisdicción que infringe el artículo 4 LJCA , el artículo 5 de la LOPJ y vulnera la reserva de
jurisdicción al Tribunal Constitucional en el control formal y material de las leyes", pues "en definitiva la
sentencia recurrida declara la nulidad de la Orden por contradicción con la normativa estatal básica e
inaplica la ley autonómica de la que deriva y cuyo contenido es el mismo que el de aquél. Con este
planteamiento se está convirtiendo el recurso contencioso-administrativo en un cauce más para atacar la
constitucionalidad de la Ley autonómica y se está vulnerando el requisito imprescindible de analizar su
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adecuación a la ley de la que proviene, de analizar el carácter de su contenido en relación con lo que debe
entenderse por normativa básica, y de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, cuando, como en este
caso, el Tribunal sentenciador advierte una contradicción con la normativa estatal vigente".
El segundo de los motivos de casación se funda en el artículo 88.1.d) de la LRJCA sosteniendo que
la sentencia recurrida "incurre en la vulneración del artículo 9.3 de la CE , artículo 1.2 del CC y artículo 51
de la Ley 30/92 , en cuanto al respeto debido a la jerarquía normativa como uno de los elementos del
principio de seguridad jurídica", así como de "los artículos 149.1.18 y 30 en relación con el artículo 27 de CE
preceptos presentes en el debate procesal de las partes".
Se opone al recurso de casación el Abogado del Estado solicitando se dicte sentencia "declarando no
haber lugar a casar la sentencia recurrida, con íntegra confirmación de la misma" argumentando que la
norma vigente al tiempo de dictarse la Orden no era otra que la Ley Orgánica 10/2002, de Calidad de la
Educación , de eficacia en todo el territorio nacional y posterior a la ley autonómica 1/93 , de la Escuela
Pública Vasca, y que "la sentencia de instancia no declara la inconstitucionalidad de la ley vasca, sino que
se limita a aplicar la norma básica del Estado posterior a aquella".
TERCERO.- Esta Sala, por sentencia de 7 de abril de 2009 dictada en el recurso de casación
4418/2006 ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma del País Vasco
contra la sentencia de 4 de abril de 2006 sobre la que se apoya esencialmente la Sala de instancia para
anular parcialmente la Orden de 29 de marzo de 2007.
Este criterio ha sido reiterado por sentencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2009 , por la
que se desestima el recurso de casación nº 832/2008, interpuesto igualmente por la Comunidad Autónoma
del País Vasco, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, en el recurso núm.
363/06 , interpuesto por la Administración del Estado, contra la Orden de 18 de enero de 2006 del
Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, por la que se declara abierto el
proceso electoral para proceder a la elección de los Órganos Unipersonales de Gobierno de los centros
docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Dada la identidad de partes, fundamentos de las sentencias de instancia y motivos de los recursos de
casación, y en base a los principios de unidad de doctrina e igualdad, debe resolverse el presente recurso
de casación en los mismos términos en que lo hemos efectuado en las citadas sentencias de 7 de abril y 15
de diciembre de 2009 .
Procede, pues, limitarnos a reproducir lo expuesto en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de
diciembre de 2009, (rec. 832/2008 ) para rechazar los motivos de casación aducidos:
" TERCERO .- Mediante sentencia de 7 de abril de 2009 dictada en el recurso de casación 4418/2006
este Tribunal desestimó el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma del País Vasco
contra la sentencia de 4 de abril de 2006 sobre la que se apoya esencialmente la Sala de instancia para
anular la norma reglamentaria.
Y así en su FJ 3º se dice " Lejos de incurrir en las infracciones que se denuncian, lo que la Sala de
instancia hace es aplicar correctamente uno de los principios o efectos que rigen las relaciones existentes
entre la normativa estatal básica y la autonómica de desarrollo: el denominado de desplazamiento de la ley
autonómica previa por la posterior ley estatal básica.
En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2003, dictada en el recurso de casación número 2602/2000
, sintetizamos el sistema de relaciones existente entre el ordenamiento estatal, de un lado, y los distintos
ordenamientos autonómicos, de otro, señalando en lo que ahora importa lo siguiente: Que los principios de
unidad y de jerarquía informan internamente cada uno de ellos, siendo el de competencia, y no esos otros
dos, el que rige la articulación entre ambos ordenamientos. Que el reconocimiento por virtud de este
principio de un ámbito propio para el ordenamiento autonómico, se produce sin perjuicio de la articulación
de éste y del estatal en el "supraordenamiento" constitucional, de suerte que la separación entre
ordenamientos no es absoluta, sino que encuentra una articulación superior en la Constitución como norma
fundamental o norma "normarum". Y que cuando el reparto competencial actúa sobre una misma materia
mediante el concurso, para su regulación global, de normas estatales básicas y autonómicas de desarrollo,
surgen entonces entre ambas los efectos denominados de preclusión y de desplazamiento . Por el primero,
queda cerrada para la norma autonómica, sin posibilidad de que ésta la replantee, la regulación que como
propia del Estado global, del Estado en su integridad, haya hecho la previa norma estatal básica. Y por el
segundo, queda desplazada la autonómica previa por la estatal básica posterior: ésta, en lo que dispone
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con tal carácter, desplaza a aquélla, que queda inaplicable e ineficaz hasta tanto no varíe o se modifique,
haciéndolas compatibles, la estatal básica.
A ese principio o efecto denominado de desplazamiento se ha referido este Tribunal Supremo en
diversas ocasiones (así, entre otras, en sus sentencias de 19 de septiembre de 2006, 11 de mayo y 7 de
septiembre de 2007 y 30 de julio de 2008 ). Y lo ha aplicado de modo coincidente a como lo aplica la Sala
de instancia en la sentencia recurrida, en un supuesto cuyo planteamiento inicial era similar al de autos:
norma autonómica (Ley Valenciana 6/1994 ) anterior a la básica estatal (Ley 7/1997 ); y norma
reglamentaria (Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Valencia) aprobada en virtud de lo
previsto en la ley autonómica, pero después de la entrada en vigor de la estatal básica y contradiciendo a
ésta.
En tal supuesto (sentencia de 20 de febrero de 2007, dictada en el recurso de casación número
4381/2003 ), y ante motivos de casación que también denunciaban, en esencia, la infracción consistente en
inaplicar una ley autonómica sin plantear previamente la cuestión de inconstitucionalidad, respondió este
Tribunal negando que tales motivos pudieran ser acogidos: "lisa y llanamente -decíamos- porque la Sala de
instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le
compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito «desplazar» una Ley
autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una
determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla".
Y en el FJ 4º al desestimar el motivo tercero análogo al aquí suscitado como segundo se afirma " De
entrada, causa extrañeza la ausencia de comentario a aquello que también dijo la Sala de instancia en su
sentencia, a saber: que tenía en cuenta que no consta que la Comunidad Autónoma se hubiera alzado ante
el Tribunal Constitucional en relación con la nueva legislación básica del Estado aquí en cuestión, por lo que
desde la perspectiva del normal desarrollo institucional había de considerar, en principio, que se asume la
declaración como básica por la normativa estatal. A lo que añadía que ello se produjo en relación con esta
materia ya incluso desde la reforma operada por la Ley Orgánica 9/1995 , a la que sí adaptó su regulación
reglamentaria la Comunidad Autónoma del País Vasco, estando vigente la Ley 1/1993 de la Escuela Pública
Vasca , a través del Decreto 116/1997 , que es el que modifica el Decreto impugnado.
Pero en todo caso, una vez que dicha Sala afirmó también en su sentencia que no estimaba
procedente plantear cuestión de inconstitucionalidad de la normativa básica recogida en la Ley Orgánica
10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación , hubiera debido la parte alegar, no sólo que la
definición de lo básico por el legislador estatal no supone que deba aceptarse que, en realidad, la norma
tiene ese carácter, lo cual es obvio, sino, más bien y con la precisión debida (exigencia que no se satisface
con lo que se dice en el inciso final del párrafo tercero del folio 12 del escrito de interposición, ni desde
luego con la mera remisión a lo alegado en la instancia y ya valorado por el Tribunal "a quo"), las razones
jurídicas que a su juicio pudieran abonar esa tesis meramente anunciada y enunciada de que las concretas
normas estatales concernidas pueden no ser básicas. Con ello habría colaborado, como le es obligado, en
la función de este Tribunal, al que hubiera debido pedir además, para ser congruente con su tesis, el
correlativo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de aquella Ley Orgánica.
CUARTO .- Ninguna duda ofrece que el recurso no puede prosperar.
Si carece de eficacia y validez el Decreto 91/2005 , por haber sido declarado nulo, es obvia la
imposibilidad de efectuar un desarrollo del mismo mediante una Orden del Consejero de Educación.
Nos hallamos ante la pura aplicación del llamado efecto cascada, es decir que tras la anulación del
Decreto 91/2005, de 19 de abril , por el que se regula el procedimiento de elección de los órganos
unipersonales de gobierno de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma
del País Vasco, quedan anulados cuantas normas de desarrollo se ampare en aquel.
Estamos ante un claro ejemplo en que la invalidez de una disposición general de superior rango,
Decreto, se comunica a la posterior aprobación de un instrumento jurídico de desarrollo, Orden, siendo
innegable la relación de causalidad entre el primero y la segunda ulterior.
La primigenia invalidez repercute, por tanto, en la validez del instrumento jurídico de desarrollo ya que
la disposición inválido no produce efectos (conclusión, "a sensu contrario" del art. 64 LRJAPAC ).
Debe atenderse a la doctrina contenida en la STS 22 de julio de 1992 recurso apelación 3584/90,
reiterada en 23 de setiembre de 2008 , recurso 6967/2005. Dice la sentencia inicial en su FJ 4º que "Es
cierto que la presunción de validez de los actos administrativos mira a la tesis favorable a la conservación
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de aquéllos. Pero es necesario reparar que el artículo 50 de la Ley de Procedimiento Administrativo
establece que la invalidez de un acto no implica la de los sucesivos en el procedimiento que sean
independientes del primero, y que la invalidez parcial del acto no implica la de la demás partes del mismo
que sean independientes de aquélla.
El principio o doctrina de la conservación de los actos administrativos es una técnica que consiste en
separar el acto viciado, de modo que no comunique los efectos del vicio a otros actos independientes de
aquél".
No hay aquí independencia de la Orden frente al Decreto.
Se desestiman conjuntamente todos los motivos."
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede
imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que
confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Abogado
del Estado la de 3.000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en
tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid,
exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado
en supuestos similares.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la
Comunidad Autónoma del País Vasco, representada por el Procurador de los Tribunales Don Felipe
Segundo Juanas Blanco, contra la sentencia que dictó, con fecha 5 de febrero de 2009, la Sección Segunda
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso
num. 740/2007 , que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de
casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante
mí, el Secretario. Certifico
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