Id. Cendoj: 20069370032011100001 Organo: Audiencia Provincial Sede: Guipuzcoa Sección: 3 Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 11/02/2011 Nº Recurso: 3009/2011 Ponente: IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA Procedimiento: CIVIL AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA/ GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA Sección / Átala: 3º/3 SAN MARTIN 41-2º planta - CP./PK; 20007--Tel. 943-000713-Fax / Faxa: 943000701 NIG. / IZO: 20.06.2-10/000185 R. apelación L2 / 3009/2011 O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Unidad Procesal de Apoyo Directo de 1º Instancia e instrucción n° 3 de Irún / Irungo Zuzeneko Laguntza emateko Lehen Auzialdi eta Instrukzioko 3 zk.ko Unitate Prozesala Autos de 33/2010 (e)ko autoak Recurrente / Errekurtsogilea: MINISTERIO FISCAL Recurrido / Errekurritua: Salvador D/DÑA. MARÍA ARANZAZU ILLARRAMENDI REZOLA, el/la Secretario Judicial de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA. POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo n° 3009/2011 ha recaído sentencia, del tenor literal: "SENTENCIA N° 47/2011 MARÍA ARANZAZU ILLARRAMENDI REZÓLA, GIPUZKOAko Probintzia Auzuegiko 3. Ataleko idazkari judiziala naizen honek egiten dut, ondokoa jasotzeko: 3009/2011 erroiluan epaia eman da. Hona hitzez hítz ondorengoa dioena: ILMOS/AS. SRES/AS. D/Dña. JUANA Mª UNANUE ARRATIBEL D/Dña. LUIS BLANQUEZ PÉREZ D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de febrero de dos mil once. La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los/as Sres/as que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incapacitación LEC 2000, seguidos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de Instancia e Instrucción n° 3 de IRUN (GIPUZKOA) a instancia del MINISTERIO FISCAL apelante -, contra D. Salvador -demandado, siendo su defensor judicial D. Pedro Jesús; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2010. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 29/10/2010, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo declarar y declaro que D, Salvador es totalmente incapaz para gobernarse por si mismo, debiéndose rehabilitar la patria potestad en favor de sus progenitores D, Pedro Jesús y Da Vanesa y declaro a D. Pedro Jesús defensor judicial de su hijo." SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y elevados los autos a este Tribunal, se dictó resolución señalando día para la vista. TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales. VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun en el procedimiento de incapacitación número 33/2010, Motivos del recurso 1.- Incorrecta aplicación de la ley en cuanto al nombramiento de defensor judicial en la sentencia que rehabilita la patria potestad. 2.- Error en la apreciación de la prueba en relación al grado de discapacidad y de afectación de la capacidad de obrar de D. Salvador. Basa tal petición en el resultado de la siguiente prueba -Informe Médico-Forense. -Testifical de su madre la Sra. Vanesa; del padre Sr. Pedro Jesús; de sus hermanas Bibiana y Evangelina . 3.-Infracción del articulo 760 de la LEC por falta de determinación de la extensión y limites de la incapacidad e indebida aplicación de la facultad de modulación de la tutela establecida en el articulo 267 del CC. 4.-La incapacitación total supone una infracción de los artículos 10,17,23,24 y 49 de la CE y de los artículos 12 y 14 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia interpretativa y aplicativa de los mismos. El Ministerio Fiscal interpone el recurso de apelación al mostrar su disconformidad en relación al pronunciamiento de incapacidad total de D. Salvador. Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara 1)La incapacitación parcial de D. Salvador alcanzando la misma al aspecto patrimonial de su autogobierno y especialmente a los actos de administración patrimonial extraordinarios entendiendo por tales los enumerados en el articulo 271 del CC, 2)La rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores mediante la atribución a los mismos de -La representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el articulo 271 del CC. -La asistencia y apoyo del demandado en la administración ordinaria de su patrimonio, que conservará el demandado, en particular la administración de las rentas que perciba por razón de su trabajo. -La asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de especial trascendencia que afecten a la fijación de su residencia o a sus relaciones laborales. 3) La conservación y no afectación de los siguientes derechos civiles del demandado -Derecho de sufragio. -Derecho a contraer matrimonio en relación con el cual el otorgamiento del consentimiento válido se regirá por sus normas especificas y sin perjuicio de ventílales medidas de protección de su patrimonio en relación con el régimen económico matrimonial. -Derecho a disponer de sus bienes mortis causa que igualmente se regirá por sus normas especificas en cuanto a la validez detalles disposiciones. SEGUNDO.Antecedentes,1,-Demanda del Ministerio Fiscal promoviendo juicio verbal interesando -Delimitar la capacidad de obrar de D. Salvador así como los medios de apoyo que precise y las salvaguardas que para su ejercicio sean necesarias. -Declaración de la rehabilitación de la patria potestad de los progenitores D. Pedro Jesús y Dña. Vanesa respecto de su hijo Salvador. Mediante OTROSÍ DIGO se solicitó, de conformidad al articulo 758,2 de la LEC, la designación de un Defensor Judicial considerándose persona idónea D. Pedro Jesús. Con la demanda se acompañaron fotocopia de DNI; certificado literal del nacimiento; fotocopia del Libro de familia; Informes Médicos; relación de parientes próximos, 2.-Mediante Auto de fecha 26 de Enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irún se admitió a trámite la demanda de incapacitación de D. Salvador. 3.-Mediante providencia de 3 de Mayo de 2010 y no habiendo comparecido en el plazo legal para contestar a la demanda D. Salvador se procedió a designar a D. Pedro Jesús como Defensor Judicial de conformidad al articulo 758 de la LEC en relación al articulo 8 del mismo texto. 4.-Con carácter previo a convocar a las partes para la celebración de la vista se acordó el reconocimiento médico de D. Salvador. Con fecha 18 de Junio de 2010 se emitió Informe Médico-Forense en cuyo apartado "Conclusiones Medico Legales " fue el siguiente "Dado el retraso mental moderado que padece que es definitivo, permanente sin tratamiento posible, precisa de terceras personas para su gobierno y tutela". El retraso mental consiste en una cromosomopatia :trisomia del par 21. 5.-Mediante providencia de 30 de Julio de 2010 se acordó la celebración de la vista con el resultado obrante en el DVD obrante en los autos, 6.-El día 27 de octubre de 2010 se practicó el "Acta de examen del presunto incapaz" con el resultado obrante al folio 65 del procedimiento. 7.-El día 29 de octubre de 2010 se dictó sentencia en la instancia cuyo FALLO fue el siguiente "Que debo declarar y declaro que D. Salvador es totalmente incapaz para gobernarse por si mismo, debiéndose rehabilitar la patria potestad a favor de sus padres D. Pedro Jesús y Da Vanesa, declarando a D. Pedro Jesús Defensor Judicial de su hijo". Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación. 8.-Interpuesto recurso de apelación se practicó la prueba en la alzada en la forma prevenida en el articulo 759.3 de la LEC, TERCERO.Examen del recurso. Preliminar: Régimen regulador de la incapacitación civil: aspectos fundamentales procesales y sustantivos. Ha de recordarse que la incapacitación viene siendo definida como un estado civil de la persona física que se declara judicialmente por sentencia cuando en ella concurre alguna de las causas tipificadas legalmente y que tiene como efecto principal la limitación de su capacidad de obrar y en consecuencia la sumisión a tutela o a cúratela, quedando su regulación sustantiva recogida en el Código Civil, Libro I, Título IX llamado "de la incapacitación" -artículos 199 a 201 -, Título que fue reformado primeramente por la Ley 13/1983, de 24 de octubre EDL, para darle nueva redacción y contenido y posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, que ha venido a derogar los artículos 202 a 214, ambos incluidos, trasladando de esta manera las normas reguladoras del proceso de incapacitación de la ley sustantiva a la ley procesal, derivándose de su regulación legal las siguientes características 1) Que se trata de un estado excepcional para la persona, pues la capacidad se presume siempre, presunción que regirá mientras no se destruya mediante prueba en contrario, disponiendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 24 septiembre de 1997 EDJ 1997/5779 que todas las dudas han de solucionarse a favor de la existencia de la capacidad, siendo principio general, admitido en todas las legislaciones y confirmado por la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, el que a toda persona ha de reputársele capaz, mientras no se demuestre lo contrario mediante prueba concluyente -TS. 1º SS. de 26 mayo 1969, 1 febrero 1956 y 10 febrero 1986 EDJ 1986/1121 -, debiendo ir destinada tal prueba a constatar la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico que impidan a la persona regirse por sí misma y revelen, en definitiva, la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de guarda y protección previstos en los artículos 215, 222 ó 287 del Código Civil, puesto que esa y no otra es la finalidad primordial de la incapacitación -protección de la persona que no se halla en condiciones, físicas o psíquicas de protegerse a sí misma-, de ahí que una decisión judicial, como la que se postula en esta litis, habrá de estar fundada inexorablemente en alguna de las causas establecidas por la ley, cuya certeza plena lleve al tribunal a la convicción total sobre la carencia de aptitud del sujeto para autogobernarse. 2) Que dicho estado de incapacidad únicamente puede ser declarado mediante sentencia judicial firme, y en virtud de las causas establecidas en la ley -artículo 199 Código Civil -, es decir, se establece un sistema de "numeras clausus" de causas de incapacidad al mismo tiempo que una reserva de ley en esta materia, lo que supone, necesariamente, que la prueba en este tipo de procedimientos ha de ser concluyente y debe destruir el principio general favorable a la presunción de capacidad de las personas , 3) Que, la privación de la capacidad de obrar puede ser total o parcial, pues así el artículo 760 de la Ley Enjuiciamiento Civil establece que "la sentencia que declare la incapacidad determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento...", radicando la importancia de determinar la extensión y límites de la incapacidad en que de ello dependerá el establecimiento de una u otra ciase de guarda legal. Con el esquema precedente se examinan por su orden los motivos de impugnación recogidos en el FJ PRIMERO. 1.- Procede su acogimiento. La sentencia ha acordado como medida de guarda y protección del declarado incapaz la rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores en aplicación de la opción contemplada en el articulo 171 del CC. Decretada tal medida de guarda y protección y no concurriendo ninguno de los supuestos previstos en el articulo 299 del CC procede, en consecuencia, revocar el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada por el que se nombraba Defensor de D. Salvador a su padre D. Pedro Jesús, 2.-, 3.- y 4.-.Se estudian de forma conjunta todos los motivos al tener una misma finalidad: -Revocar la declaración de plena incapacidad de D. Salvador de la sentencia apelada ajustando la misma al mandato del articulo 760.1 de la LEC y promoviendo una declaración de incapacidad parcial centrada fundamentalmente en los actos de administración patrimonial extraordinaria de los bienes de D. Salvador y ello en base a la prueba practicada (Informe Médico Forense y declaraciones testifícales de los padres y hermanas de D. Salvador). Los extremos fundamentales de la prueba practicada en la alzada ante este Tribunal han sido los siguientes a.-)Examen de D. Salvador quien, en esencia, relató lo siguiente -Tiene 26 años; trabaja en una cafetería del Barrio del Antiguo de Donostia-San Sebastian con horario de 12 30 h a 16 30 horas de Lunes a Viernes; para desplazarse coge el Topo hasta Lugaritz y desde ahí va andando; acude solo al trabajo; va solo por el Barrio del Antiguo y no se pierde; el trabajo en la Cafetería es retribuido; los fines de semana acude a trabajar al estadio de Anoeta de la Real Sociedad; al estadio de Anoeta va también en topo; tiene amigos y sale con ellos; disponen en Irun de un local y escucha música, ve la televisión y juega con la consola; en su casa hace la cama, su habitación, prepara la comida; cuando necesita sacar dinero va él con sus padres o su hermana; del cajero automático saca él el dinero, pone el PIN cuyo número recuerda. b.-) Audiencia de Dña. Evangelina como pariente cercano en su condición de hermana de Salvador quien refirió en esencia lo siguiente -Salvador tiene un trabajo ordinario ganando un salario de unos 500 euros /mes entre los dos trabajos; trabaja en el palco del estadio de Anoeta de la Real Sociedades autónomo a la hora de desplazarse por la calle, ir, moverse, sacar el bono del bus; en su tiempo libre está con sus amigos; tiene amigos con minusvalía psíquica y otros que no la tienen y acude a un local en Irun; si sus padres pasan un fin de semana fuera puede estar solo en casa y preparar la comida; en relación al dinero puede manejar pequeñas cantidades de dinero; acude 1 o 2 veces al mes al cajero para sacar una cantidad de dinero, unos 200 euros cantidad que luego guarda en su caja; si quiere compara ropa o algún juego utiliza ese dinero; con cantidades pequeñas sabe desenvolverse pero con cantidades grandes se lía más; está progresando en su autonomía; hasta hace 4 años trabajaba en un taller ocupacional y ahora tiene un nivel de autonomía mayor; cada día que pasa demuestar que es capaz de resolver más conflictos en el trabajo o con los amigos; una declaración de capacidad total serla negativa ya que cortarla su progresión; admitió la procedencia de a supervisión para actos de ascendencia patrimonial pero no de alguien que decida por él; sólo precisa que alguien le explique las cosas; ésta al día de s acontecimientos de ciudad que a él le interesan. Conclusión del Tribunal A la vista del material probatorio praticado se comparte la posición del Ministerio Fiscal quien, en esencia, aboga por revocar la declaración de capacidad absoluta y admitiendo una capacidad de autogobierno en la esfera personal, postula una incapacidad parcial referida, fundamentalmente a los actos de administración de carácter extraordinario recogidos en el articulo 271 del CC. El texto del articulo 271 del CC establece lo siguiente "El tutor necesita autorización judicial: 1º) Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. 2º) Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. 3º) Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado. 4º) Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades. 5º) Para hacer gastos extraordinarios en los bienes. 6º) Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 7º) Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años. 8º) Para dar y tomar dinero a préstamo. 9º) Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado. 10°) Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado". Por lo razonado procede, en consecuencia, el acogimiento del recurso de apelación interpuesto. CUARTO.No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas habida cuenta de la naturaleza del presente procedimiento. Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación FALLAMOS Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 29 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun en el procedimiento de incapacitación número 33/2010 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la declaración de incapacitación civil total y nombramiento de Defensor Judicial recogido en la sentencia recurrida declarando en su lugar lo siguiente 1°.-La incapacitación parcial de D. Salvador alcanzando la misma al aspecto patrimonial de su autogobierno y especialmente a los actos de administración patrimonial extraordinarios entendiendo por tales los enumerados en el articulo 271 del CC. 2°.-La rehabilitación de la patria potestad de sus progenitores mediante la atribución a los mismos de: -La representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el articulo 271 del CC. -La asistencia y apoyo del demandado en la administración ordinaria de su patrimonio, que conservará el demandado, en particular la administración de las rentas que perciba por razón de su trabajo, -La asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de especial trascendencia que afecten a la fijación de su residencia o a sus relaciones laborales. 3°.-La conservación y no afectación de los siguientes derechos civiles del demandado -Derecho de sufragio. -Derecho a contraer matrimonio en relación con el cual el otorgamiento del consentimiento válido se regirá por sus normas especificas y sin perjuicio de ventuales medidas de protección de su patrimonio en relación con el régimen económico matrimonial. -Derecho a disponer de sus bienes mortis causa que igualmente se regirá por sus normas especificas en cuanto a la validez detales disposiciones. No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas en esta alzada. Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento. Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la LECivil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con el art. 469 de la LECivil y artículos 466 y 467 del mismo texto legal, en el plazo de CINCO DÍAS ante esta Sala (art. 208 - 4º de la LECivil). De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3009/11. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de febrero de dos mil once. Zeharo bat dator jatorrizkoarekin, eta berorri lotzen natzaio. Hórrela jasota gera dadin, lekukotza hau egin eta sinatzen dut DONOSTIA - SAN SEBASTiAN(e)n, bi mila eta hamaika (e)ko otsailaren hamaika(e)an. EL/LA SECRETARIO JUDICIAL / IDAZKARI JUDIZIALA